Sentencia CIVIL Nº 427/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1684/2018 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042M20170003382
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1684/2018
Asunto: 501709/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 675/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 5 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO
nº 5)
Negociado: JR
Apelante: Segundo
Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ
Abogado: ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ
Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ
Abogado: MIGUEL ANGEL GONZALEZ-PALOMINO VAZQUEZ
S E N T E N C I A nº : 427 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Jerez de la Fra. nº 5
Procedimiento Ordinario nº 675/17
Rollo de Apelación núm 1684
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 7 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante D. Segundo , representado por la Procuradora Sra. Susana Toro Sánchez, asistido por el Abogado Sr.
Ángel Mª González Rodríguez, y parte apelada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por
el Procurador Sr. Rafael Marín Benítez, asistida por el Abogado Sr. José Ignacio González-Palomino Jiménez;
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra Toro en nombre y representación de D Segundo frente a Banco Popular Español SA, en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes claúsulas del contrato de préstamo hipotecario d e 4-11-2005 suscrito entre las partes: - Clausula de comisión por reclamación de cuotas.

- Claúsula de prohibición de hipotecar, vender o arrendar la finca hipotecada .

-Claúsula de imposición de gastos judiciales.

-Claúsula de imposición de gastos por arancel notarial.

-Claúsula de vencimiento anticipado por impago y por otros incumplimientos de la estipulación, incluída la declaración de concurso.

Se mantiene el contrato vigente en todas sus restantes estipulaciones, y en concreto, No procede la nulidad y se mantienen vigentes en el contrato las estipulaciones sobre imposición de gastos de impuestos al prestatario y de renuncia a la comunicación de cesión del préstamo.

Todo ello lo es sin imposición de las costas de la instancia.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Segundo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el actor D. Segundo la sentencia de instancia, solicitando en primer lugar que se declare la nulidad de la denominada clausula de renuncia a notificación caso de cesión, inserta en la clausula Cuarta de contrato de préstamo hipotecario de 4-11-2005 y que establece ' La entidad acreedora se reserve la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión o trasferencia al deudor quien renuncia al derecho que al efecto le concede el art 149 de la Ley Hipotecaria'. Dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala entre otras en sentencia de 27 de enero de 2020 y 8 de Abril del 2020 que indicaba: 'Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 ' Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión. Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil . A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél. Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario. Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión. Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador. A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112, 1528 y1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUq ue considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'. A partir de aquí, cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU), por lo que en este punto se debe estimar el recurso de apelación declarando la nulidad de dicha cláusula.

2º.- Se solicita asimismo por el apelante que se declare también la nulidad de la cláusula de imputación de gastos de impuestos. Efectivamente en la Clausula Quinta, 1, 2 del contrato se establecía 'Los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones, conforme a la Clausula Segunda.'. En cuanto a la nulidad de la citada clausula en lo relativo a impuestos, es preciso indicar que la nulidad de la clausula de gastos, prevista en la estipulación quinta de la escritura, tiene su base en la amalgama de cargos o gastos que se imponen indiscriminadamente al prestatario, no debiendo salvo casos especiales separar los mismos, por lo cual debería también incluirse dentro de la nulidad el referido a los impuestos, ahora bien, tal cuestión no afecta negativamente a la apelante, pues dado que los impuestos que derivan del contrato son los correspondientes al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, y siendo claro a este tenor lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha entendido que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, posición que se mantiene en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala', resulta que la pretensión articulada en el recurso acerca de la nulidad de la misma, carece de interés legitimo, al no afectarle negativamente al apelante, por lo que procede rechazar la misma.

3º.- Plantea en ultimo lugar el actor su impugnación de la sentencia de instancia en cuanto no impone al demandado las costas de la instancia, y a este respecto es preciso indicar que en la demanda se solicitan diversas nulidades en concreto nulidad de la cláusula sobre comisión de reclamación de cuotas impagadas; Claúsula de prohibición de hipotecar, vender o arrendar la finca hipotecada. Claúsula de imposición de gastos judiciales. Claúsula de imposición de gastos por arancel notarial. Claúsula de vencimiento anticipado por impago y por otros incumplimientos de la estipulación, incluída la declaración de concurso. Clausula sobre imposición de gastos de impuestos al prestatario y de renuncia a la comunicación de cesión del préstamo, habiendo sido estimadas todas las pretensiones salvo la relativa a los gastos derivados de impuesto, y devolución de dichas cantidades, lo cual significa que la demanda ha sido estimada sustancialmente, procediendo en su consecuencia la imposición a la demandada de las costas de la instancia, y en cuanto a las de esta alzada no procede hacer expresa imposición al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el interpuesto por la representación de D. Segundo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Jerez de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de declarar la nulidad de la clausula Cuarta de contrato de préstamo hipotecario de 4-11-2005 de renuncia a la comunicación de cesión del préstamo, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello con imposición al demandado de las costas de la instancia, sin hacer pronunciamiento de las producidas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.