Sentencia CIVIL Nº 427/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 418/2021 de 16 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00427/2021

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G. 15030 42 1 2019 0008361

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2021-L

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000560 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: D. RAMON UÑA PIÑEIRO

Abogado: D. ADRIAN FERNANDEZ CATALAN

Recurridos: D. Florencio y Dª. Yolanda

Procurador: D. JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

Abogado: D. RAMON OZORES CANELLA

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María-José Pérez Pena

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

En A Coruña, a 16 de noviembre de 2021.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 418-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioregistrado bajo el número 560-2019, siendo parte:

Como apelante, el demandado 'BANCO SANTANDER, S.A.', con domicilio social en Santander, Paseo de Pereda, 9-12, con número de identificación fiscal A-39 000 013, representado por el procurador de los tribunales don Ramón de Uña Piñeiro, bajo la dirección del abogado don Adrián Fernández Catalán.

Como apelados, los demandantes DON Florencio y DOÑA Yolanda, mayores de edad, vecinos de Culleredo (A Coruña), con domicilio en RUA000, NUM000, NUM001, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM002 y NUM003 respectivamente, representados por el procurador de los tribunales don José-Martín Guimaraens Martínez, y dirigidos por el abogado don Ramón Ozores Canella.

Versa la apelación sobre nulidad, anulabilidad o indemnización de daños por la adquisición de productos bancarios; ascendiendo la cuantía del recurso a 506.671,45 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 20 de abril de 2021, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Yolanda y don Florencio, representados por el procurador don José Martín Guimaraens Martínez contra la entidad Banco Santander S.A., representada por el procurador don Ramón de Uña Piñeiro debo:

Primero.- declarar y declaro la nulidad de los siguientes contratos de suscripción de productos, descritos en el expositivo cuarto de la demanda, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración:

(i)Contrato de suscripción de Participaciones Preferentes Serie D denominadas 'PF. PPR POPULAR CAP-D TV 09-PP, emitidas por Popular Capital S.A. con código ISIN ES0170412003, con la garantía de Banco Popular Español S.A. por un importe nominal de ciento cincuenta y cuatro mil euros (154.000,00 €).

(ii)Un contrato de suscripción de cuarenta (40) Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, con vencimiento (y conversión obligatoria) en 2013 denominados 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013', emitidos por Popular Capital S.A. con la garantía de Banco Popular por un importe nominal de cuarenta mil euros (40.000 €)

(iii)Dos contratos de suscripción de un total de ciento cincuenta (150) títulos de Obligaciones Subordinadas denominadas 'OB. SUB BCO. POPULAR 8,25% 11-21', emitidas por Banco Popular Español S.A., con código ISIN ES0213790027 suscritas el 19 de octubre de 2011 por un importe nominal total de ciento cincuenta mil euros (150.000,00 €). Uno de los contratos asciende a 120.000 € y el otro a 30.000 €, según órdenes de compra de 27 y 28 de septiembre de 2011, respectivamente.

(iv)Un contrato de adquisición de derechos de suscripción preferente de acciones de Banco Popular de 14 de noviembre de 2012, por importe de catorce mil ochocientos quince euros con cincuenta y cinco céntimos (14.815,55 €) (en virtud de los cuales se adquirieron las acciones que se mencionan a continuación).

(v)Un contrato de suscripción de 87.666 acciones ordinarias de Banco Popular(6), de 5 de diciembre de 2012 (ampliación de capital), por un importe nominal de treinta y cinco mil ciento cincuenta y cuatro euros con siete céntimos (35.154,07 €).

(vi)Un contrato de suscripción de 1.818 acciones ordinarias de Banco Popular, de 17 de marzo de 2015, por un importe nominal de siete mil doscientos cuarenta y seis euros con cincuenta y cinco céntimos (7.246,55 €).

(vii)Un contrato de suscripción de 10.682 acciones ordinarias de Banco Popular, de 17 de marzo de 2015, por un importe nominal de cuarenta y dos mil quinientos sesenta y siete euros con setenta y ocho céntimos (42.567,78 €).

(viii)Un contrato de adquisición de 50.310 acciones ordinarias de Banco Popular, de 20 de junio de 2016 (ampliación de capital), por importe de Sesenta y dos mil ochocientos ochenta y siete euros con cincuenta céntimos (62.887,50 €).

Estas acciones fueron convertidas en 17.533 acciones en virtud del contra Split realizado por la entidad el 17 de junio de 2013.

Segundo.- Condenar y condeno a la demandada, a abonar a los demandantes (conjuntamente, no a cada uno de ellos) las cantidades siguientes, que serán determinadas en ejecución de sentencia:

(i)La suma de ciento cincuenta y cuatro mil euros (154.000,00 €) incrementada con el interés legal del dinero desde el 31 de diciembre de 2010 y hasta la fecha de sentencia, y desde sentencia hasta su completo pago con los intereses del art. 576 de la LEC; así como

(ii)la suma de cuarenta mil euros (40.000 €) incrementada con el interés legal del dinero desde el 31 de diciembre de 2010 y hasta la fecha de sentencia, y desde sentencia hasta su completo pago con los intereses del art. 576 de la LEC; así como

(iii)la suma de ciento veinte mil euros (120.000 €) incrementada con el interés legal del dinero desde el 19 de octubre de 2011 y hasta la fecha de sentencia, y desde sentencia hasta su completo pago con los intereses del art. 576 de la LEC; así como

(iv)la suma de treinta mil euros (30.000 €) incrementada con el interés legal del dinero desde el 19 de octubre de 2011 y hasta la fecha de sentencia, y desde sentencia hasta su completo pago con los intereses del art. 576 de la LEC; así como

(v)la suma de catorce mil ochocientos quince euros con cincuenta y cinco céntimos (14.815,55 €) incrementada con el interés legal del dinero desde el 14 de noviembre de 2012 y hasta la fecha de sentencia, y desde sentencia hasta su completo pago con los intereses del art. 576 de la LEC; así como

(vi)la suma de treinta y cinco mil ciento cincuenta y cuatro euros con siete céntimos (35.154,07 €) incrementada con el interés legal del dinero desde el 19 de octubre de 2011 y hasta la fecha de sentencia, y desde sentencia hasta su completo pago con los intereses del art. 576 de la LEC; así como

(vii)la suma de siete mil doscientos cuarenta y seis euros con cincuenta y cinco céntimos (7.246,55 €) incrementada con el interés legal del dinero desde el 17 de marzo de 2015 y hasta la fecha de sentencia, y desde sentencia hasta su completo pago con los intereses del art. 576 de la LEC; así como

(viii)la suma de cuarenta y dos mil quinientos sesenta y siete euros con setenta y ocho céntimos (42.567,78 €) incrementada con el interés legal del dinero desde el 17 de marzo de 2015 y hasta la fecha de sentencia, y desde sentencia hasta su completo pago con los intereses del art. 576 de la LEC; así como

(ix)la suma de sesenta y dos mil ochocientos ochenta y siete euros con cincuenta céntimos (62.887,50 €).

De la cantidad resultante de la suma de las anteriores se descontará, mediante compensación, la suma de todos los importes recibidos por cualquier concepto (intereses, dividendos, ventas de derechos o cualquier otro) por los demandantes bajo los productos reclamados así como bajo los productos en que estos se canjearon, y que asciende (s.e.u.o.) a ciento veintitrés mil ciento noventa y tres euros con once céntimos. Dicho importe deberá ser incrementado con el interés legal del dinero desde la fecha de cada uno de los cobros que constan en los extractos aportados (y resumidos en el cuadro aportado como documento trece de la demanda), hasta su completo pago.

Tercero.- condenar y condeno a la entidad demandada, al abono de las costas causadas.

Notifíquese a las partes y hágaseles saber que contra esta sentencia podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, que se presentará ante este mismo Juzgado con sujeción a lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJen la reforma introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la LOPJ 6/1985 de 1 de julio, la admisión a trámite del recurso quedará supeditada, al presentarse el mismo, a la acreditación de la prestación de depósito por el recurrente en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado del importe de 50 euros.

Así por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su incorporación a los autos lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Banco Santander, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Florencio y doña Yolanda escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 2 de julio de 2021, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 6 de julio de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 7 de julio de 2021, registrándose con el número 418-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 4 de octubre de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Ramón de Uña Piñeiro en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don José-Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de don Florencio y doña Yolanda, en calidad de apelado.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)En fecha no concretada los cónyuges don Florencio y doña Yolanda, actuando a través de su sucursal de 'Banco Popular Español, S.A.' suscribieron ' Participaciones PreferentesSerie D', denominadas 'PF. PPR POPULAR CAP-D TV 09-PP', por un nominal 154.000,00 euros.

El 4 de abril de 2012 las participaciones preferentes fueron canjeadas por 'Banco Popular Español, S.A.' por 1.540 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones', con un valor nominal de 154.000 euros.

El 27 de enero de 2014 'Banco Popular Español, S.A.' canjeó los bonos subordinados por 35.138 acciones del propio banco, con un valor cotizado de 172.057,42 euros.

Como es sabido, por resolución de 7 de junio de 2017 (Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2017) de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, ejecutando la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión del mismo día, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad 'Banco Popular Español, S.A.', procedió a amortizar la totalidad del capital del banco intervenido, y ampliado capital a un euro, e integrándose en el Grupo Santander. Por lo que las acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' perdieron su valor.

2.º)También en fecha no concretada, los citados cónyuges suscribieron 40 ' Bonos SubordinadosObligatoriamente Convertibles en Acciones', denominados 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013', con un importe nominal de 40.000 euros.

El 24 de mayo de 2012 los Bonos I/2009 fueron canjeados por otros 40 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles', denominados 'BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15', por el mismo nominal ('Bonos II/2012').

El 10 de diciembre de 2015 los Bonos II/2012 fueron canjeados por 2.271 acciones del Banco Popular.

Por la intervención del 7 de junio de 2017, las acciones perdieron todo su valor.

3º)El 28 de septiembre de 2011 don Florencio y doña Yolanda cursaron una orden de compra de 30 Obligaciones Subordinadas, denominadas 'OB. SUB BCO. POPULAR VT. 10-21', por un nominal de 30.000 euros.

Se dice que el 19 de octubre de 2011 se suscribieron otros 120 títulos por lo que el nominal total ascendió 150.000,00 euros (En la documental aportada no consta la orden de adquisición, al haberse duplicado como documentos 7 y 8 la compra de 28 de septiembre de 2011, si bien la demandada no niega el desembolso).

4.º)El 14 de noviembre de 2012 cursaron una orden de compra de ' derechos de suscripción preferente', por un importe total de 14.815,55 euros, a fin de poder comprar acciones en la ampliación de capital de 'Banco Popular Español, S.A.' que se llevó a cabo ese año.

5.º)En virtud de tales derechos de suscripción preferente, el 5 de diciembre de 2012 se les asignaron 87.666 accionesde 'Banco Popular Español, S.A.', en la ampliación de capital llevada a cabo, con un valor nominal de 35.154,07 euros.

6.º)El 17 de marzo de 2015 compraron accionesde 'Banco Popular Español, S.A.' por un total de 7.246,55 euros.

Y el mismo día cursaron otra orden por 10.682 acciones, con un valor de 42.567,78 euros.

7.º)Por último, el 20 de junio de 2016 acudieron a la ampliación de capital de 'Banco Popular Español, S.A.' , adquiriendo 50.310 acciones, por un valor de 62.887,50 euros.

8.º)Como se dijo, el 7 de junio de 2017, ejecutando la decisión de la Junta Única de Resolución, se amortizó la totalidad del capital 'Banco Popular Español, S.A.', se amplió a un euro y se integró en el 'Grupo Santander'. El 20 de septiembre de 2018 se otorgó escritura de fusión, siendo 'Banco Popular Español, S.A.' y 'Banco Pastor, S.A.U.' absorbidos por 'Banco Santander, S.A.'.

En consecuencia, desde el 7 de junio de 2017 las acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' carecen de todo valor, dejando de cotizarse en mercados secundarios.

9.º)El 23 de mayo de 2019 don Florencio y doña Yolanda formularon demanda en juicio ordinario por razón de la cuantía contra 'Banco Santander, S.A.', exponiendo sus inversiones, y la pérdida de valor de sus acciones del 'Banco Popular Español, S.A.', y manifestando ejercitar:

(a)Con respecto a las Participaciones Preferentes: una acción de nulidad absoluta, por ausencia de prestación de consentimiento; subsidiariamente, una acción de anulabilidad por error; y subsidiariamente: una reclamación de perjuicios sufridos.

(b)Con respecto a las Obligaciones Subordinadas, así como a las adquisiciones de las acciones de la entidad bancaria: Una acción de anulabilidad por error, y subsidiariamente una acción de resarcimiento de daños.

Hacía constar que habían percibido rendimientos por un total de 123.193,11 euros, si bien añadía que «desconocen cuáles son los rendimientos generados por las Participaciones Preferentes y los Bonos I/2009 desde su suscripción hasta el 30 de marzo de 2011».

Terminaba suplicando en los términos recogidos literalmente en el fallo de la sentencia de primera instancia, a cuyo contenido nos remitidos en el antecedente fáctico primero.

10.º)'Banco Santander, S.A.' se opuso a la demanda alegando:

(a)La falta de legitimación pasiva en cuanto a las acciones adquiridas en el año 2012 en el mercado secundario.

(b)Caducidad de la acción en cuanto a ampliación de capital del año 2012, participaciones preferentes y bonos subordinados.

(c)Que los demandantes pudieron vender las acciones, pero las conservaron en su poder.

Terminaba suplicando la desestimación de la demanda.

11.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, con costas a la demandada. Pronunciamientos que son recurridos por esta en apelación.

TERCERO.-Participaciones preferente: caducidad.- Se aduce por el apelante que la acción de anulabilidad de la suscripción de las participaciones preferentes debe considerarse caducada, por el transcurso del plazo de cuatro años que establece el artículo 1303 del Código Civil. Sostiene que debe computarse desde el canje por acciones el 27 de enero de 2014, por lo que cuando se presentó la demanda el 23 de mayo de 2019, la acción estaba caducada.

El motivo debe ser estimado.

1.º)El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato».

En la oposición al recurso se sostiene la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial que se aplica en la sentencia apelada es la que se inicia con la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno de la Sala, en cuanto establece que «... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno, y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015), 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015) de Pleno, 62/2019, de 31 de enero ( Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016), 556/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016), 562/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016), 103/2020, de 12 de febrero ( Roj: STS 392/2020, recurso 2459/2017), entre otras muchas.

2.º)Pero esa doctrina jurisprudencial es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (caso típico de las participaciones preferentes o deudas perpetuas), que no tiene fecha de finalización y devolución de la inversión, salvo venta en mercados terciarios. Pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que «la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato».

Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018, recurso 686/2015); 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018, recurso 2682/2015); 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018, recurso 2183/2015); 107/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 513/2019, recurso 1790/2016); 108/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 512/2019, recurso 1864/2016); 162/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 778/2019, recurso 1872/2016); 177/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 900/2019, recurso 3443/2016); 343/2019, de 13 de junio (Roj: STS 1893/2019, recurso 1034/2017); 369/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2112/2019, recurso 289/2017); 477/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2824/2019, recurso 1623/2017); 527/2019, de 9 de octubre (Roj: STS 3153/2019, recurso 2189/2017); 542/2019, de 16 de octubre (Roj: STS 3242/2019, recurso 1177/2017), 552/2019, de 22 de octubre (Roj: STS 3386/2019, recurso 2332/2017), 633/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3793/2019, recurso 2633/2017), 65/2020, de 3 de febrero (Roj: STS 167/2020, recurso 2041/2017) y 139/2020, de 2 de marzo (Roj: STS 709/2020, recurso 3677/2017), entre otras muchas. Incidiéndose en poner el matiz en el agotamiento o extinción de la relación contractual, «no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato». El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015)].

3.º)Es por ello que, en supuestos como el presente, se ha establecido que, a estos efectos «la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones», momento en que la parte puede conocer el resultado económico de su actuación, es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica [ SSTS 406/2021, de 15 de junio (Roj: STS 2364/2021, recurso 4157/2018); 361/2021, de 25 de mayo (Roj: STS 2117/2021, recurso 4501/2018); 152/2021, de 16 de marzo (Roj: STS 1076/2021, recurso 4047/2018); 442/2020, de 20 de julio (Roj: STS 2742/2020, recurso 37/2018); 357/2020, de 24 de junio (Roj: STS 2057/2020, recurso 126/2018); 337/2020, de 22 de junio (Roj: STS 2014/2020, recurso 4700/2017) y 294/2020, de 12 de junio (Roj: STS 2180/2020, recurso 5220/2017)].

4.º)La contratación de participaciones preferentes se torna en bonos subordinados, pero se consuma el 27 de enero de 2014, cuando se produjo el canje de bonos por acciones. En esa data se determina el resultado económico, y se agotan las obligaciones de las partes. El Banco ya no tiene ulterior obligación, ni tampoco don Florencio y doña Yolanda. Finalizó esa relación negocial. Por lo que es la que debe tomarse como fecha de inicio del cómputo de la caducidad, tal y como establece el artículo 1301 del Código Civil. Es una fecha obligada, no susceptible de interpretación. Por lo que cuando se presentó la demanda el 23 de mayo de 2019, la acción había caducado por transcurso de más de cuatro años.

CUARTO.-Participaciones preferentes: Reparación del daño.- También se sostiene por la parte apelante que no puede prosperar la acción subsidiaria resarcitoria del daño ocasionado, por un incumplimiento de los deberes de asesoramiento, por cuanto obtuvieron un beneficio. Por lo que debe rechazarse las acciones ejercitadas en cuanto a las participaciones preferentes, habiendo sido desestimada implícitamente en la primera instancia la acción de nulidad absoluta invocada en la demanda, pues se declaró la mera anulabilidad por vicio error del consentimiento.

El motivo debe ser estimado.

1.º)Conforme a la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), pese a declararse la caducidad de la acción de anulabilidad, podría acogerse la pretensión subsidiaria planteada en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor del cliente demandante. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido. La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión. En el mismo sentido las sentencias 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015); 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018, recurso 1654/2016)].

2.º)Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. Si la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015); 165/2018, de 22 de marzo (Roj: STS 1010/2018, recurso 2392/2015); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015) y 16/2018, de 15 de enero (Roj: STS 44/2018, recurso 1056/2015), así como las que en ellas se citan.

3.º)No está acreditado que don Florencio y doña Yolanda hayan sufrido un detrimento patrimonial con su inversión. Los demandantes invirtieron 154.000 euros en participaciones preferentes. Las 35.138 acciones entregadas el 27 de enero de 2014 tenían un valor en Bolsa de 172.057,42 euros, por lo que habrían obtenido una beneficio de 18.057,42 euros. A mayor abundamiento, deben computarse los rendimientos percibidos desde la ignorada fecha en que suscribieron las participaciones preferentes (por su denominación tuvo que ser en el año 2009) y posteriores bonos subordinados, hasta el canje.

Los demandantes afirman en su demanda que se les abonaron unos rendimientos por todos los productos de 123.193,11 euros, y además «desconocen cuáles son los rendimientos generados por las Participaciones Preferentes y los Bonos I/2009 desde su suscripción hasta el 30 de marzo de 2011».

Es decir, las acciones entregadas valían más que lo invertido, se obtuvo ganancia. Y además recibieron rendimientos. Por lo que no hay constancia de la producción de un daño indemnizable. Si obtuvo un beneficio, no hay daño indemnizable, porque no existe el daño. Por lo que la pretensión debe rechazarse.

4.º)Todo el planteamiento económico se hace partiendo de la base de que 'Banco Popular Español, S.A.' es responsable de que finalmente don Florencio y doña Yolanda perdiesen el valor de sus acciones por la actuación de la Junta de Resolución y la intervención del FROB. Pero eso sucede más de tres años después de haberse consumado el contrato. Aquí se está discutiendo un contrato que se concierta en el año 2009 (orden de compra), y que se consuma el 27 de enero de 2014 (entrega de las acciones). Lo acaecido con posterioridad (el 7 de junio de 2017) es ajeno al contrato. La demanda claramente se dirige a recuperar la inversión perdida por la decisión de la Junta de Resolución, por eso plantea que debe devolvérsele el valor de su inversión, y no tiene títulos que devolver, porque han sido amortizados. Esta hipótesis arrastra a la sentencia. Se omite que don Florencio y doña Yolanda recibió en su día 172.057,42 euros en acciones y una cantidad no concretada en intereses; y eso es lo que tendrían que devolver en caso de anulación de la orden; o lo que se computa en caso del deber de resarcir el daño. Pero, como se dijo, la suerte de las acciones, con posterioridad al 27 de enero de 2014, es responsabilidad de quien decide mantener esa inversión bursátil, e incluso acude a ampliaciones de capital o realiza adquisiciones en el mercado secundario (Bolsa).

QUINTO.-Bonos subordinados: Caducidad.- Sostiene la entidad bancaria recurrente que como don Florencio y doña Yolanda ya sabían lo que había pasado con las Bonos Subordinados entregados en canje de la participaciones preferentes, a los 40.000 euros en bonos subordinados debe aplicarse la misma fecha de inicio de la caducidad.

El motivo no puede ser estimado.

Aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, debe atenderse a la fecha de canje por acciones. Se entregaron el 10 de diciembre de 2015 un total de 2.271 acciones, por lo que dicha fecha es cuando se consuma el contrato, y se conoce el resultado económico. Antes lo único que se sabía era que se iban a convertir, pero no cuál sería la cotización al día del canje.

SEXTO.-Obligaciones subordinadas: Caducidad.- En la misma línea, 'Banco Santander, S.A.' sostiene que debe considerarse caducada la acción de anulabilidad por las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas, porque transcurrieron más de cuatro años desde la fecha de compra.

El argumento no puede compartirse.

1.º)Se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios. A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Al tener fecha de vencimiento, para determinar el momento de la 'consumación' del contrato, debe datarse a su finalización, cuando se devuelve el capital.

2.º)En la orden de adquisición consta que las obligaciones subordinadas tenían la denominación 'VT 11-21', que debe interpretarse como vencimiento a noviembre de 2021. Por lo que no se iniciaría el cómputo hasta dicha fecha.

En la interpretación más favorable para el recurrente, podría datarse al 7 de junio de 2017, fecha de la intervención de 'Banco Popular Español, S.A.', y por lo tanto cuando don Florencio y doña Yolanda podían ser conscientes de que habían perdido su inversión. En cualquier caso, al 23 de mayo de 2019, fecha de presentación de la demanda, no habrían transcurrido cuatro años.

SÉPTIMO.-Caducidad de la adquisición de derechos de suscripción preferente en el año 2012, de la adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2012, y en las compras de acciones el 17 de marzo de 2015 en el mercado secundario.- Sostiene el apelante que la acción de anulabilidad de estas compras está sometida al plazo cuatrienal de caducidad, que debe computarse desde cada adquisición.

El motivo debe ser estimado.

El contrato de adquisición de las acciones se consuma desde el mismo momento de su compra. El vendedor ya no tiene más obligaciones. No existe una obligación de la entidad mercantil cuyas acciones adquirieron don Florencio y doña Yolanda, sea 'Banco Popular Español, S.A.' o cualquier otra cotizada, de mantener un determinado valor de la acción. Obviamente, está sometida a los vaivenes del mercado. Y, además, no es un producto complejo, como reiteradamente lo ha recordado el Tribunal Supremo. Por lo que la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad mencionado en el artículo 1303 del Código Civil debe fijarse en el momento de la adquisición de la titularidad de las acciones. Por lo que habrían caducado las acciones de nulidad por las compras que se mencionan.

Por otra parte, debe recordarse que nuestro Tribunal Supremo se pronunció en su momento sobre las adquisiciones de acciones de Banco Español de Crédito, S.A., que perdieron su valor en 1993 por la intervención del mismo, esencialmente en cuanto a contratos de préstamo concertados para adquirir sus propias acciones, estableciendo el Alto Tribunal que si las ganancias no llegan a obtenerse «es algo que no puede teñir retroactivamente de ilicitud a la causa lucrativa de la operación ni hacerla desaparecer por frustración de la finalidad última perseguida, ya que no cabe confundir la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o consecución del lucro inicialmente proyectado, y menos todavía cuando éste dependía necesariamente de las fluctuaciones inherentes a los valores negociables en bolsa, siendo inimaginable que los hoy recurrentes hubieran solicitado la nulidad de los contratos de haber evolucionado favorablemente la cotización de las acciones compradas». Pero, sobre todo debe resaltase que «aceptar el argumento de fondo de este motivo equivaldría considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis» [ SSTS 28 de mayo de 2001 (Roj: STS 4389/2001, recurso 556/1996), 2 de noviembre de 2001 (Roj: STS 8534/2001, recurso 2121/1996), 30 de septiembre de 2002 (Roj: STS 6298/2002, recurso 647/1997), 20 de diciembre de 2002 (Roj: STS 8704/2002, recurso 1457/1997), 16 de diciembre de 2005 (Roj: STS 7412/2005, recurso 1408/1999), 17 de febrero de 2006 (Roj: STS 729/2006, recurso 708/1999), 5 de abril de 2006 (Roj: STS 1848/2006, recurso 2503/1999), 5 de abril de 2006 (Roj: STS 1872/2006, recurso 2517/1999), 25 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5489/2006, recurso 2467/2000), 26 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5492/2006, recurso 4799/1999), 9 de octubre de 2006 (Roj: STS 5879/2006, recurso 1535/2000), 14 de noviembre de 2006 (Roj: STS 6917/2006, recurso 4469/1999) y 5 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7602/2006, recurso 5366/2000)].

Debe tenerse en consideración que en los últimos años hay múltiples casos de entidades cotizadas en Bolsa que se han visto sometidas a situaciones concursales, y cuya acción primitiva perdió prácticamente todo su valor (Pescanova, Martinsa-Fadesa, etcétera). La tesis del demandante supondría extender el deber de esas mercantiles de devolver el dinero a los accionistas que hubiesen adquirido acciones en Bolsa en un indeterminado período anterior al concurso; devolución que no se sabe si se dirigiría a la propia concursada (como si fuese un acreedor más), al Estado, o a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Simplemente, se compró una parte del capital social, y se ha perdido la inversión.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el artículo 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido [ STS 515/2018, de 20 de septiembre (Roj: STS 3249/2018, recurso 3645/2015)].

OCTAVO.-La inexistencia de causa de nulidad.- En lo que vendría a ser el penúltimo motivo del recurso de apelación alude a la improcedencia de estimar la demanda de anulabilidad, porque «la actora no ha acreditado la existencia de defecto alguno en los estados financieros anuales publicados por la entidad».

El motivo no puede ser estimado.

1.º)En lo que se refiere a los bonos subordinados, la anulabilidad no está referida a las cuentas anuales, ni tampoco a la intervención del 7 de junio de 2017, sino a la comercialización del producto. Tal y como se pronuncia las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 361/2021, de 25 de mayo (Roj: STS 2117/2021, recurso 4501/2018), 152/2021, de 16 de marzo (Roj: STS 1076/2021, recurso 4047/2018), 54/2021, de 5 de febrero (Roj: STS 381/2021, recurso 2499/2018) y 294/2020, de 12 de junio (Roj: STS 2180/2020, recurso 5220/2017), entre otras muchas, son valores calificados como un producto financiero complejo, en los términos de la legislación del mercado de valores, porque: (i) el precio de reembolso no es conocido de antemano, (ii) el inversor puede perder todo o parte de lo invertido y (iii) su valor último depende del valor de otro producto (derivado). Por ello, los bonos necesariamente convertibles en acciones son considerados por la CNMV como productos complejos. Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Este carácter complejo y arriesgado obliga a la entidad financiera comercializadora a suministrar al inversor no profesional una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo o con un préstamo, a la postre implica la adquisición obligatoria de capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

El riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. La ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable.

En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en el folleto era suficiente, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Habría que ser un experto en estos valores para comprender el alcance del riesgo que asumían. Lo que comporta que el error de los demandantes fuera excusable.

Realmente el problema de la anulabilidad de esta adquisición es que se ignora si don Florencio y doña Yolanda ganaron o perdieron con esta inversión. Se dice que, además de los rendimientos que recibieron por esos bonos, percibieron 2.271 acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' el 10 de diciembre de 2015, y no se sabe cuál era su valor a tal fecha. Por lo que pueden haber percibido en total más de los 40.000 euros que invirtieron en este capítulo.

2.º)En cuanto a las obligaciones subordinadas, debe aplicarse la misma doctrina: En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vida el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. No consta que la entidad bancaria informara a los clientes sobre los riesgos asociados al producto financiero complejo que les había ofertado. La obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional. Por lo que en el presente caso debe concluirse que el déficit de información observado resultó relevante para el error vicio en el consentimiento prestado por los clientes [ SSTS 8/2019, de 11 de enero (Roj: STS 8/2019, recurso 651/2016) y 30 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4189/2016, recurso 2614/2014)].

3.º)Y la anulabilidad de la adquisición de acciones en la oferta pública de 2016 es la única que deriva de la ocultación de la verdadera situación financiera de 'Banco Popular Español, S.A.'. Debe tenerse presente, no obstante, que no se está ejercitando una acción por folleto. En el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se advertía a posibles suscriptores del riesgo de no poder pagar dividendos, la volatilidad y la posibilidad de importantes disminuciones de valor. Se justificaba la necesidad de capitalización en la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente sobre la cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016 del Banco de España, el crecimiento económico más débil, la baja rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital , así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Exponía como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación.

En la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 23/2016, de 3 de febrero (Roj: STS 91/2016, recurso 541/2015), sobre la salida a Bolsa de la entidad 'Bankia, S.A.', se recoge: «2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266CC, sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3LMV - actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento».

2º.-Por su parte la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 24/2016, de 3 de febrero (Roj: STS 92/2016, recurso 1990/2015), sobre la misma cuestión sienta la siguiente doctrina: «1.- Como acertadamente pone de relieve la parte recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial no acude a las presunciones judiciales para llegar a la conclusión de la disparidad entre la situación patrimonial y financiera en que realmente se encontraba Bankia cuando realizó la oferta pública de suscripción de acciones y la que se reflejaba en el folleto que a tal efecto emitió. Lo que hace la Audiencia Provincial es tomar en consideración una serie de hechos (la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después), valorarlos y sacar las conclusiones que considera adecuadas.

2.- Asimismo, la Audiencia Provincial ha valorado determinadas pruebas, como son los informes de los peritos judiciales, técnicos del Banco de España, designados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 en el proceso penal que se sigue contra los directivos de Bankia. Es por ello que, en el desarrollo del motivo, Bankia ha criticado severamente la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial. Pero esto no hace sino confirmar que la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial (que los datos que contenía el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenían graves inexactitudes pues no recogían la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia, ni los beneficios realmente obtenidos) no lo ha sido mediante una presunción judicial, sino por la valoración de la prueba practicada y por la consideración conjunta de los datos fijados en el proceso.

3.- Sobre esta cuestión, declara la sentencia de esta Sala 647/2014, de 26 de noviembre :

«Por otra parte, como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , con cita de otras anteriores, 'las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre , y 215/2013 bis, de 8 de abril )'. Al igual que en el caso resuelto por la citada Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC, ni por tanto puede haber sido infringido».

Se trata de una doctrina jurisprudencial plenamente aplicable a este recurso, pues la Audiencia Provincial no realiza invocación alguna al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula las presunciones judiciales, ni hace uso de estas, sino que ha valorado una serie de hechos y de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como determinadas pruebas, como son los informes obrantes en el proceso penal, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto».

Y en cuanto al fondo, añade: «1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil, ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: « Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias».

2.- La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.

Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.

Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

3.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores, «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valoresprevé: «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)».

En ese sentido en la información precontractual se hace alusiones por parte de 'Banco Popular Español, S.A.' al posible riesgo, cuando se afirma que el banco estima que durante lo que resta del año 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables, así el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, etcétera. Y por esas incertidumbres es aconsejable aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio. Es decir, se presenta como si en el peor escenario posible fuese una pérdida de unos 2.000 millones de euros.

Pero, lógicamente, la propaganda informativa de 'Banco Popular Español, S.A.' era laudatoria sobre sus posibilidades futuras, tanto en cuanto a alianzas bancarias, obtención de rentabilidad después del año 2016, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, y ya en 2017 «Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital».

Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros; ni tampoco que, por una retirada de fondos del mes de junio de 2017, a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros. Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al 'Banco Santander, S.A.' por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados del 'Banco Popular Español, S.A.', lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento.

Por lo que la conclusión es que la imagen de solvencia y productividad que ofreció 'Banco Popular Español, S.A.' no se ajustaba en modo alguno a la realidad económica que estaba pasando.

NOVENO.-Las recíprocas devoluciones.- En último lugar se plantea por la parte apelante que debe establecerse que «la parte actora devuelva las acciones con el valor con el que le fueron entregadas el 27 de enero de 2014 (para las p. preferentes y bonos I/2012) y el 11 de diciembre de 2015 (para el caso de los bonos I/2009 y bonos II/2012)», invocando diversas resoluciones judiciales, y argumentado que « Las acciones entregadas al vencimiento del contrato valían más que la inversión inicial. La parte actora decidió mantener dichas acciones, de tal suerte que su valor se ha visto reducido. Pero la responsabilidad de dicha devaluación no puede trasladarse a la entidad».

El motivo debe ser estimado en cuanto a los bonos subordinados. Las acciones recibidas en canje por las participaciones preferentes no afectan a la cuestión, al no declararse la anulabilidad por apreciarse la caducidad de la acción.

1.º)El artículo 1303 del Código Civil establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses». Este artículo tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley. Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración, debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato. Los intereses del precio que prevé el artículo 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el artículo 1916 del Código Civil, sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa [ SSTS 1/2021, de 13 de enero (Roj: STS 1/2021, recurso 312/2018) de Pleno; 270/2017, de 4 de mayo (Roj: STS 1652/2017, recurso 267/2015); 30 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5288/2016, recurso 2559/2014), 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 1412/2015, recurso 501/2013), 3 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011), 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011), 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4891/2011, recurso 1647/2007) y 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007), entre otras muchas].

2.º)Como se dijo anteriormente, el planteamiento de la demanda hace pechar a 'Banco Santander, S.A.' con las consecuencias de que las acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' perdiesen su valor por la actuación de la Junta de Resolución y la intervención del FROB. Pero eso sucede más de tres años después de haberse consumado el contrato. Ese posicionamiento omite que don Florencio y doña Yolanda recibieron el 10 de diciembre de 2015, por los bonos subordinados, 2.271 acciones de 'Banco Popular Español, S.A.', que sí tenían un valor en el momento de la entrega, que podían haberse vendido en el mercado secundario. El que año y medio después, el 7 de junio de 2017, se interviniese, no afecta al cumplimiento del contrato.

3.º)El argumento de que, en la actualidad, no existen esas acciones carece de efecto. El legislador previó en el artículo 1307 del Código Civil qué solución se da cuando una de las partes no puede devolver lo recibido, por haberlo perdido. El artículo 1307 del Código Civil no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones: devolviendo «el valor de la cosa cuando se perdió» [ STS 515/2018, de 20 de septiembre (Roj: STS 3249/2018, recurso 3645/2015)], sin que sea de aplicación el artículo 1314 del Código Civil, por cuanto no puede sostenerse que la intervención bancaria sea responsabilidad de los demandantes. Norma que debe modularse, por cuanto la pérdida de valor no es atribuible a 'Banco Santander, S.A.', sino a quien decide mantener una inversión.

4.º)En consecuencia, deberán restituirse recíprocamente todas las prestaciones realizadas, con sus correspondientes intereses legales desde las respectivas percepciones.

DÉCIMO.-Costas.- Dado que la demanda solo se estima en parte, no es procedente hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y al prosperar el recurso, tampoco procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

UNDÉCIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado'Banco Santander, S.A.', contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 560-2019, y en el que son demandantes don Florencio y doña Yolanda.

2.º)Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, se acuerda:

(a)Declarar la nulidad relativa de la orden cursada por don Florencio y doña Yolanda a 'Banco Popular Español, S.A.', para la adquisición de 40 Bonos Subordinados, denominados 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013', con un importe nominal de 40.000 euros.

(b)Declarar la obligación de 'Banco Santander, S.A.' de devolver a don Florencio y doña Yolanda la cantidad de 40.000 euros, más el interés legal de la citada cantidad desde que se hizo el cargo en la cuenta de los clientes; así como la obligación de don Florencio y doña Yolanda de retornar a 'Banco Santander, S.A.' los rendimientos brutos que hubiesen percibido, y también el valor al día 10 de diciembre de 2015 de las 2.271 acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' entregadas para amortizar la inversión; todo ello con los intereses legales de todos los pagos recibidos a contar desde la fecha de su recepción.

(c)Declarar la nulidad relativa de las órdenes cursadas por don Florencio y doña Yolanda a 'Banco Popular Español, S.A.' para la adquisición el 28 de septiembre de 2011 de 30 Obligaciones Subordinadas, denominadas 'OB. SUB BCO. POPULAR VT. 10-21', por un nominal de 30.000 euros; y el 19 de octubre de 2011 para la compra de otros 120 títulos, ascendiendo el nominal total desembolsado a 150.000,00 euros.

(d)Declarar la obligación de 'Banco Santander, S.A.' de devolver a don Florencio y doña Yolanda la cantidad de 150.000 euros, más el interés legal a contar desde el 28 de septiembre de 2011 en cuanto a 30.000 euros, y desde el 19 de octubre de 2011 en cuanto a 120.000 euros; y la de don Florencio y doña Yolanda de retornar a 'Banco Santander, S.A.' los rendimientos brutos que hubiesen percibido, por la tenencia de esas obligaciones subordinadas, con los intereses legales de todos los pagos recibidos a contar desde la fecha de su recepción.

(e)Declarar la nulidad relativa de la orden de compra cursada el 20 de junio de 2016 por don Florencio y doña Yolanda a 'Banco Popular Español, S.A.' para la suscripción de 50.310 acciones, por un valor de 62.887,50 euros.

(f)Condenar a 'Banco Santander, S.A.' a devolver a don Florencio y doña Yolanda la cantidad de 62.887,50 euros, más el interés legal a contar desde el 20 de junio de 2016.

(g)Los retornos establecidos en los apartados 'b', 'd' y 'f' se liquidarán en ejecución de sentencia, pudiendo compensarse entre sí; condenando al pago de la cantidad resultante tras la definitiva liquidación.

(h)No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

3.º)No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4.º)Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador de los tribunales don Ramón de Uña Piñeiro por el importe del depósito constituido.

5.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0418 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0418 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.