Sentencia Civil Nº 428/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 399/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 399/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 209/2008.-

Cuantía: 240.039,66 euros.

S E N T E N C I A Nº 428/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 399/10 los autos de Juicio Ordinario nº 209/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Amanda que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Jesús Caro Rodríguez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Antonio Martínez Planelles y siendo apelada la parte demandada CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Jorge Manzanaro Salines y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Luis Mojica Marhuenda.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 209/08 en fecha 10 de marzo de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que desestimando como desestimo la demanda formulada por DÑA Amanda ; representada por el procurador Sr. Pedro Ruano contra CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO; representada por el proa Sr. Gregori debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las presentaciones de la demanda, imponiendo las costas al demandante."

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 399/10.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva, tras cambio de ponencia efectuada en fecha 7 de abril de 2011.

Fundamentos

Primero.- Para la resolución del presente procedimiento hay que partir de los siguientes elementos fácticos: En escritura pública de fecha 24 de octubre de 2000 Don Lucio adquiere la finca registral nº NUM000 que se corresponde con la vivienda sita en la localidad de Calpe , DIRECCION000 nº NUM001, y en escritura de 24 de octubre de 2001 su propietario exclusivo constituye hipoteca sobre la citada finca a favor de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo. Ante el impago del préstamo hipotecario se sigue ejecución en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la localidad de Denia, autos 29/06, en los que se ventiló a instancias de Doña Amanda su Derecho a la ocupación de la vivienda, siendo ello desestimado mediante auto del indicado juzgado de fecha 12 de diciembre de 2007.

Doña Amanda formaba pareja extramatrimonial con Don Lucio, teniendo una hija menor Laura Paula, nacida en 18 de marzo de 2001, y tras la ruptura de la citada relación se acordó mediante auto de medidas con relación a la menor dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia en fecha 10 de mayo de 2005 el uso del domicilio familiar para la citada hija menor y la madre, siendo ratificada esta medida por Sentencia de 8 de noviembre de 2006 .

Se pretendía con la demanda , que da origen al procedimiento que nos ocupa, que se dictara Sentencia en la que se declarara el Derecho de la demandante y la hija a la ocupación de la vivienda, hasta que alcanzara ésta la mayoría de edad, o más allá si no pudiera valerse por sí misma , librando mandamiento de anotación del Derecho de uso y disfrute. Seguido el juicio por sus trámites fue dictada sentencia desestimatoria de la demanda, la que es objeto de recurso de apelación.

Segundo.- La mercantil Caja de Ahorros del Mediterráneo prosigue autos de ejecución hipotecaria y en ellos la demandante Sra. Amanda pretendió se le reconociera su Derecho de uso, ello conforme al artículo 661 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque fue dictado auto por el que no se le reconoció dicho Derecho y por tanto se estimó que no tenía título suficiente.

El precepto señalado , al posibilitar la notificación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho, constituye una importante innovación de la Ley procesal, por la que de un lado trata evidentemente de proteger la situación de esos ocupantes, arbitrando un mecanismo por medio del cuál pueda quedar patente esa situación, dándola a conocer a la vez a todos aquellos que puedan estar interesados en la adquisición del bien, con objeto de que puedan hacerlo con todas sus consecuencias, y de otro lado, pretende dar transparencia a la relación por virtud de la cuál se haya ocupando el bien, poniendo coto de esta manera a la práctica viciosa que se dio en ocasiones anteriores , en que con objeto de evitar las consecuencias de la ejecución forzosa del bien, el deudor, en connivencia con un tercero, simulaban una situación posesoria, que le permitía no perder la posesión sobre su propiedad; o sencillamente servir de base para extorsionar al adjudicatario de buena fe , quien con objeto de lograr de manera efectiva la posesión de su adquisición se veía obligado a pagar una suerte de rescate, a lo que contribuía el hecho de que el procedimiento de apremio no daba el adecuado cauce para discutir la realidad se ese negocio jurídico, ni siquiera que aflorara esa situación, por lo que el juez, salvo que fuera patente la falta de Derecho, no podía más que dar a conocer al ocupante el nuevo titular, a quien por tanto sólo se le daba la posesión teórica o formal de su adquisición.

No obstante aquella posibilidad, el incidente no puede convertirse en cauce para ejercitar una verdadera acción declarativa, por la que se pretenda lograr la declaración de validez o de nulidad del título por el que se expresa la ocupación , sino sencillamente comprobar el juez si existe, y sus límites, sin perjuicio de que pueda llegar a desconocerse, cuando pese a la existencia formal de un título resulte claramente que no es más que una mera apariencia carente de causa.

Pero además, el artículo citado, en su relación con el 675, deja a salvo las acciones que pueda tener el ocupante para ejercitar el Derecho del que se crea asistido, en el juicio que corresponda. Y ello es lo que sucede en el caso presente.

Tercero.- La Sentencia de instancia merece su íntegra confirmación y bastaría para ello acudir a sus propios fundamentos , en los que se han consignado la condición de tercero hipotecario de la entidad demandada Caja de Ahorros del Mediterráneo conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

La atribución que se hace por decisión judicial en los casos de nulidad matrimonial, separación o divorcio del uso de la vivienda familiar, e incluso en los supuestos de quiebra de la relación more uxorio, es un título legitimador, que nace de la Resolución que se dicte adoptando tal medida , de la posesión u ocupación por parte de las personas a quienes se le concede. Este Derecho, sin embargo, puede entrar en colisión con otros intereses legítimos y también dignos de protección jurídica, como es el caso del que adquiere la titularidad del bien, como consecuencia de una ejecución instada por impago de las cuotas correspondientes al préstamo concedido para su adquisición y del que derivó una carga hipotecaria. En tal caso, el Derecho que deriva de la atribución judicial del uso del inmueble, aún constituido y anotado en el Registro antes del procedimiento de ejecución hipotecaria , no debe afectar ni limitar la adquisición del bien que se haga por esta vía, aunque el adquirente tuviese pleno y absoluto conocimiento de esa realidad, siempre y cuando la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar haya sido constituida con anterioridad al Derecho de uso atribuido por decisión judicial. El Tribunal Supremo tiene declarado en Sentencias de 12 de diciembre de 1988 y 6 de abril de 1996, que cualquier Derecho nacido con posterioridad a la anotación del embargo trabado sobre u bien resulta afectado por tal actuación, en el sentido de que la anotación otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha en que la misma se ha practicado. Por tanto con más razón la constitución de la hipoteca debe amparar y proteger los legítimos intereses del acreedor hipotecario y del adjudicatario del bien por vía de ejecución frente a un Derecho de uso atribuido con posterioridad al anterior gravamen, aunque haya sido por decisión judicial y afecte a la vivienda familiar.

En consonancia con lo antes expuesto, la prioridad de protección favorecería al Derecho de uso que se hubiese atribuido judicialmente y tenido acceso al Registro de la Propiedad antes de la constitución de la carga hipotecaria. Pero cuando no ha llegado a inscribirse o anotarse el citado Derecho de uso , habrá que estar en tal caso, para determinar su mantenimiento, a lo dispuesto en los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, pues la decisión dependerá de la consideración o no como tercero protegido por la fe pública registral que se otorgue al adquirente del bien hipotecado.

Al caso de autos habrá que tener presente que la constitución de la hipoteca lo fue en fecha 24 de octubre de 2001 mientras que el derecho de uso arranca en 10 de mayo de 2005, no habiendo tenido nunca acceso al Registro de la Propiedad. Y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1967 , la Ley Hipotecaria sólo protege a los que contratan bajo la garantía del Registro, y para ser estimado tercero es necesario tener título anteriormente inscrito; o como indica la más reciente de 14 de diciembre de 2004, ante la falta de publicidad del uso de la vivienda familiar, no puede negarse la condición de tercero al adquirente; lo que es trasladable al constituyente de la carga hipotecaria, o por su realización, al adjudicatario de la misma. Y como bien dice la propia parte demandada , ahora apelada , sostener lo contrario llevaría a la consecuencia que bastaría una mera demanda de separación personal para, a través de la atribución del uso de la vivienda familiar, impedir los efectos de la ejecución por el acreedor. Trayendo al razonamiento, como final , lo dispuesto en el artículo 1.320 del Código Civil en que la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe. Don Lucio constituyó la hipoteca sobre una finca de su exclusiva propiedad, por lo que el ejecutante está amparado por la buena fe que proclamaba el Registro de la Propiedad.

Por todas estas razones procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la Sentencia de instar al estar ajustada a Derecho.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María Jesús Caro Rodríguez en representación de Don/ña Amanda contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Denia en fecha 10 de marzo de 2010 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.