Sentencia Civil Nº 428/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 328/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00428/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf Fax : 941296484/486/489

Modelo : SEN010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 328/2011

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 428 DE 2012

En LOGROÑO, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 868/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 328/2011, en los que aparece como parte apelante, DOÑA María Inés , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA GEMA MUES MAGAÑA y asistida por el Letrado DON ALEJANDRO GÓMEZ, y como parte apelada LEVALTA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el Letrado DON ENRIQUE DOMINGO OSLÉ, siendo Magistrado Ponente la Ilma. DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de marzo de 2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño , en cuyo fallo se recogía:

'Se ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bujanda Bujanda, en nombre y representación de LEVALTA S.L. contra DOÑA María Inés ; en consecuencia se condena a la parte demandada al cumplimiento del contrato de compraventa de 26 de enero de 2.007, y al pago a la actora de la cantidad 550.404,37 euros (IVA incluido) (quinientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos cuatro euros con treinta y siete céntimos de euro), con condena al abono de intereses de demora al tipo pactado desde el 24 de febrero de 2.010, y con condena a otorgar escritura de venta de los inmuebles objeto del contrato; todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Se DESESTIMA la reconvención formulada por Doña María Inés frente a Levalta S.L., con absolución a la reconvenida de las pretensiones ejercitadas en su contra, y con imposición de costas a la parte que ha formulado reconvención.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la demandada-reconviniente, Doña María Inés , la sentencia de instancia solicitando su revocación y se desestime íntegramente la demanda frente a la misma formulada por Levalta S.L., con imposición de costas a la demandante y se estime íntegramente la demanda reconvencional que formuló la ahora recurrente.

Pretende la recurrente que el contrato concertado entre las partes, de compraventa y vivienda, garaje y trastero, es un contrato de adhesión que contiene condiciones abusivas para Doña María Inés , alegando que la sentencia no reconoce la condición de contrato de adhesión, cuando la demandada-reconviniente se limitó a firmar el contrato redactado unilateralmente por la demandante, sin poder negociar ni incluir cláusula alguna.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, ad ex, en sentencia nº 238/2011, de quince de julio , recaída en recurso en que Levalta S.L. aparece igualmente como apelada y demandante-reconvenida, señalando: 'Como establece la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, nº 268/2009, de 7 de julio : 'por contratos de adhesión se entienden aquellos en que el contenido, o lo que es lo mismo, las condiciones de reglamentación son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contrayente no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente (Castán Tobeñas). Viene ligada esta especie de contratos al fenómeno económico de la posición privilegiada que, por diversos motivos, tiene una de las partes respecto de la otra. Ahora bien, el hecho de que un contrato se califique como de adhesión, no empaña por sí solo la validez y eficacia del contrato, sino que convierte el contrato o cláusula en cuestión en foco de especial atención por el riesgo de abuso, provocando la intervención, en su caso, de la legislación protectora de los consumidores y usuarios. A este respecto, el que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente, no impide la calificación del contrato como contrato de adhesión, ni la aplicación de la normativa de protección de los consumidores, al respecto de los elementos de la cláusula o a las demás cláusulas que pudiera contener.

Por último, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula, o de parte de ella, no aboca a la nulidad del contrato o de la totalidad de la estipulación, sino que determina la nulidad de la cláusula o del elemento afectado por el vicio, debiéndose integrar el contrato con base en los principios de buena fe y de equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.'

Sobre la misma cuestión, expresa la Sentencia nº 298/2010, de 9 de junio, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid : 'estos contratos llamados de adhesión se observa una clara limitación a la libertad de consentimiento de una de las partes, el adherente, que solamente se limita a adherirse al contrato, teniendo condicionado su consentimiento por la no posibilidad de discutir el contenido del mismo. Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, siendo ello particularmente cierto en las condiciones generales de los contratos. Y este control de legalidad de las condiciones generales tiene su reflejo en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 que establece una serie de requisitos que han de cumplir los contratos de adhesión concertados con consumidores y usuarios, y que básicamente se refieren a la claridad y sencillez, buena fe, y justo equilibrio de las prestaciones, y cuya interpretación ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional el que en sentencia de 10 de febrero de 1.992 expresó que tales preceptos, según lo dispuesto en los artículos 51 y 53 de la Constitución no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en todo tipo de procesos. El artículo 10 de la citada Ley señala como requisitos a seguir en las condiciones o estipulaciones generales, la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato; la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, que vienen a excluir las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Y la conclusión es evidente, el mismo precepto en su apartado 4 expresa que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. Este es el criterio de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, el primero en cuanto que el ordenamiento jurídico rechaza que el predisponerte pueda aprovechar su situación de superioridad en la relación contractual ya que el ciudadano debe estar tranquilo en que podrá contratar bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las que se otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del negocio, y que no le son fácilmente localizables por su general falta de formación jurídica ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los ofertantes de los mismos no ya para contratar la oferta mas ventajosa en cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los principios de la buena fe contractual, lo que se podría considerar a todas luces una carga injustificada; y el segundo, el equilibrio de las prestaciones, esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél en un plano de superioridad frente al segundo...

...Expone la doctrina que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato. En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquél en que la esencia del contrato, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) -- sentencias 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 -. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo, Sentencia 27 julio 1999 . No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir-- Sentencia 30 mayo 1998 .'

Esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia nº 356/2009, de 17 de noviembre , expone: 'el artículo 3 de la Directiva 93/13 de la C.E.E., de 5 de abril de 1993 establece que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, considerando que no se ha negociado individualmente cuando hayan sido redactadas previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido. En nuestro Derecho, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos por los profesionales ha sido garantizada en primer término a través de la Ley General núm. 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (B.O.E. núm. 176, de 24 de julio), en adelante LGDCU-. A tenor del artículo 10 , bajo la rúbrica «Requisitos de las cláusulas aplicadas a la oferta o promoción de productos o servicios en relación a los intereses económicos y sociales de los consumidores» se dispone que «1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.

3. Si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, quedarán también sometidas a las prescripciones de ésta (...)'.

La adaptación íntegra del Derecho nacional a lo dispuesto en la Directiva se realizó a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación («B .O. E.» núm. 89, de 14 de abril). El art. 8 establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa Ley y, en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor en el sentido de la LGDCU. La Ley 7/1998 completó además la LGDCU añadiéndole, en particular, en virtud de la DA 1.3 , el artículo 10 bis, con el siguiente tenor: «1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cualquiera que sea la ley que las partes hayan elegido para regir el contrato sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales»; y una disposición adicional, que recoge en esencia la lista de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, aneja a la Directiva, precisando que ésta no tiene carácter exhaustivo.'

Con el señalado punto de partida, aún admitiendo que el contrato privado de compraventa celebrado entre las partes en fecha 26 de enero de 2007 (folios 9 a 13) sea un contrato de adhesión, no se estima que sus cláusulas sean contrarias a la buena fe o supongan un desequilibrio entre las partes, ni siquiera la invocada al efecto por la recurrente cláusula octava relativa al incumplimiento de la parte compradora que pretende la apelante es abusiva y nula por falta de reciprocidad, cuando el mismo contrato, en su cláusula décima, recoge expresamente la remisión al artículo 1124 del Código Civil 'en caso de incumplimiento por cualquiera de las partes contratantes de cualquiera de las cláusulas establecidas en el presente contrato'. Se incluyen, además, en el contrato cláusulas claramente favorables a la demandada-reconviniente, como las relativas a la posibilidad de subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora hasta treinta días antes de la firma de la escritura (cláusulas Tercera, apartado 5º, y Quinta) y la cláusula Cuarta, párrafo último, en cuanto establece la posibilidad de escriturar a nombre de terceras personas, lo que evidencia que la apelante intervino en su redacción. Y, teniendo en cuenta que, como señala la STS de 10 de febrero de 1992 : 'Para que se estime como abusiva (una cláusula introducida, como condición general en un contrato de adhesión) es necesario que, además de que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma, que no haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio de que se trate, suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', circunstancias que no podemos estimar concurrentes, cuando la recurrente introdujo las cláusulas referidas. Veanse en los contratos aportados con la contestación a la reconvención las diferencias en cuanto a las cláusulas relativas a la posibilidad de subrogación y de cesión a terceros que, por ejemplo, no consta en el contrato aportado a los folios 194 a 198, y en general en su redacción. Y, atendiendo a la doctrina de los actos propios, al principio de autonomía de la voluntad y al de seguridad jurídica, no puede concluirse incluya el contrato cláusulas abusivas como alega la recurrente.

SEGUNDO.- En segundo lugar, alega la parte recurrente que la vendedora no cumplió con la subrogación en el préstamo hipotecario ofrecida, lo que pretende supone un incumplimiento grave imputable única y exclusivamente a la parte vendedora.

Tal motivo de recurso ha de ser rechazado.

En la cláusula Tercera apartado 5º del contrato (folio 11) lo que se establece es la posibilidad ('podrá') de que la compradora optase en cuanto a la cantidad de 445.027,82 euros por la subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora y Caixa Calatuña; la misma posibilidad o facultad se recoge en la cláusula Quinta y también se refiere a ella la cláusula Novena. Por tanto, no se estableció obligación de la vendedora de garantizar la subrogación, sino que es la compradora la que debía ejercer la opción contractualmente establecida y es la compradora la que asume la obligación de pago del precio, sin que tal obligación quedase condicionada a la concesión o no de la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la entidad financiera, o que correspondiese a la vendedora garantizar tal subrogación, supeditada a la elección de la compradora, sin que el no poder acceder a ella la liberase de su obligación de pago. Como esta misma Audiencia, sobra la misma cuestión, señalaba en la sentencia nº 29/2012, de seis de febrero , 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30-5- 2011 (Rec.277/10 )"... Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación, no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación, pues era a dicha parte a la que correspondía abonar el precio, de modo que es ella quien debía obtener dicha financiación....".

TERCERO.- Alega la recurrente que la vivienda se entregó con retraso, y que no se facilitó el seguro o aval que garantizara la devolución de las cantidades entregadas lo que, según la parte apelante, constituye un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones contractuales.

Como expresa la sentencia recurrida, ajustándose plenamente a la resultancia probatoria obtenida, no se produjo retraso en la entrega, ni se incumplió la obligación de constituir seguro o aval.

En el contrato se establece la entrega en el plazo aproximado de treinta meses desde la fecha de concesión de la licencia de obra, y obtenida ésta por resolución (folios 247 y 248) del Ayuntamiento de Logroño de fecha 19 de enero de 2007 (el contrato es de fecha 26 de enero de 2007), el plazo de treinta meses se cumplía a fecha 19 de julio de 2009. Pues bien, el certificado final de obra es de fecha 6 de abril de 2009, la licencia de primera ocupación de 16 de junio de 2009 y la cédula de habitabilidad de 25 de junio de 2009, por tanto, en todo caso, fechas anteriores a la de fin del plazo indicado; y también consta (folios 22 a 24) haber sido requerida Doña María Inés para otorgar escritura pública antes de dicha fecha, requiriendo su presencia en la notaría el día 29 de junio de 2009, e incluso consta en autos acta notarial de la misma fecha (folios 25 a 29) en que se hace constar la comparecencia de la vendedora en la notaría sin que compareciera la demandada (como tampoco otros compradores citados en la misma fecha) al otorgamiento de escritura ( artículo 1462 del Código Civil ). Por tanto, no cabe estimar incumplimiento por la vendedora del plazo de entrega.

Aportada la póliza del aval a los folios 249 a 258 e indiscutida la terminación de la obra a fecha 6 de abril de 2009, la alegación relativa al incumplimiento en relación con el aval ha de ser rechazada.

En este sentido la Audiencia Provincial de León, en sentencia de fecha 5 de abril de 2010, reseñada en la de esta Audiencia de La Rioja nº 411/2011 , de 9 de diciembre, señala : '...Para determinar, si la falta de entrega del aval alegada es causa de resolución del contrato de compraventa que vincula a las partes, es preciso concretar cuál es la finalidad del mismo, la cual no es otra, que garantizar al comprador, la entrega de las cantidades a cuenta, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha garantía a las sanciones gubernativas correspondientes. Ello se desprende, de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , que señala 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'. A su vez la Disposición Adicional Primera de la ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en relación a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, señala que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas , incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley, c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, b. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas. En este sentido cabe citar entre otras la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007 de la AP de Córdoba, que dice 'Como de forma clara y minuciosa señala el Juzgador de instancia, lo que hacemos nuestro, y simplemente volvemos a reiterarlo, ya que no ha sido desvirtuado en esta alzada, por mucho que se acuda a las normas protectoras de los consumidores y usuarios, la realidad es que las normas que regulan la obligación de avalar, tanto la Ley 57/68 respecto del aval , como la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 tiene una finalidad precisa: garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador en el caso de que la vivienda no llegue a construirse; pero es evidente que este no es el caso de autos. Por tanto, si bien e hipotéticamente la falta de aval puede dar lugar a sanciones de carácter administrativo, y sin entrar por tanto, ni siquiera en si se prestaron sucesivamente los avales , lo cierto es que en modo alguno pueden el supuesto e hipotético incumplimiento constituir causa de resolución del contrato de compraventa, máxime si como se afirma en la Sentencia, cuando se ejercita la acción la vivienda está prácticamente construida, y en la audiencia previa la demandada aporta el ultimo aval otorgado con anterioridad a la presentación de la demanda y con duración hasta el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.' O la sentencia de la AP de Granada 17 de febrero de 2006 , que dice: 'Tampoco la Ley 57/1968 obsta a lo que venimos diciendo. Dicha norma señala el deber de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro o un aval bancario para el caso de que no se de inicio a las obras o estas no sean terminadas por cualquier causa. Pero la facultad de rescisión del contrato o prórroga que como opción contempla no viene referida a la entrega o no del aval, lo que podrá dar lugar a las sanciones gubernativas correspondientes, sino a la expiración del plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda (art. 3, 1º). En suma, no puede buscar amparo la actitud incumplidora del comprador en este hecho que, en todo caso, constituiría una obligación secundaria del vendedor no principal'. Por tanto, si como se ha venido señalando la finalidad del aval es la de garantizar al comprador, la entrega de las cantidades a cuenta, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, la falta de entrega del aval por parte de la constructora en garantía de la cantidades entregadas a cuenta por los apelantes, cuando la vivienda está terminada, no puede ser configurada como una causa de incumplimiento contractual que pueda justificar la resolución del contrato de compraventa de fecha...'..

Y en el mismo sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 30 de Julio de 2009 : 'siendo su finalidad la de asegurar al comprador que se ve frustrado en su contrato, por el no inicio de las obras o no la terminación en plazo, la devolución de las sumas entregadas, más el interés correspondiente, a la fecha del juicio, ya había quedado carente de finalidad tal aseguramiento, pues la construcción estaba ya terminada y así se manifestó, por lo que en ningún caso, dicha circunstancia podría dar lugar a la resolución del contrato, en cuanto que ya estaba cumplida la finalidad que la garantía en cuestión perseguía, es decir, el buen fin de la construcción'.

CUARTO.- Que las alegaciones cuarta, quinta y sexta del recurso, reiteran la voluntad de cumplimiento de la demandada- reconviniente, la alegación de que si incumplió fue por causas sobrevenidas no imputables a la recurrente, pretendiendo que la imposibilidad de obtener financiación constituye un supuesto de caso fortuito del artículo 1105 del Código Civil , e invocando la doctrina rebus sic stantibus, pretendiendo haberse producido una imposibilidad de pago imprevista.

En primer lugar, en cuanto a la alegación (cuarta) de que no valora la sentencia de instancia la contestación al requerimiento notarial enviado por la demandante, hemos de expresar que el acta de 15 de marzo de 2010 que aporta la demandada- reconviniente a los folios 107 a 109, contestando al requerimiento que Levalta S.L. le dirige por acta notarial de 23 de febrero de 2010 (folios 30 a 33), no hace sino recoger las parciales consideraciones que el letrado de Doña María Inés , como mandatario de ésta, efectúa sin que otro valor pueda pretenderse procedente respecto a tal 'acta sin que otro valor pueda pretenderse procedente respecto a tal 'acta de manifestaciones'.

Tampoco cabe admitir que sea aplicable al caso la doctrina de la imposibilidad sobrevenida. Como establece la sentencia de esta Audiencia nº 1/2012, de 3 de enero: 'Sobre la llamada doctrina de la 'imposibilidad sobrevenida' del cumplimiento de obligaciones, el Tribunal Supremo ha sometido su aplicabilidad a la concurrencia de determinados requisitos.

Así, el Tribunal Supremo se refiere en esencia a 'la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación a las concurrentes al tiempo de su celebración...' Y lo cierto es que en este caso concreto no existe tal, la posibilidad de optar por la subrogación estaba recogida en el contrato de compraventa, era por tanto conocida por el apelante adquirente, así como también conocía (vide cláusula quinta) las condiciones de esa subrogación, por la que optó libre y voluntariamente.

Se alude también por el Tribunal Supremo a la necesidad de que exista una 'desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones...', y la misma situación se da en nuestro caso con este requisito, que no es aplicable porque... podía haber optado por no subrogarse haber buscado otro medio de pago o de financiación.

Se exige también que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

A este respecto, entre los casos de imposibilidad sobrevenida, está la imposibilidad económica (vid. SSTS 20 abril 1994 , 30 septiembre 2006 ) a la que se recurre especialmente en estos momentos de crisis económica por los deudores por no poder hacer frente a sus obligaciones. Es verdad que hay que estar siempre a lo pactado por las partes, debiendo ser cumplidas las obligaciones que se establecen en el contrato, que constituye un vínculo jurídico que no se puede deshacer si no es por alguna causa concreta. Toda relación contractual implica siempre un riesgo. En la compraventa con precio aplazado siempre existe el riesgo de que no se pague el precio o que no se obtenga la financiación correspondiente. La imposibilidad sobrevenida como causa de ruptura del vínculo contractual debe ser, según la jurisprudencia, interpretada restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1997 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 )....

...Finalmente la Jurisprudencia exige que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio. Y lo cierto es que hay que volver a reiterar que el comprador, tal como reza la cláusula quinta, conocía las condiciones de la subrogación... y en todo caso, podía haberse informado con la entidad bancaria antes de firmar, o en su caso, haber optado por otra forma de pago. En el sentido dicho las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 Mayo de 1957 , de 6 Junio de 1959 de 27 de Junio 1984 , de 17 de Mayo de 1986 , de 13 Mayo de 1987 de 6 de Octubre de 1987 , etc.

En conclusión, en nuestro caso ni se ha vulnerado el art. 1184 del Código Civil ni concurren los presupuestos para la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de las obligaciones, pues el incumplimiento se ha producido por causa atribuible al demandado y no a circunstancias ajenas al mismo. Fue el demandado quien se obligó a pagar el precio, y era el demandado quien debía de buscar los medios de financiación adecuados para proveer dicho pago;... era de su cargo el encontrar...medios de financiación, para lo cual tuvo ciertamente mucho tiempo...entre que se suscribió el contrato hasta que fue requerido para el otorgamiento escritura...'

También se pronuncia sobre la misma cuestión la sentencia de esta Audiencia nº 29/2012, de seis de febrero , expresando: '...cabe señalar, a efectos de excluir la concurrencia de alegación de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor, que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 )"'... cabe señalar que tanto en supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, como es el caso, concretamente la compraventa, resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22-3-2010 (Rec.- 449/08 ) que '...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2 - y 23-3-94, 17- 3-97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )...' en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que '...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)'.

En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19-3 - 2010 con cita de la de Cádiz de 13-6-2008 en supuestos similares al que se examina '...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor...'.

No concurriendo la imprevisibilidad necesaria, como considera la sentencia recurrida, en tanto conocedora la recurrente de su propia capacidad económica, con evidencia de la insuficiencia para afrontar la obligación de pago del importante quantum del precio de la compraventa, sin haber obtenido o prevenido previamente financiación, no pueden ser tampoco admitidas las alegaciones que consideramos.

Como expone la sentencia de 6 de octubre de 2010, de La Audiencia Provincial de Navarra , 'es cierto que la existencia de una crisis económica que por su carácter de notoria está dispensada de prueba, y que afecta a toda la sociedad, que también ha repercutido en la actividad de los bancos a la hora de conceder préstamos hipotecarios, para cuya concesión se exigen mayores garantías económicas' y continúa la sentencia -señalando que los bancos siguen concediendo préstamos hipotecarios a los prestatarios que tengan solvencia económica; y en este caso no se ha acreditado que la demandada-reconviniente, cuando firmó el contrato de compraventa, contara con una solvencia económica que razonablemente pudiera hacer pensar en la concesión de un préstamo hipotecario por una entidad bancaria, o que contara con otros medios para afrontar la obligación de pago asumida en el contrato, y en estas condiciones resulta aventurado firmar un contrato de compraventa de una vivienda, un garaje y un trastero, y después plantearse la obtención de financiación mediante un préstamo hipotecario para pagar el precio; Por ello, la posibilidad de que la demandada-reconviniente no pudiera hacer frente a los pagos no puede estimarse sino razonablemente previsible en el momento de la perfección del contrato.

QUINTO.- Alega la recurrente que es abusivo el interés por mora establecido en el 12%.

Este motivo de recurso ha de ser también rechazado, conforme a reiterado criterio expuesto por la Sala en resoluciones anteriores, con base en la libertad de pactos prevenida en el artículo 1255 del Código Civil . En este sentido, ad ex, las sentencias de este Tribunal nº 29/2012, de 6 de febrero , y nº 55/2012, de 20 de febrero , estableciendo ésta última que como señala, entre otras la STS de 2-10-2001 '... un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a esos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable' y la referida resolución concluye indicando que '... En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908... '(STS 4-10- 2009, en igual sentido).

Incluso atendiendo a lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 que en 2007 era la aplicable, se establece en su art. 19.4 dos veces el interés legal que en 2007 era el 5% incrementado en 2,5 resulta que no llegaría a ese límite del 12,5%, por lo que tampoco cabría calificarlo de abusivo y ello sin perjuicio de las manifestaciones que hace la parte actora de pesar sobre ella mayores cargas financieras.'

SEXTO.- Por último, impugna la recurrente el pronunciamiento que le impone las costas de la primera instancia, alegando haber actuado de buena fe y existir dudas de hecho y de derecho que, según la recurrente, impiden la condena en costas a la demandada apelante.

Tal motivo de recurso no puede prosperar.

Expresa la sentencia de esta Audiencia nº 410/2011, de 9 de diciembre, que 'Como se ha razonado por esta Audiencia Provincial en numerosas ocasiones, el criterio general es el de imposición de costas al litigante vencido con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, como facultad discrecional limitada que debe ser usada moderadamente, al suponer en definitiva una derogación del principio general, siendo preciso que concurran circunstancias de extraordinaria importancia que han de razonarse en su aplicación. las 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.'

No aprecia la Sala en el caso que nos ocupa la concurrencia de circunstancia excepcional alguna que excluya la aplicación del criterio objetivo del vencimiento en materia de costas, por lo que lo resuelto al respecto en la sentencia de instancia ha de ser mantenido en ésta.

SEPTIMO.- Desestimado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de La Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Mues Magaña, en nombre y representación de DOÑA María Inés , contra la sentencia, de fecha 9 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Logroño en juicio ordinario seguido en el mismo al nº 868/2010, de que dimana Rollo de Apelación nº 328/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.