Sentencia Civil Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 374/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00428/2016

SENTENCIA núm 428/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veintiocho de Julio de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000490 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2016,en los que aparece comoparte apelante, Secundino ,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ITZIAR MOROS HERRERO; y asistido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL MASCARAY OLIVERA; que tiene reconocida el derecho asistencia jurídica gratuita auto 28-7-2015; y aparece comoparte apelada,DISMAFRIO S.L.,representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA IVANA DEHESA IBARRA; y asistido por el Abogado D. JOSE MARIA LUMBRERAS LACARRA: siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 138/2016 de fecha 31 de mayo del 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Se desestima la excepción de prescripción planteada por la parte demandada y se estima la demanda interpuesta por DISMAFRIO SL, representada por la procuradora Sra. Dehesa Ibarra contra Secundino como administrador de la mercantil ALVAREZ DECORACION 2010, SL, representado por la procuradora Sra. Moros Herrero y, en consecuencia, condeno a Secundino a abonar a la actora la cantidad de 23.273,46 €, más los intereses legales y las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Secundino ,se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contrariase opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos ( 1 tomo de 335 folios), junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de julio del 2016

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Objeto del recurso

Entablada acción tendente a la exigencia de la responsabilidad de un administrador social por las deudas contraídas durante la vigencia de su cargo, con base en la responsabilidad objetiva del art. 105 de la LSRL , actual art. 367 de la LSC, la demandada argumentó que no se da la misma en cuanto ha prescrito por transcurso del plazo de cuatro años y que no se ha acreditado que la sociedad se encontrase en causa de disolución a la fecha en que se contrajo la deuda, sino que cesó en su actividad más adelante, en el año 2009.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda en lo atinente a la acción ex art. 367 de la LSC.

Formula la demandada recurso de apelación por entender que existe prescripción y que la sociedad no se encontraba al tiempo de contraer la deuda incursa en causa de disolución; subsidiariamente, interesa que no se le impongan las costas.

La actora mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción

El demandado desde el año 2003 es administrador de la sociedad, conforme al art. 60 de la LSRL su cargo es indefinido; otra cosa no se ha acreditado. En la actualidad no consta que el mismo haya cesado en el mismo e inscrito su cese en el Registro Mercantil. En su contestación a la demanda parece admitir implícitamente que el mismo sigue administrando la sociedad. De otra parte, con arreglo al art. 217 de la LEC , dado que pudiera ser un hecho impeditivo de su responsabilidad, la carga de la prueba sobre el cese del mismo como administrador la tiene el demandado.

Sentado lo anterior, esta Sala en sentencia nº 475/2011, de 15 de julio, rollo 322 de 2011 , siguiendo al Alto Tribunal ha declarado que:

'Ha declarado el TS entre otras en sentencia de 4 de abril de 2011 que 'desde la STS de 20 de julio de 2001 , la jurisprudencia viene afirmando que el plazo de prescripción para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el de cuatro años que señala el artículo 949 CCom . Esta doctrina ha sido aplicada por esta Sala en SSTS, entre otras, de fechas 1 marzo de 2004 , 26 de mayo de 2004 , 5 de octubre de 2004 , 25 de marzo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 22 de diciembre de 2005 , 6 de marzo de 2006 , 30 de enero de 2007 , 21 de febrero de 2007 , 30 de abril de 2008 , 3 de julio de 2008 , 10 de julio de 2008 , 12 de marzo de 2010 , 15 de abril de 2010 , 11 de noviembre de 2010 y 23 de noviembre de 2010 . Como declaran, entre las más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2007 , 3 de julio de 2008 , 14 de abril de 2009 , 11 de marzo de 2010 y 11 de noviembre de 2010 , dicho artículo 949 CCom comporta una especialidad respecto al dies a quo[día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo ( SSTS de 23 de noviembre de 2010 y 30 de noviembre de 2010 ).

La doctrina de esta Sala retrasa únicamente la determinación del dies a quo [día inicial] a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del CCom y 9 del RRM ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. En consecuencia, este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero, ni en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo ( SSTS, entre otras, de 26 de junio de 2.006 ; 3 de julio de 2008 , 27 de noviembre de 2008 , 4 de diciembre de 2.008 ; 12 de febrero de 2009 , 1 de abril de 2009 , 14 de abril de 2009 , 2 de junio de 2009 , 12 de junio de 2009 , 18 de junio de 2.009 , 11 de marzo de 2010 , 15 de abril de 2.010 y 30 de noviembre de 2010 . Esta doctrina se completa con la que viene declarando que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el 'abandono de hecho' de la administración social ni la infracapitalización, ni la pérdida total del patrimonio de la sociedad, pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les libera del desempeño del cargo ni, en consecuencia, les libra de la obligación de promover la disolución ordenada de la sociedad cuando concurre causa legal para ello ( SSTS de 12 de febrero de 2009 y 23 de noviembre de 2010 )'.

Ha de entenderse, dada la claridad de la doctrina sentada, que una cuestión es elcese del administrador en el ejercicio de su cargoy otra biendistinta el cese de la sociedad en el ejercicio de su actividad propia sin realizar la oportuna disolucióny consiguiente liquidación de la misma, de tal manera que tanto la inactividad como el abandono de hecho no implican el cese de los administradores.

Ciertamente la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades Capital para la mejora del gobierno corporativo ha introducido un nuevo artículo en el que el términoa quoes otro.

Sin embargo, la sentencia de esa sala de 7 de mayo de 2015 ha declarado al respecto que:

La demandada mantiene con base en determinada jurisprudencia de las audiencias y la introducción por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades Capital para la mejora del gobierno corporativo, de un nuevo art. 241 bis de la LSC, que la fecha inicial del cómputo de la prescripción es otra.

Ciertamente la norma citada, que entró en vigor el 24 diciembre de 2014, establece que 'la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

A este respecto, como la propia recurrente reconoce, tratándose de derechos nacidos y ejercitados con arreglo a la norma modificada, lo cierto es que conforme al art 949 del Código de Comercio y la reiterada doctrina jurisprudencial recaída, el plazo inicial de cómputo para el ejercicio de la acción es la fecha de cese del administrador en su cargo. En este sentido, amén de las sentencias citadas en la resolución de la instancia como doctrina pacífica, pueden ser citadas las STS de fechas 15 de julio de 2010 , 24 de febrero y 24 de abril de 2014 .

De otra parte, ni siquiera conforme a la Disposición transitoria 4ª del Código Civil pudiera examinarse si la nueva norma era aplicable en cuanto había sido ejercitada la acción que fundaba el derecho antes de su entrada en vigor.

Por tanto, ha de concluirse que no existe la prescripción invocada.

En similar sentido, pueden citarse las sentencias de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) de fecha 18 de septiembre de 2015 y la de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección Primera) de 4 de diciembre de 2015 y las de los Juzgados de lo Mercantil Nº 1 de Murcia de fecha 4 de noviembre de 2011 y de del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz Nº 1 de 25 de junio de 2015.

Por tanto, la invocada excepción de prescripción ha de ser rechazada por las razones expresadas, en cuanto el administrador social no consta haya cesado en su actuar.

TERCERO.- Momento en que surge la responsabilidad ex art. 367

Ciertamente esta Sala ha acogido el criterio de que la responsabilidad surge cuando la deuda se contrae. Así, ha declarado esta Sala en sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 que:

'Esta Sala viene estimando que la fecha a la que ha de remitirse el juicio de valor sobre si existe o no la causa de disolución es aquella en la que la obligación se contrae, con independencia de la fecha de vencimiento; en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de fecha 31 de mayo de 2010 que declara que 'ha de entenderse que basta como presupuesto de la responsabilidad con que se contraiga la deuda social durante la vigencia del cargo, en este sentido parecen pronunciarse aunque de manera indirecta las sentencias del TS de 5 de diciembre y 25 de septiembre de 2007 citada , y las de la AP de Madrid Sección Vigésimo Octava de 19 de junio de 2009 , con independencia de que su vencimiento sea posterior al cese. Se trata en definitiva de exigir al administrador que responda de la especial responsabilidad civil contraída cuando consciente de que la sociedad no tiene las exigencias de capitalización que la ley impone -las pérdidas han dejado reducido el patrimonio social a la mitad del capital social- no solo no sigue el mandato legal, se trata de una sociedad que no puede seguir operando en el tráfico jurídico y debe desaparecer a través de su disolución y posterior liquidación, sino que, ajeno a tal defecto, continua contrayendo obligaciones de difícil satisfacción pues el patrimonio social no podrá hacer frente a las mismas'.

En el presente supuesto, dado que los pagarés librados, luego endosados y que fueron impagados a su vencimiento se emitieron el 10 y 25 de junio y el 5 de agosto, todos ellos en el año 2008. Tales son las fechas en la que surge la responsabilidad.

CUARTO.- Responsabilidad del administrador

Se estimó la responsabilidad del art 367 de la LSC al considerar que el demandado estaba incurso en causa de disolución.

A este respecto alega la demandada que este hecho no se ha acreditado sin embargo, lo cierto es que la presunción legal es que la causa de disolución es anterior a la deuda. En el presente caso, acreditada la deuda, no ha acreditado la demandada que la causa de disolución es posterior al surgimiento de la misma.

Así, la sociedad no presentó las cuentas anuales del año 2008; de otra parte, alega que con arreglo al art. 30 del C de C no tiene la obligación de guardar la contabilidad social por trascurso del plazo de seis años.

Atendiendo a la prueba practicada, dado que las cuentas del año 2008 no fueron presentadas en el RM, la actora no podía conocer la situación en la que se encontraba la sociedad administrada por el demandado en aquellas fechas. Sin embargo, con arreglo al principio de proximidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC ) la demandada sí que podía acreditar el estado contable de la sociedad al tiempo en que se contrae la deuda, sin que lo haya hecho y, por tanto, enervado la presunción.

En este sentido, ni es aplicable el trascurso del plazo del art. 30 del C de C en cuanto la sociedad debía conservar la contabilidad durante 6 años desde el último asiento del año 2008, siendo la demanda interpuesta en noviembre de 2014 el plazo no había trascurrido hasta al menos 31 de diciembre de ese año - fue emplazado antes de dicha fecha -. De otra parte, incluso podía haber aportado la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente a ese año, sin que fuera de negar la concurrencia de la causa de disolución, haya realizado actividad procesal alguna.

De otro lado, que en septiembre de 2009 la sociedad recibiese un préstamo de 30.000 euros, si bien con afección de fondos en efectivo en garantía de la misma tampoco es justificativo de la inexistencia de causa de disolución, sino que es un indicio que abona su existencia, al igual del hecho de que en marzo de 2008 se le concediera a la sociedad un préstamo de 235.00 euros con garantía personal del demandado y su esposa y que el mismo estuviese dirigido a la cancelación de los efectos descontados a Álvarez Decoración S.L. dejando las correspondientes líneas con riesgo a 0 euros'. Esto es refinanciando un crédito a corto por uno a largo plazo.

Por tanto, era el demandado el que tenía la carga de desvirtuar la presunción y no lo ha hecho, por lo que debe desestimarse el recurso en su integridad.

Tampoco existe causa o fundamento para exonerar a la recurrente de las costas impuestas en la resolución de la instancia en cuanto pudieran haberse omitido en esta, que no denegado, el pronunciamiento sobre la condena a diversas partidas reclamadas, sin que el actor haya interesado su aclaración o subsanación, pero en todo caso el vencimiento objetivo existe y no consta un razonamiento dirigido al rechazo de las partidas omitidas.

Por ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado porD. Secundino contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez adscrita al Juzgado Mercantil nº 2 de Zaragoza en los autos de Juicio ordinario número 490/2014, confirmando resolución recurrida en todos sus extremos y con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.