Sentencia CIVIL Nº 428/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 617/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0242344
Recurso de Apelación 617/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 204/2013
APELANTE: D. Rubén
PROCURADOR D.JACINTO GÓMEZ SIMÓN
APELADO: D. Luis Pablo ., D. Bartolomé , INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE, S.L. y
DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.
PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA
SENTENCIA Nº 428/2017
En Madrid, a 29 de septiembre de 2017.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García
García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 617/2015, los autos del procedimiento nº 204/2013,
provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Rubén , representado por el procurador D. Jacinto
Gómez Simón y defendido por el letrado D. Íñigo Coello de Portugal Martínez del Peral ; y como apelados, D.
Luis Pablo , D. Bartolomé , INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL y DIFUSIÓN Y GESTIÓN
DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL, representados por el procurador D. Fernando Ruíz de
Velasco y defendidos por los letrados D. José Antonio Seoane López y D. Antonio Sanz Gordillo

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 20 de marzo de 2013 por D. Rubén contra D. Luis Pablo , D. Bartolomé y DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL, luego ampliada contra INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL, en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se suplicaba al juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: '- DECLARE que D. Luis Pablo . D. Bartolomé y 'Difusión y Gestión de Eventos ambientales, SL.' han realizado y están realizando COMPETENCIA DESLEAL Y FALTANTO A LA BUENA FE respecto del 'Instituto Superior del Medio Ambiente, S.L.'.

-ORDENE LA CESACIÓN DE LA CONDUCTA DESLEAL y de D. Luis Pablo y D. Bartolomé y 'Difusión y Gestión de Eventos Ambientales, S.L.' frente al 'Instituto Superior del Medio Ambiente, S.L.' consistente en la venta por medio de 'Difusión y Gestión de Eventos Ambientales , S.L.' de los cursos del 'Instituto Superior del Medio Ambiente, S.L.', por ser una conducta desleal, PROHIBIENDO su reiteración futura y toda forma análoga que dé continuidad a toda posible captación de clientes, ordenando igualmente el cierre de la página web www.iresiduo.com y cualesquiera otras que los demandado pudieran abrir en el futuro con la misma o análoga finalidad.

-DECLARE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO Y EN CONCECUENCIA DEJE SIN NINGÚN EFECTO el acuerdo de la Junta General del 'Instituto Superior del Medio Ambiente, S.L.' de 8 de febrero de 2013 por el que no se procedió a cesar a D. Luis Pablo como administrador de la referida sociedad.

-CESE a D. Luis Pablo como administrador del 'Instituto Superior del Medio Ambiente, S.L.' y ORDENE a costa del 'Instituto Superior del Medio Ambiente, S.L.' la inscripción de su cese en el Registro Mercantil para su debida constancia frente a terceros.

-DECLARE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO Y EN CONSECUENCIA DEJE SIN NINGÚN EFECTO el acuerdo de la Junta General del 'Instituto Superior del Medio Ambiente, S.L.' de 8 de febrero de 2013 por el que se aprobó la 'regularización formal de las actas de la sociedad'.

-DECLARE la responsabilidad social de D. Luis Pablo respecto del 'Instituto Superior del Medio Ambiente, S.L.' y en consecuencia le CONDENE a devolver a la referida sociedad la cantidad de 19.100 euros.

-DECLARE la nulidad de pleno derecho y en su caso anule el acuerdo de 4 de marzo de 2013 por el que se nombra administrador suplente a D. Plácido .

-COSTAS según ley.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'QUE DEBO DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Rubén contra D. Luis Pablo , D. Bartolomé , DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES, SL e INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIOAMBIENTE, SL y DEBO ABSOLVER de sus pedimentos a los referidos demandados, con imposición de costas a la actora. '.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Rubén se interpuso recurso de apelación, que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos ante la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 29 de octubre de 2015, se turnó a la sección 28ª y en ella se procedió a la formación del presente rollo de apelación que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, dada la carga de trabajo que pesa sobre este tribunal, con fecha 28 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Rubén es socio, con un 33,33 % de participación en el capital social, de la entidad INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL. Ésta fue constituida en febrero de 2010 por tres socios (D. Luis Pablo , D. Bartolomé y D. Rubén ), con participaciones iguales de un tercio. El objeto social de la misma era la prestación a entidades económicas y administrativas de servicios de formación y consultoría en materia de medio ambiente y en otras especialidades (aspectos económicos, inversiones, tecnología, gestión de proyectos, etc) relacionadas con este último. El administrador único de la misma lo era D. Luis Pablo . Dicha entidad ha tenido una trayectoria exitosa, pues su facturación no ha dejado de crecer desde su constitución hasta el año 2013 (en marzo de éste comenzó el litigio que ahora nos ocupa).

En julio de 2012 fue constituida la entidad DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL, en la que participaron tres socios, D. Luis Pablo , D. Bartolomé y D. Eliseo . Su objeto social lo es la realización de actividades de información, relaciones públicas y comunicación. Desde la misma se gestiona la página web accesible mediante el portal www.iresiduo.com donde se contienen anuncios de forma gratuita.

En septiembre de 2012 D. Rubén comunicó a sus socios D. Luis Pablo y D. Bartolomé que, por razones de edad y trayectoria vital, su intención era vender sus participaciones sociales en INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL o alternativamente enajenar la sociedad a un tercero. Se produjeron desde entonces cruces de misivas y reuniones entre los interesados que revelan que no llegaron a acuerdo alguno para la compra por los segundos de la participación de aquél ni para la valoración de la sociedad.

En marzo de 2013 D. Rubén da el paso de presentar una demanda ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid. En ella acumulaba una pluralidad de acciones de muy diversa naturaleza. Las pretensiones del demandante, y el fundamento de las mismas, pueden sistematizarse del siguiente modo: A) al amparo de la normativa represora de la competencia desleal, pretende que sea judicialmente declarado que por la parte demandada se incurrió en ilícito concurrencial al realizar competencia desleal a INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL con la creación y desarrollo de su actividad por parte de la entidad DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL, en cuya constitución participaron dos de los socios de la primera y en la que el administrador social de la primera también lo es de la segunda; ejercita a tal fin las acciones de cesación y de prohibición con la reconocida intención de impedir que los demandados pudieran comercializar cursos de formación desde esa otra sociedad; B) al amparo del régimen de impugnación de acuerdos sociales, el demandante ha atacado los tres que vamos a mencionar, los cuales fueron adoptados en sendas juntas generales de la entidad INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL: 1º) el resultante de la junta de 8 de febrero de 2013 cuando se decidió rechazar la propuesta que planteó el Sr. Rubén para el cese del administrador único, D. Luis Pablo ; 2º) el aprobado en la misma junta general por el que se decidió que se realizase la regularización formal de las actas de la sociedad; y 3º) el acuerdo de nombramiento de administrador suplente, en la persona de D.

Plácido , adoptado en la posterior junta de 4 de marzo de 2013; y C) al amparo de las previsiones del Derecho de sociedades, el demandante, en su condición de socio de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL, ejercita: 1º) la acción para que sea judicialmente cesado el administrador único de esta entidad, D. Luis Pablo , por haber incurrido en la infracción de efectuar competencia a la sociedad administrada, sin estar autorizado para ello por la junta general; y 2º) la acción social de responsabilidad contra el administrador social, al haber rechazado la junta la posibilidad de emprenderla, porque aquél debería restituir al patrimonio de la entidad administrada la cantidad de 19.100 euros que el demandante asegura que cobró, en concepto de retribución, sin que la junta hubiera aprobado el pago de ese importe.

Ya que ninguna de estas pretensiones ha tenido éxito en la primera instancia, el demandante ha insistido en ellas a través de su apelación. El fundamento de las mismas no es sino una reiteración de lo que sostenía en su demanda, si bien hemos de matizar que en el escrito de recurso, a propósito de las acciones por competencia desleal que ejercitaba, puesto que el juez ha señalado en su sentencia que todavía no se habría incurrido en el ilícito concurrencial que era denunciado, se reclama que se efectúe por este tribunal una interpretación actualizada del texto de la LCD que le permita reaccionar contra la posibilidad de que los demandados pudieran llegar a realizar más adelante tal competencia desleal. Vamos a analizar seguidamente tanto ésta como el resto de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, procurando tratar todas y cada una de las pretensiones esgrimidas por el actor.



SEGUNDO.- El recurrente entiende que el juez de lo mercantil ha incurrido en un error al considerar que no podría estimar la comisión de un ilícito concurrencial por parte de los demandados al haberse constatado en este proceso que no se habría producido una desviación de actividad ni de ingresos procedentes de la entidad INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL a favor de la sociedad DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL, que fue creada a posteriori por dos de los socios de la primera. En opinión del recurrente el juzgador está partiendo de una concepción anticuada de lo que puede ser una demanda por competencia desleal, desde la inclusión con la reforma del año 2009 en la LCD del nº 3 del artículo 2 , lo que, a su entender, permitiría actuar de modo preventivo, para evitar que el trasvase de clientes pudiera llegar a producirse en el futuro.

El planteamiento de la demanda respondía a que el Sr. Rubén consideraba que sus otros dos socios en INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL, donde los tres eran partícipes, de modo respectivo, al 33,33% (es decir, por terceras partes iguales), habían urdido un plan para desfondar económicamente a esta entidad, a través de la creación de otra llamada DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL. Parece que el propósito de tal iniciativa era, según se exponía en la demanda, tratar de perjudicar la iniciativa del demandante para vender su participación social y obtener con ello unos importantes ingresos. A su vez, ello se mezclaba en la demanda, de modo poco sistemático, con una posible incursión del administrador de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL en una prohibición de competencia por ser quien regía entidades en concurrencia sin haber obtenido autorización para ello de la junta general.

Pues bien, este tribunal, en un ejercicio de sistemática jurídica, considera oportuno dejar el último asunto para su tratamiento desde el punto de vista de las previsiones del Derecho societario, que son las que regulan esa problemática, sin que deban mezclarse con las imputaciones de competencia desleal. Resulta jurídicamente discernible la comisión de infracciones por incurrir en la prohibición de competencia que afecta al administrador de una sociedad para con ésta con la incursión en conductas ilícitas desde el punto de vista de la competencia desleal. Consideramos preciso aclarar que el que pudiera estimarse que la parte demandada habría infringido la prohibición de competencia con la sociedad administrada no supondría necesariamente censurar además su comportamiento desde el punto de vista de la competencia desleal. Puede darse el caso, al menos conceptualmente, de que el administrador que emprende por su cuenta actividades idénticas, análogas o complementarias a las que integran el objeto de la sociedad que administra, lo haga con total pulcritud desde el punto de vista concurrencial, esto es, sin valerse de medios que la Ley de Competencia Desleal reputa ilícitos, lo que no será obstáculo para apreciar la infracción de la prohibición de competencia meramente desde el punto de vista del Derecho societario. Cabe también que la actividad idéntica, análoga o complementaria se desarrolle mediante esa clase de medios, en cuyo caso a las consecuencias legales de la infracción de la prohibición de competencia en el ámbito societario habría que añadir las propias de la comisión de esa infracción concurrencial adicional por su relevancia para el tráfico mercantil. Finalmente, puede suceder que el administrador incurra en ilicitud concurrencial contra la sociedad que administra y, sin embargo, lo haga en el desarrollo de actividades que no sean ni idénticas, ni análogas ni complementarias respecto de las que integran el objeto de la sociedad, pues no pertenece a la esencia de los ilícitos previstos en la Ley de Competencia Desleal la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de los mismos, tal y como establece expresamente el artículo 3.2 de dicha ley. En consecuencia, el hecho de que pudiera estimarse que la parte demandada hubiera infringido la prohibición de competencia societaria en absoluto supondría que necesariamente hubiese que censurar su comportamiento desde el punto de vista de la competencia desleal.

Por otro lado, en cuanto al propósito que pudiera animar la conducta de los demandados (aguar el valor de la participación social del actor en INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL), hemos de decir que lo que resultaría determinante para poder imputar a aquellos la incursión en competencia desleal sería el que desde el punto de vista objetivo su comportamiento mereciera ser considerado como tal (si con la creación y actuación de una nueva entidad, DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL, hubiesen interferido, por medios desleales, en la actividad de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL). Hemos de centrarnos, por lo tanto, en la constatación de esto último, para poder comprender si resultaba sostenible la imputación de deslealtad concurrencial.

A tal fin, lo primero que hemos de decir es que el discurso del recurrente no está bien enfocado desde el punto de vista jurídico. La previsión del artículo 2.3 de la LCD (fruto de la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, para la trasposición de la Directiva 2005/29/CE ), en la que tanto insiste la parte apelante, a lo que se refiere es a que pueden someterse a control de prácticas desleales, cuando el ámbito de referencia lo son operaciones comerciales o de contratación, no sólo las conductas efectuadas con ocasión de la contratación o con la conclusión de la operación, sino también las relacionadas con la promoción de la oferta de prestaciones realizada en un momento anterior a ello (así lo ha señalado la sentencia de la Sala 1ª del TS de 17 de mayo de 2017 - nº 305/2017 ). Pero, francamente, poco tiene que ver ello con el contexto que aquí nos ocupa y con el planteamiento que de cara a futuro, que no de examen de lo que ya se ha hecho en el pasado, está haciendo la parte recurrente en su escrito de apelación. La LCD se refiere al enjuiciamiento de conductas que, aunque todavía no hayan supuesto la consumación de una transacción comercial, ya tienen trascendencia desde el punto de vista concurrencial. Pero no está previendo la represión, ad cautelam, de cualquier conducta que simplemente incomode a otro, por si acaso pudiera partirse de ello para la comisión, más adelante, de un ilícito concurrencial, todavía no acaecido.

La imputación que se efectuaba en la demanda, que se hacía al amparo de la cláusula general que reprime la contravención de la buena fe objetiva exigible en las actuaciones en el seno del mercado ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal -LCD-, en su redacción reformada por la Ley 29/2009), solo podría sustentarse desde la comprobación de que se hubieran podido cometer por los demandados actos de aprovechamiento del esfuerzo previamente desplegado por un competidor, de obstaculización al desempeño de la actividad de éste o de expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo. La comisión de tal clase de conductas permitiría apreciar ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la mencionada cláusula general, que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia.

Se trataría de actuaciones injustificadas en el decurso de lo que debería ser el normal desenvolvimiento de una actividad empresarial que son aptas para interferir en el juego de la libre competencia, que ha de regirse por el criterio del mérito según principios de eficiencia, sin que puedan admitirse conductas que por medios ilícitos traten de enturbiar esa regla. El expolio o el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, la obstaculización a la posición concurrencial de un tercero y aquellas otras actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones, pueden ser combatidas a través de la invocación de la cláusula general.

Sin embargo, las alegaciones del recurrente en esta apelación y el fruto de la prueba practicada en el proceso, que se reseña en la sentencia apelada, no desvelan que ello haya ocurrido. Así, desde su constitución y durante los ejercicios 2102 y 2013 (este litigio se inició en marzo de este último) la sociedad DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL no ha contratado personal ni ha emitido facturación alguna, por lo que se trata de una entidad sin actividad económica en la práctica (resulta muy revelador el informe emitido a este respecto por el economista Sr. Abilio - folio nº 821 a 831 de autos); tan solo dispone de la página web accesible mediante el portal www.iresiduo.com donde se contienen anuncios de forma gratuita. En cambio, durante ese período la cifra de negocios de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL ha experimentado importantes aumentos, en concreto del 145,66 % en 2012 y del 154,66 % en 2013.

En definitiva, ha quedado de manifiesto que la entidad DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL no se ha utilizado para interferir en la actividad de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL. Pero esto no le basta al recurrente, que viene a expresar su temor a que en un futuro aquella pudiera llegar a ser utilizada de modo avieso en contra de ésta y quiere que se actúe a prevención.

Sin embargo, la normativa represora de la competencia desleal no puede ser utilizada de ese modo, pues eso supondría conceder al demandante el derecho a combatir cualquier actividad paralela que, aunque no le estuviera inquietando y no esté dando señales de que fuera hacerlo a corto plazo, pudiera aquél considerar que tal vez llegara a hacerlo en un futuro. La creación por los demandados de la entidad DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL y su puesta en marcha supone un ejercicio legítimo de su derecho que ni se está aprovechando de medios procedentes de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL (ni se ha utilizado equipamiento o material propio de ésta, ni ha conllevado desplazamientos sospechosos de personal o de clientela, etc) para su propio beneficio, ni está interfiriendo de modo ilícito en el despliegue del objeto social por parte de ésta, que no ha dejado de crecer en sus actividades, al menos en el periodo estudiado en este proceso.

La vocación de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, que no es tanto un instrumento dirigido a resolver conflictos entre los competidores sino más bien de ordenación y control de las conductas en el mercado (como recuerdan las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 y de 9 de diciembre de 2010 ), no es reprimir prácticas concurrenciales meramente incómodas para los demás sino solamente las que claramente puedan ser consideradas desleales para así expurgar cualquier tipo de obstaculización entre los agentes económicos que no responda a la pugna entre sí por criterios de eficiencia. Es por ello que el mero temor que pueda albergar el demandado a que en un futuro sus otros socios puedan llegar a emplear otra sociedad por ellos creada para hacer competencia, de carácter además desleal, a INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL no puede ser el sustento para exigir de este tribunal, como se pretendía en la demanda, que efectúe una declaración de que la contraparte ha incurrido en competencia desleal, pues no lo ha hecho; ni tampoco para que se imponga a la contraparte órdenes de cesación de actividad, ni prohibiciones o clausura de página web, que también se postulaban en la demanda, cuando no se trata de instrumentos que hayan sido empleados para la comisión de un ilícito concurrencial.

Estaba claramente fuera de lugar el ejercicio de acciones fundadas en la normativa represora de la competencia desleal del modo en el que lo pretendía el demandante, por lo que la desestimación de su demanda en ese aspecto la consideramos inapelable.



TERCERO.- Aunque el recurrente insiste en que tiene derecho a impugnar el acuerdo de no cesar al administrador social, que asevera que fue aprobado en el acto de la junta general celebrada el 8 de febrero de 2013, este tribunal se muestra conforme con el juez de lo mercantil en que, en realidad, no medió la adopción de acuerdo social alguno al respecto. Lo que ocurrió es que se efectuó una propuesta por parte del aquí impugnante, que fue sometida a votación, pero no consiguió obtener la mayoría precisa para su aprobación en la junta general. Estamos, en realidad, ante un 'no acuerdo' y, por lo tanto no cabe su impugnación. Afirmar que lo que habría mediado es un acuerdo social de signo contrario a la propuesta sería, en realidad, forzar las cosas desde el punto de vista jurídico, porque lo que habría ocurrido es que no se habría obtenido la mayoría precisa para aprobar un acuerdo. En tales casos debe tenerse presente que, en principio, debe respetarse el juego de las mayorías en la adopción de acuerdos del órgano deliberante de la sociedad y que, salvo ilegalidad o abuso, no debería interferirse por nadie en el signo de los acuerdos sociales. Lo que no puede pretenderse es que el juez supla el criterio de oportunidad en la adopción de decisiones económicas que sólo incumben a los socios y a los administradores sociales.

Ahora bien, puede ocurrir, y para ello es muy útil el ejercicio de la acción declarativa (ligada, en su caso, a la de condena) ante el juzgado (no el de la impugnación de acuerdos), que en aquellos casos en los que hubiesen mediado cómputos incorrectos de quórum o de votos (socio en situación de conflicto de intereses cuyo voto no debió computarse, privación ilegítima de derecho de voto a un socio, supuestos de error esencial o vicio de voluntad -violencia, intimidación o dolo) , el objeto de la acción pueda serlo el que el juez declarase que determinada propuesta, que en el seno de la junta se dijo que quedaba rechazada, sí había obtenido en realidad, realizado una aplicación correcta de las reglas de juego, el quórum preciso para su aprobación. Esa pudiera ser una vía eficaz para zanjar el conflicto y obtener una solución eficaz. Pero no es esta la clase de acción que fue aquí ejercitada por el demandante.

Por otro lado, da a entender el apelante en su escrito que lo que denomina, sin serlo realmente, un acuerdo social de no cese del administrador fue el resultado de una votación ilegal, por haber sido partícipe en ella el propio interesado. Pretende ampararse para ello en la previsión del artículo 190 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, TRLSC). Sin embargo, entre la casuística incluida en dicho precepto legal, sobre la que se proyectaría la apreciación de una situación de conflicto de intereses que conllevaría la deducción de su voto, no se encuentran las votaciones referentes a la designación o cese para el cargo de administrador. Estamos ante un precepto legal que, por ser restrictivo de derechos, no podría ser objeto de una interpretación ampliatoria ni ser aplicado por analogía a otros casos.

Además, el recurrente está pretendiendo suscitar una polémica absolutamente baldía. Incluso para el caso de que se hubiera considerado procedente excluir el voto del socio/administrador afectado las acciones tendentes a discutir el resultado de la junta sólo hubieran tenido sentido superando el umbral de la denominada prueba de resistencia (ahora recogida en la redacción del artículo 204.3.d del TRLSC resultado de la reforma por Ley 31/2014, de 3 de diciembre , pero que ya antes reconocía la jurisprudencia - sentencia de la Sala 1ª del TS de 15 de enero de 2014 - nº 697/2013 ), es decir, que el cómputo erróneo de votos o la admisión indebida de socios hubiesen sido determinantes para alcanzar la mayoría necesaria, pues en otro caso no serían relevantes para justificar el ejercicio de ninguna de las acciones a las que nos hemos referido (ni las declarativas, con condena a un hacer a la sociedad, ni, eventualmente, la de impugnación de acuerdos sociales). En el caso que aquí analizamos, la exclusión de un tercio de los votos no hubiera influido en que la propuesta de cese no hubiera podido prosperar, pues por sí solo el demandante, ante la manifestación adversa de otro socio con su misma participación social, no era capaz de alcanzar la mayoría precisa para su aprobación.

Asimismo, la vacuidad de la iniciativa impugnatoria se pone de manifiesto en el hecho de que con el régimen societario que estaba vigente en materia de sociedades anónimas le bastaba al socio, si es que su propósito era conseguir el cese del administrador por haber incurrido en competencia desleal (lo que debería haber quedado explícito en la propuesta), con acudir con tal planteamiento ante el juez competente para examinar la concurrencia de tal situación.



CUARTO.- El recurrente también ejercitó en su demanda una acción para exigir directamente, en su condición de socio de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL, que fuera cesado el administrador único de esta sociedad porque consideraba que estaba incurso en una prohibición legal.

La prohibición de competencia (antes prevista en el artículo 65.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y luego en el artículo 230 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el RDL 1/2010) impide al administrador de una sociedad, salvo que obtenga autorización expresa otorgada mediante acuerdo adoptado en la junta general, dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya su objeto social.

En concreto, la redacción contenida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el RDL 1/2010, en su versión originaria, es decir, previa a la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que es la norma legal aplicable al caso por razones temporales (principio 'tempus regit actum'), es la siguiente: 'Artículo 230. Prohibición de competencia.

1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior.

3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora.' La infracción de esta prohibición se sanciona con el cese del administrador, que en las sociedades de responsabilidad limitada podía ser exigido judicialmente por cualquiera de los socios sin necesidad de someterlo previamente a la junta general.

La prohibición de competencia de la que aquí estamos tratando es una manifestación del deber de lealtad que incumbe a todo administrador de una sociedad para con ésta. Como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2008 , la prohibición de concurrencia constituye una obligación negativa y además relativa en tanto que: 'solo cesa cuando la junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, autorice expresamente a ejercerlas, por lo que incurre en su vulneración el administrador que sin tener la autorización requerida vulnera la prohibición .'. Añade la meritada sentencia que esta norma prohibitiva tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas ante la existencia de una situación de incompatibilidad y se trata de proteger a la sociedad del daño que puede suponer a la sociedad esa situación de conflicto, que ha de ser un riesgo serio y consistente, ya sea actual o potencial, por lo que no es necesario acreditar que haya producido beneficio en otras empresas o personas.

Por su parte, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de diciembre de 2012 , con cita de la anterior, precisa, que: 'La Ley parte de la premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social, ya sea por cuenta propia o ajena, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta general. Pero esta autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses' .

No pertenece, por lo tanto, a la esencia de la prohibición del artículo 230 del TRLSC que el desarrollo de la paralela actividad resulte efectivamente perjudicial para la sociedad administrada, pues su fundamento reside en la concurrencia de un mero riesgo de conflicto de intereses. No corresponde a los administradores valorar y decidir por sí mismos acerca de si la actividad prohibida en la que incurren resulta provechosa o perjudicial para la sociedad que administran. En principio, esa prerrogativa se encuentra legalmente reservada a la junta general, que es quien debería decidir si dispensa o no a los administradores de la expresada prohibición, por lo que estos deberían someterse al parecer del máximo órgano social de gobierno de la entidad. Por lo demás, es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige que esa autorización de la junta general sea expresa, no pudiendo ser suplida por un simple escenario de tolerancia de los socios en relación con el desarrollo de la actividad prohibida.

En el caso que nos ocupa se reprocha al Sr. Luis Pablo haber participado en la creación de la sociedad DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL y haber asumido el cargo de administrador de la misma, pese a serlo ya entonces de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL, sin que la junta de ésta se pronunciase al respeto. Esto ha ocurrido, efectivamente, así. Ahora bien, los objetos sociales de ambas entidades son dispares, pues los de segunda de las mencionadas lo es la prestación de servicios de formación y consultoría, en tanto que los de la primera lo son la prestación de servicios de información, comunicación y relaciones públicas. No estamos, por lo tanto, ante objetos sociales que pertenezcan a un mismo o análogo género de actividad, que es lo que restringe la ley. Hemos de reconocer, sin embargo, que puede ser más dudoso si concurre el caso de que estemos ante actividades complementarias, pues el marco de referencia, en la práctica, para ambas entidades es el ámbito medioambiental y como se ha constatado en autos, paradójicamente, desde el impulso publicitario de la una (DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL) se habría podido favorecer la actividad de la otra (INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL). Concurren, no obstante, circunstancias de suma relevancia que inciden en el enjuiciamiento de esta conducta y que convierten el caso en peculiar, lo que no puede ser ignorado por el tribunal, que, al fin y al cabo, sobre lo que debe pronunciarse es sobre situaciones litigiosas concretas y no limitarse a la mera aplicación automática de reglas generales. En casos de esta índole conviene tener presente la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala 1ª del T.S., que en su sentencia de 5 de diciembre de 2008 ( luego citada, de nuevo, en la posterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 ) declaró que: '... la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses'. Pues bien, la parte demandada ha demostrado, según hemos explicado precedentemente, que la existencia de la sociedad DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL en modo alguno entraña una interferencia en los intereses de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL. Es más, los resultados obtenidos por ésta se han venido incrementando de modo progresivo desde la aparición de aquella y no desmerecen respecto de los que hubiera podido conseguir sin su existencia, por lo que su actividad mercantil no se ha visto en modo alguno afectada en sentido negativo. A la vista de ello, este tribunal considera desmedida la pretensión del socio minoritario tendente a conseguir que fuera judicialmente decretado el cese del administrador único de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL. Es más, entendemos que la iniciativa del demandante, Sr. Rubén , se enmarca en el contexto de un conflicto sostenido con los otros dos socios de esta entidad, entre los que se encuentra el demandado Sr. Luis Pablo , para conseguir que estos le compren su participación social en INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL, lo que enturbia el propósito al que puede responder la demanda, al menos en lo que respecta a este concreto asunto.



QUINTO.- El recurrente también insiste en su derecho a impugnar el nombramiento como administrador suplente, en la junta general de 4 de marzo de 2013, del abogado Sr. Plácido . La elección de un administrador suplente es, sin embargo, una posibilidad prevista en la Ley (artículo 216 del TRLSC), que sólo queda excluida en el caso de disposición en contrario de los estatutos sociales. Por lo tanto, la junta general de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL podía nombrar por acuerdo de la mayoría, como lo hizo en la mentada sesión, un administrador suplente para el caso de producirse el cese del titular (incluso para la eventualidad de una destitución judicial de éste, cuando la causa para ello concurra en él y no en aquél). El hecho de que la persona designada sea letrado de profesión y no sea del gusto de la minoría, por las vinculaciones que pudiera tener con alguno de los integrantes de la mayoría social, no deslegitima dicho nombramiento. Carece sentido imputar mala fe a la mayoría por efectuar la designación hacia una persona con vinculaciones a ella, pues precisamente el nombramiento de administrador entraña un ejercicio de otorgamiento de confianza a un tercero por parte de aquella, por lo que las razones que lo sustenten pueden tener una etiología muy diversa.

Es legítimo que la mayoría social decide confiar en un letrado vinculado a uno de los socios o a la propia sociedad, aunque ello no sea del agrado del minoritario. La regla del gobierno por la regla de la mayoría que impera en las sociedades capitalistas puede tener esa consecuencia y la impugnación contra una decisión de esa índole no puede prosperar si no hay vulneración legal ni estatutaria, como es el caso, ni puede objetivarse que se ocasione, por el mero hecho de tal designación, un perjuicio para los intereses de la sociedad. Hablar de designación de mala fe, a la luz de tales circunstancias, está fuera de lugar, pues el acto de otorgamiento de confianza es libérrimo y si se efectúa a favor de una persona que goza de capacidad para el ejercicio del cargo está de más tratar de suscitar polémica al respecto.



SEXTO.- El acuerdo adoptado en la junta general de 8 de febrero de 2103, consistente en aprobar la 'Regularización formal de las actas de la sociedad' tiene, sin embargo, poca defensa desde el punto de vista jurídico. La aprobación de un acuerdo de esa índole no se aviene con el cumplimiento de las exigencias del artículo 202 del TRLSC sobre el modo en el que deben ser aprobadas las actas de las juntas generales (han de serlo por la propia junta o por el presidente y los respectivos representantes de la mayoría y de la minoría).

Tampoco se aviene con el mandato del artículo 26 del C. de Comercio sobre la obligación de llevanza, se entiende que en legal forma, de los libros de actas de las sociedades mercantiles, lo que, obviamente, no ha venido siendo cumplido por la sociedad INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL.

La explicación que la sociedad brinda a la adopción de tal acuerdo es sumamente insatisfactoria. Si la sociedad no llevaba el libro de actas como debería haberlo hecho, lo que no puede hacer es rellenarlo, en un momento determinado, al libre albedrío de su administrador o de la mayoría social. Puede reconstruirse su contenido, pero con arreglo a unas mínimas garantías para que el texto de las actas verdaderamente responda al contenido que tuvo, en su momento, cada evento societario. De lo contrario se puede construir una historia de la sociedad a gusto del redactor.

Si la sociedad deseaba formalizar en acta los acuerdos societarios que en su momento no fueron plasmados en soporte documental, deberá hacerlo sometiendo el documento con un texto concreto al procedimiento de aprobación de actas del modo previsto en la ley. Lo que no resulta de recibo es aprobar una mera fórmula general que concedería carta blanca para rellenar el libro al albur de una parte interesada. Otro tanto debemos decir si de lo que se trata es de reproducir lo que se dice que fue extraviado, cuando no hay rastro de su preexistencia en el libro de actas (por más que sí exista, sólo en el caso de las aprobaciones de cuentas, una certificación que accediese al registro mercantil).

El acuerdo social es contrario a la ley porque no se ajusta a las exigencias previstas para la aprobación de las actas sociales. Además, entraña también un auténtico abuso por parte de la mayoría social (lo que pugna con las exigencias del artículo 7 del C. Civil ), pues se atribuye la facultad de llenar las actas a conveniencia de ésta. No es garantía de la pulcritud de la intención de la mayoría el que en el escrito anexo al acta se contenga una mención a los acuerdos de aprobación de cuentas que accedieron al registro mercantil en virtud de certificación del administrador, pues el tenor del acuerdo finalmente adoptado en la junta no se restringe sólo a ellos. La impugnación del socio Sr. Rubén debe, por lo tanto, considerarse justificada.

No puede ser rechazada con el reproche de haberse ejercitado de mala fe, como sostiene la contraparte, pues la llevanza del libro de actas no era un cometido específico del demandante, debiendo haber sido el administrador social el que debería haber velado porque ello se hiciera. Por otro lado, el hecho de que pudiera el actor haber sabido que la sociedad no estaba cumpliendo con esa obligación legal no resulta incompatible con su reacción impugnatoria al comprobar que la solución que se pretendía dar al problema creado no era respetuosa con la legalidad.

SÉPTIMO.- Entre las pretensiones del demandante también se halla el ejercicio de la acción social de responsabilidad en contra del administrador social de INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL, Sr.

Luis Pablo . Aunque en el escrito de recurso se esgrime una argumentación difusa sobre el motivo que anima al ejercicio de esta acción (se le reprocha perjudicar a la sociedad con maniobras de competencia desleal, etc), el fundamento de la misma, que estaba contenido en la demanda, y que el actor no puede variar, era el reproche de haber percibido una retribución por importe de 19.100 euros sin que la junta general le hubiera fijado antes el derecho a cobrar tal cantidad. El demandante consideraba que el Sr. Luis Pablo debía reintegrar al patrimonio social tal suma dineraria por haberla cobrado indebidamente en su condición de administrador.

La percepción por quien desempeña el cargo de administrador único de una remuneración en cuantía que no fuese la fijada en su momento por la junta general de socios con arreglo a lo previsto en los estatutos (artículo 217 del TRLSC), supondría, en efecto, una conducta contraria a la ley que permitiría ejercer en su contra la acción social de responsabilidad (artículos 236, 238 y 239 del TRLSC), que tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad ante los daños que hubiesen podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 noviembre de 1991 , 21 de mayo de 1992 , 30 de enero de 2001 , 23 de febrero de 2004 , 21 de febrero de 2007 , 22 de julio del 2010 , 4 de noviembre de 2011 , 25 de junio de 2012 y 26 de diciembre de 2014 ).

La responsabilidad del administrador exigible mediante el ejercicio de la acción social lo es por daño y, a diferencia de la acción individual, tiene como finalidad reintegrar el patrimonio social. En consecuencia, el éxito de la acción social de responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se produzca un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente; b) que ese daño proceda de un acto de los administradores, tanto por acción como por omisión, de manera que debe tratarse de conductas en las que aquéllos intervienen en el ejercicio de sus funciones orgánicas (que el comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal); c) que al acto originador del daño sea contrario a la ley, a los estatutos o se haya producido incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo ( artículo 133.1 del TRLSA y artículo 236 del vigente TRLSC); y d) que exista un nexo causal entre el daño producido y el acto origen del mismo, debiendo tenerse en cuenta los supuestos de concurrencia de otras circunstancias a efectos de ponderar la valoración del menoscabo ocasionado a la sociedad.

Lo que ocurre en el caso que nos ocupa es que el administrador demandado, Sr. Luis Pablo , niega haber estado percibiendo en la condición de administrador la cantidad que señala la parte demandante. Y lo cierto es que la documentación aportada por ésta, en un intento de acreditar su alegato, no contribuye a que pueda considerarse como un hecho probado el cobro por el administrador de tal cantidad. Los documentos anexos al acta de junta en que se funda el demandante se refieren a las liquidaciones previstas para las relaciones entre la sociedad y los socios (incluidos el Sr. Luis Pablo y el propio demandante, Sr. Rubén , que también aparece con saldos similares a aquél), relativos a los créditos a favor de éstos por las aportaciones por ellos realizadas y, del otro lado, los pagos efectuados por cuotas de seguridad social de todos ellos. En modo alguno demuestra esto que se haya producido el cobro por parte del Sr. Luis Pablo de 19.100 euros de retribución en su condición de administrador, sino que solo evidencia que está previsto dispensar al mismo un trato similar al recibido por otros socios en sus relaciones con la sociedad y en función, precisamente, de su condición y conducta como tal socio. Pretender querer fundar en ello el ejercicio de una acción social de responsabilidad, que debe ir relacionada con lo que se corresponda con el desempeño de su actividad como administrador, carece de sentido.

OCTAVO.- La parcial estimación de la demanda, en lo que respecta a INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL, supone que no proceda efectuar expresa imposición de las costas correspondientes a la primera instancia, tal como señala que debe hacerse en tales casos el nº 2 del artículo 394 de la LEC .

En cambio, hemos de mantener la condena en costas impuesta a la parte actora en beneficio de los otros demandados, tal como fue decidida en la resolución apelada, pues se atiene a la aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , que opera cuando una demanda no prospera contra la parte contraria. Todas las pretensiones planteadas contra los señores Bartolomé y Luis Pablo y contra DIFUSIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVIDADES Y EVENTOS AMBIENTALES SL no han prosperado, por lo que, a falta de la posibilidad de apreciar las circunstancias excepcionales a las que alude el precepto legal que acabamos de citar, la consecuencia no puede ser otra que la apuntada.

NOVENO.- No procede que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia, a tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC , ya que este precepto así lo señala para los casos en los que el recurso de apelación resultase acogido, siquiera aunque sólo lo fuera en parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Estimamos, en parte, el recurso de apelación planteado por la representación de D. Rubén contra la sentencia dictada con fecha 12 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el seno de proceso nº 204/2013.

2.- Revocamos parcialmente la mentada resolución y en su lugar estimamos, en parte, la demanda planteada por D. Rubén , por lo que declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general de la entidad INSTITUTO SUPERIOR DEL MEDIO AMBIENTE SL celebrada el 8 de febrero de 2013, por el que se aprobó la 'Regularización formal de las actas de la sociedad'. No procede que efectuemos expresa imposición de costas en lo que se refiere a esta entidad demandada.

3.- Confirmamos la desestimación del resto de las pretensiones contenidas en la demanda, así como la imposición de costas a la parte actora en beneficio de los otros demandados, que fue decidida en la resolución apelada.

4.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito que hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.