Sentencia CIVIL Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 649/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000649/2018

NIG: 3802441120160001202

Resolución:Sentencia 000428/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000366/2016-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Llanos de Aridane (Los)

Apelado: Isidoro; Abogado: Rebeca Martin Leon; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

Apelado: Felicidad; Abogado: Rebeca Martin Leon; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

Apelante: Justino; Abogado: Juan Vicente Montoro Peral; Procurador: Beatriz Castro Pino

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de diciembre de 2019.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio ordinario 366/2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Los Llanos de Aridane, de fecha 7 de mayo de 2018, seguido el recurso a instancia de D. Justino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Castro Pino y asistido por el Letrado D. Juan Vicente Montoro Peral, frente a D. Isidoro y Dª. Felicidad, representados por la Procuradora Dña. Ana María Fernández Riverol y asistidos por la Letrada Dña. Rebeca Martín León.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Castro Pino, en nombre y representación de D. Justino, contra D. Isidoro y Dª. Felicidad, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a estos últimos de todos los pedimentos ejercitados en su contra, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe formular recurso de APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, para su resolución por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, conforme disponen los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para la interposición del correspondiente recurso, se habrá de constituir el depósito exigido por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, así como abonar la tasa judicial establecida en la Ley de Tasas Judiciales 10/2012, reformada por Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, en los casos en los que la misma le fuera exigible al recurrente por no encontrarse amparado en alguno de los supuestos de exclusión de la citada ley. También deberá acreditar haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto, de conformidad con el art.449.3 LEC.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 23 de octubre de 2019.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando el error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de doctrina jurisprudencial del consentimiento tácito.

Ataca la recurrente la sentencia en cuanto establece que la prueba fundamental de donde extrae su convicción es la declaración testifical de D. Primitivo, testigo cuya parcialidad ya fue cuestionada por su parte dada la relación del mismo con la contraria, pues no sólo fue el gestor inmobiliario que medió en la venta, sino que además fue quien tradujo a los demandados la escritura, siendo evidente la discordancia entre la realidad física y la descripción de la referida escritura.

Pone la parte de relieve que, respecto de la edad de la edificación que tiene en cuenta la sentencia por el testimonio del señor Primitivo, año 2008, quien afirmó que intervino en la venta a los anteriores propietarios a los demandados, lo único objetivo es la escritura del año 2013, a lo que se añade que el señor Primitivo no abrió su inmobiliaria hasta el 2010, como resulta mediante informe sobre su alta como gestor inmobiliario en enero de dicho año que acompaña al recurso.

Impugna la representación del recurrente el fundamento sexto de la sentencia en el que se establece un supuesto consentimiento tácito de su representado sobre la base de que el señor Primitivo afirmó que le consta que el actor tenía un acuerdo con los señores Amadeo Luis Enrique para subir a la azotea y tenía llave para poder acceder a la misma, acuerdo que no ha podido mantener con los nuevos propietarios, y ello porque si atendemos al testimonio de éste es trata de valoraciones subjetivas y pensamientos del señor Primitivo, y pone de relieve que se puede comprobar en la grabación que no dice que 'le conste' sino que dice 'yo pienso', y no explica de dónde extrae la información, de forma que no cabe otorgar credibilidad a este testimonio.

Expone esta parte que lo afirmado por Su Señoría de que su mandante llegó a consentir las obras de cerramiento contentándose a cambio con poder tener a su disposición una llave con la que acceder libremente a la zona de cubierta del edificio resulta incomprensible, pues si cuando su mandante detecta la obra, en 2010, ya se encontraba en posesión de la llave que se le entregó antes de irse a Alemania, no era necesario llegar a ningún acuerdo respecto de la llave. Es más, su mandante declara que debido a la reclamación que se hizo a los entonces propietarios, y que no hubo forma de negociar un acuerdo, se cerró el acceso -se sobreentiende que el motivo era por la solicitud de retirada de la edificación ya que el acuerdo sobre la llave ya existía-, y recuerda que su mandante no habla perfectamente el idioma. Entiende la representación del apelante que no se puede extraer de la declaración de su representado dicho consentimiento, y menos a cambio de algo de lo que ya disponía.

Sin embargo, la Juzgadora aprecia de oficio que ha existido consentimiento tácito de las obras por el señor Justino que durante al menos ocho años ha tolerado dichas obras sin mostrar su oposición a las mismas, a pesar de estar a la vista y resultar notorias. Recuerda esta parte la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el sentido de que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone una declaración. Considera la parte recurrente que en el presente caso ha existido un constante conflicto entre las partes, no existiendo una voluntad de consentir, sino, por el contrario, han estado constantemente reclamando esta y otras cuestiones, como resulta del burofax aportado con la demanda y contestación, si bien se realizó por éste sin asesoramiento legal y en idioma que no es el suyo pero refiriendo claramente la ocupación de elementos comunes (fachada) así como que la escritura no es conforme con lo que tienen, refiriéndose al exceso constructivo.

Muestra asimismo su disconformidad con los fundamentos tercero y cuarto aplicando la doctrina de la alteración inocua de elementos comunes, afirmando que la construcción se ha realizado sobre un elemento privativo, si bien afecta de forma importante a elementos comunes como la fachada y el vuelo del edificio, y también aumenta la carga total -como denuncia el informe pericial de esta parte-. Partiendo de ello no puede calificarse la alteración de elementos comunes como inocua, cuando se considera 'muy importante' dicha alteración en la fachada y el vuelo del edificio y en la carga estructural, máxime cuando coloca el edificio fuera de ordenación de conformidad con el TRLOTCAN y con la nueva Ley del Suelo de Canarias, contraria a la normativa urbanística y directamente perjudicial para los intereses de la Comunidad, siendo aconsejable su demolición.

Respecto del testigo señor Guillermo pone de manifiesto que no recordaba las fotografías que se le enseñaron y únicamente describió lo que veía en las mismas sin poder identificar que fuera las de su informe ya que no tenían sello colegial, y preguntado reconoció que están obligados a aportar certificados de dicha empresa pública. Expone esta representación la parcialidad del testimonio pues manifestó que lo hecho por él fue una medición para división horizontal de la edificación, lo que colisiona con la documental pública ya que hay división horizontal desde 2002, y además seguidamente el informe se convierte en un informe de prescripción urbanística, y finalmente resulta que ese mismo informe es el que legalizaba el total de la edificación, por lo que si algo advera este testimonio, a juicio de la apelante, es justamente el relato falaz de la contestación a la demanda.

Termina Suplicando a la Sala que, con estimación del recurso, se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia, acogiendo la demanda presentada y se declare conforme lo peticionado en la misma condenando a los demandados a retirar el cerramiento y cubierta instalado en la terraza de la planta segunda del edificio, restituyéndola a su estado original, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se mandará hacer a su costa, con imposición de costas a los mismos tanto del presente recurso como de las causadas en la instancia. Se interesa por otrosí el recibimiento a prueba con aportación de documental.

Por la representación de la parte demandada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación con costas a la parte apelante, y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos. En particularidad niega la parcialidad del testigo D. Primitivo, gestor inmobiliario, quien se limitó a mediar en la compraventa y conocía el estado del edificio. Recuerda que no es hecho controvertido que las obras se realizaron por los anteriores propietarios y no por los ahora demandados, frente a quienes el actor apelante no mostró ninguna oposición y con lo que tenía un acuerdo por el cual le dejaban acceder libremente a la cubierta del edificio, zona de solárium, permitiéndole tener una llave de acceso a la azotea. Considera correctamente aplicada la doctrina del consentimiento tácito y valorada adecuadamente la declaración del actor. Indica esta representación que la zona de cubierta es de uso privativo de los propietarios de la segunda planta y así consta en la inscripción registral. Además el perito señor Guillermo, contratado para realizar el expediente de prescripción urbanística de las obras de la segunda planta, manifiesta que comprobó a través de las ortofotos que el cerramiento de la segunda planta existía ya al menos desde el 2003, aunque no se recogiera en el acta de final de obra. Cita la STS, Sala 1ª de 23 de octubre de 2008.

SEGUNDO.- Para el correcto examen del recurso de apelación, que se fundamenta principalmente en el error en la valoración de la prueba, conviene analizar con detenimiento la practicada en las actuaciones, tanto las declaraciones vertidas en el acto de la vista del juicio celebrado en la primera instancia, como la documental aportada por ambas partes, con inclusión de los informes periciales que obran en autos.

El resultado de la vista celebrada resumidamente es el que sigue.

En primer lugar se recibe declaración al demandante, de nacionalidad alemana. Dado que éste no domina el español, aunque sí lo suficiente como para declarar en esta lengua, se procura recoger con la mayor literalidad lo que el mismo declara. Y así, el señor Justino afirma que compró su piso en 2008, en julio o agosto. Compró al propietario anterior Luis Enrique. El piso de arriba ya lo había vendido Luis Enrique hacía un año cuando a él le vende, se lo había vendido a Amadeo. Amadeo fue quien le vendió al señor Isidoro sobre 2012 si se recuerda.

Preguntado si tenía alguna clase de acuerdo con los anteriores propietarios para utilizar la zona de solárium que se encuentra encima de la vivienda de sus representados, responde: Sí, yo tenía el acceso libre a mis elementos privados y a los elementos comunes. Preguntado cómo accedía, si accedía por la vivienda de los demandados, responde: Sí.

Preguntado dice: Compré mi piso en el año 2008, compré para mi jubilación, y yo no viví en este isla y al regresar en el invierno 2010, enenero o febrero, yo vi que arriba había un piso completo y yo me quedo muy asombrado claro y yo he reclamado a los anteriores. Preguntado si acaba de decir que accedía al solárium por la vivienda, responde que sí.

Preguntado de nuevo si pasaba por la vivienda para ir al solárium responde: Cuando yo compré no había arriba un piso, yo no tenía que pasar por este piso, había una terraza.

Preguntado si cuando llegó en 2010 y se encuentra las obras no interpuso ningún procedimiento, dice: de primero he reclamado, hemos hablado y hemos buscado una una solución. Hemos negociado pero no hemos pactado hasta el final.

Preguntado si no puso ningún procedimiento para paralizar la obra, responde: No. Preguntado si ya existía el cerramiento en 2008, dice: No existía ese cerramiento. Preguntado si él entraba por el inmueble de sus representados, dice: Sí, por la terraza.

Preguntado cómo accede actualmente a la zona de solárium, responde: ¿Ahora? Está cerrado y yo no puedo, hay una puerta.

Preguntado por su Letrado que si ha respondido a la Letrada contraria que compra en 2008 y que llega a un acuerdo con los propietarios del piso de los hoy demandados por el cual le dejaban acceso a la terraza de la cubierta de la vivienda, dice: A la azotea, sí. Preguntado si siempre ha estado accediendo hasta la actualidad: De momento no puedo acceder porque se ha cerrado el acceso con una puerta, y ahora no puedo acceder a mis elementos privados, como son el cierre de agua, el contador de agua y la antena, por ejemplo.

Preguntado si cuando llega en 2010 y en virtud del acuerdo que tenía con los anteriores propietarios, accede y ve la obra denunciada y le reclama a la otra parte, a partir de ahí siguió accediendo a esa cubierta, responde: Yo tenía, como hemos acordado, yo tenía siempre una llave para si pasa algo con mi agua, una avería, por ejemplo, yo podía siempre acceder.

Preguntado dice que ellos han cerrado por completo y han negado toda la negociación. No podemos hablar con ellos.

Preguntado si en el 2013 se enteró de que iban a comprar esa propiedad, y qué hicieron, dice: Yo tenía contacto con la inmobiliaria que vendió esta casa y el inmobiliario sabía que no hay propio agua, que no hay propia luz de arriba, y que la escritura no coincide con la situación actual, él sabía. Hemos hablado y hemos pedido una cita con los futuros propietarios para hablar con ellos y negociar con ellos. Pero al final la Inmobiliaria respondió que ellos no tenían tiempo y por eso no llegamos a una reunión y han comprado sin hablar antes.

En cuanto a la declaración de D. Primitivo, éste explica que fue intermediario en la compraventa entre Amadeo y Isidoro. Que él no puede decir si se hizo una obra sobre el año 2009. Conoce el edificio, sólo pueden acceder al solárium los propietarios de la última planta. Siempre ha sido así. No fue intermediario de la compra del actor. El actor tenía siempre una llave para el piso de encima. Preguntado si pasaban por la vivienda para ir al solárium, responde que sí.

Preguntado sobre el acuerdo de la llave, dice que él en 2008 no sabe, que la compraventa fue en 2013. Un año antes hemos ofrecido el piso a la venta. En 2013 compran los señores Isidoro.

Amadeo y Eloisa fueron propietarios de 2007 a 2013. Preguntado si conoce cuándo empezaron los problemas entre las partes, dice que los problemas son porque antes los vecinos tenían una relación más o menos bien, los propietarios de la segunda planta no estaban siempre allí, el actor tenía la llave. Ha podido disfrutar la azotea. Pero con los propietarios nuevos, los demandados, claro, han cerrado su puerta. No conocían al actor.

A preguntas del Letrado del actor sobre si antes de la venta el actor habló con él para informarle de que los futuros compradores hablaran con él primero, sobre los problemas, responde: No, porque yo tenía solo un acuerdo con los propietarios vendedores, y con el vecino para mí era solo importante como persona que tenía la llave. Preguntado si los actores fueron a la inmobiliaria antes de la venta dice que no.

Preguntado si tiene interés en la demanda, responde que no. Preguntado si podría tener alguna responsabilidad como mediador de la venta, dice que en la escritura de los vendedores era ya claro, hubo una modificación y en la escritura era escrito lo del uso exclusivo de la terraza.

Preguntado si fue el intérprete en la Notaría, responde que normalmente sí, que hay que mirar en la escritura, que si está escrito es que sí, que hace mucho tiempo.

Se recibe declaración a D. Guillermo, como testigo perito. Elaboró un informe para hacer una medición de edificación. Se le exhiben los documentos 3 y 4 de la contestación, son los planos, los reconoce.

Elaboró la prescripción y medición de la edificación para los que eran propietarios en 2012. Fue a la obra, comprobó que existía una parte cubierta y comprobó las fotos aéreas para ver desde cuándo está cubierta la edificación. En 2001 no existía, en 2002 no se ve bien. En 2003 aparece ya que existe la cubierta tejada. Solo existe un acceso desde la planta segunda, al menos en el momento de la medición.

En otro informe/acta final de obra de 2007 no aparece cubierta la terraza.

En 2003 estaba el cerramiento de acuerdo a las fotografías aéreas. Puede ser que no se recoja en el acto de fin de obra y, sin embargo, existiera ya el cerramiento, porque fuera una obra sin licencia. Existe la posibilidad pero lo desconoce.

Realiza la prescripción urbanística en 2012, prepara la documentación en ese sentido. Supone que hizo todo para la legalización. Él preparó la documentación para añadir a la escritura, luego no sabe ya si lo hizo la propiedad. La documentación que se preparó fue para que pudiera hacerse la declaración de obra nueva en la Notaría.

Preguntado por el plazo de prescripción dice que cuatro años.

Preguntado si se construyó en 2009 se podría prescribir en 2012 responde que sí.

Midió los tres apartamentos para hacer la documentación, hizo una medición de la edificación y un informe de antigüedad de las construcciones realizadas. Ellos hacen un informe que les vale para validar la información. Es la misma base que se corresponde con el visor de GRAFCAN.

A día de hoy se puede volver a visitar la zona y buscar las fotografías aéreas y darían la misma solución. Ha declarado en otro procedimiento.

Lo normal es que los técnicos municipales visiten la edificación cuando se da el final de obra y se pide la licencia de ocupación. Preguntado por el final de obras de cerramiento, responde que no sabe el motivo cuál fue.

Se recibe declaración al perito Don Apolonio, se le exhibe el informe y lo ratifica.

Preguntado si la licencia de 2001 la comprobó responde: sí, la tuve en mi poder en su momento. En 2007 el acta final de obra no incluía el cerramiento de autos. Preguntado si se comprueba por los Arquitectos municipales el fin de obra, responde que es lo correcto. Preguntado si no se corresponde no dan la licencia e ocupación, responde que no.

Pregunta el Letrado del demandado por el punto 5 de su informe sobre cómo accedió a la edificación para decir que era una cocina y un salón, responde que lo que hizo fue ver los planos que decía cocina y salón.

Preguntado si no es más correcto aportar fotos, contesta que no lo hizo porque tenía documentos fehacientes, un certificado de un compañero y además una escritura de obra nueva.

Por SSª se pregunta por las ortofotos del informe contrario de la afirmación de 2003, dice que discrepa porque tiene un certificado de un compañero del 2007 que dice que no había cubierta allí, visado por el COAC y pasado por Notaría. Es un certificado del Arquitecto de Acta de final de Obra por D. Basilio. Él no puede saber si no era acorde con la realidad física, él examina los documentos y los elementos aportados y que pudo investigar y concluye que en 2007 no estaba el cerramiento.

Preguntado si en hipótesis algo puede existir sin que conste jurídicamente, responde que no es frecuente.

En cuanto a los documentos que se aportan, con la demanda se acompaña por el actor la escritura de compraventa por la que adquirió de D. Luis Enrique el 30 de julio de 2008 la vivienda número uno (finca registral NUM000), situada en la planta NUM002 del edificio y con una cuota de participación en el inmueble del 30,24%. En este escritura ya consta que la obra nueva en construcción se autorizó en escritura de 25 de junio de 2002 que fue rectificada por otra de 6 de julio de 2007, y que la finalización de la obra se autorizó por escritura del mismo día 6 de julio de 2007 y protocolo inmediatamente anterior ante la misma Notaria.

En escritura de igual fecha 30 de julio de 2008, que no se aporta con la demanda, el actor apelante también adquirió la vivienda número dos del edificio (finca registral NUM001), aportándose nota simple informativa de la titularidad de esta finca a favor del actor, situada en la planta NUM003 del inmueble y que tiene un coeficiente de participación en elementos comunes del 33,60%.

Como documento 2 aporta la escritura de compraventa por la que los demandados adquieren de D. Amadeo y Dña. Eloisa, el 22 de agosto de 2013, la finca urbana número NUM007 (finca NUM004), vivienda situada en la planta NUM005 del edificio, y que tiene una cuota de 36,16% de participación en el total del inmueble. En la descripción de esta finca consta que 'Tiene como anejo el uso exclusivo de la totalidad de la cubierta situada sobre esta vivienda de planta NUM005, por ser el propietarios de ésta el único que tiene acceso a la misma'.

Como documento 3 de la demanda se aporta la Declaración de Obra Nueva en construcción y división horizontal otorgada en escritura pública por D. Luis Enrique el 25 de junio de 2002, propietario único. En dicha escritura se expresa que 'Hoy existe en la planta de azotea una superficie construida cubierta de veintiséis metros, treinta y dos decímetros cuadrados, destinada a vivienda y hueco de escalera de acceso a la misma, teniendo todo ello una antigüedad superior a los cuatro años.' Se declara la obra nueva del edificio de tres plantas, y se divide horizontalmente en tres viviendas.

Como documento 4 se aporta por el actor la escritura de 6 de julio de 2007 de Acta de fin de Obra otorgada por el representante del propietario del edificio D. Luis Enrique, en esta escritura se hace constar que la vivienda de planta segunda tiene una superficie construida de setenta y cuatro metros, sesenta y un decímetros cuadrados debidos a los volados, de los que veintitrés metros, ocho decímetros cuadrados corresponden a la superficie cubierta de la vivienda y cuarenta y seis metros, diecisiete decímetros cuadrados a terraza descubierta, y cinco metros, treinta y seis decímetros cuadrados al hueco de escalera. Consta en dicha escritura el certificado final de la dirección de la obra firmado por el Arquitecto Técnico y por el Arquitecto en julio de 2007.

Como documento 5 se aporta informe técnico elaborado por el perito Don Apolonio, en el cual se describe la alteración habida en la planta NUM005 del edificio consistente en cubrir la totalidad de la terraza existente de 46,17 m² para la ampliación de la vivienda de esa planta, que ocupa 23,08 m², de forma que la superficie construida de esa planta es de 74,61 m². Este perito también comprueba que la producción de agua caliente se realiza a través de un sistema de placas solares ubicado en la última cubierta del edificio. Las antenas de telecomunicaciones también se encuentran situadas en la última cubierta y al realizarse las obras de construcción sobre la terraza de la NUM005 planta estas impiden el acceso libremente a la última planta de cubierta donde se encuentran situadas las placas solares, antenas de telecomunicaciones y desagües de aguas pluviales. También comprueba el perito que existe un solo contador de agua y un solo contador para la instalación eléctrica que se encuentran a nombre de D. Justino, acompañando al informe planos y fotografías.

Es de destacar que esta nueva obra a la que se refiere el perito y que es objeto de estos autos, en la que se cubre la totalidad de la terraza de la planta NUM005 y se amplia la superficie construida de la vivienda sita en esta planta (registral NUM004 de los demandados, número NUM007 de la división horizontal), no figura en la escritura de compraventa de su finca por parte de los demandados, ni tampoco en el Registro de la Propiedad.

Por su parte los demandados, además del poder a procuradores, aportan como documento 2 certificación del Registro de la Propiedad relativo a la finca NUM004, en la que consta inscrita la descripción conforme a la escritura 'Tiene como anejo el uso exclusivo de la totalidad de la cubierta situada sobre esta vivienda de planta NUM005, por ser el propietarios de ésta el único que tiene acceso a la misma'.

Como documento tres los demandados aportan los planos elaborados por Don Guillermo en junio de 2012 de las plantas baja, primera, segunda y cubierta, con mediciones.

Como documento cuatro, se aportan las fotografías aéreas de GRAFCAN de la finca de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2007 y 2016.

Como documento cinco se aporta la escritura de compraventa de los demandados de 22 de agosto de 2013, ya aportada con la demanda por el actor. Los vendedores adquirieron esta finca por compra a Don Luis Enrique el 6 de julio de 2007.

Como documento se aporta carta remitida el 24 de abril de 2014 por la Letrada de los demandados al actor, en la que le comunica que sus clientes tienen el uso exclusivo de la cubierta de la planta segunda según título, y que la Comunidad de Propietarios puede acceder a las instalaciones comunes siempre que resultara necesario pero al tener que atravesar la vivienda para acceder a dichas instalaciones deben ser avisados previamente.

Se aporta como como documento 7 la sentencia de 9 de noviembre de 2015 dictada en juicio verbal posesorio en autos 126/2015 del Juzgado de Primera instancia e Instrucción número 2 de Los Llanos de Aridane seguido a instancia de los aquí demandados contra el hoy apelante y actor, en la que con estimación de la demanda se ordena entregar a los demandantes copia de la llave de la cerradura de la puerta señalada con el número NUM006 de la CALLE000, que da acceso a la caja de escalera del edificio para que puedan acceder a su vivienda de la planta NUM005.

TERCERO.- La Sala ha examinado la totalidad de la prueba practicada y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y alcanza el mismo resultado que la Juez a quo, a excepción de lo que se dirá, la que se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. Se comparten asimismo los fundamentos jurídicos.

En el presente caso existe una discrepancia entre la realidad construida y el título, puesto que, por los propietarios anteriores a los demandados, se procedió a cubrir la terraza de la vivienda de la planta segunda, para después incorporar esta terraza a la propia vivienda. El edificio está dividido horizontalmente en tres viviendas, dos de las cuales son propiedad del actor, las ubicadas en la planta baja y en la planta primera, y siendo la vivienda de la planta segunda propiedad de los demandados que la adquirieron en el año 2013 con la misma configuración que tiene en la actualidad. Esta vivienda de la planta NUM005 tiene atribuido el uso exclusivo de la cubierta del edificio.

A pesar de lo que declara el señor Justino, e incluso de lo que afirma la sentencia apelada, la Sala no tiene duda, como así lo indica el testigo perito D. Guillermo de que cuando el actor compra la viviendas en el edificio, en el año 2008, ya está ejecutada parte de esta obra, al menos la referida al techado de la terraza (aunque continuara dándose uso como terraza a esa zona), y, por lo tanto, la misma había sido consentida y ejecutada por los que fueron propietarios antes que el actor, más concretamente, por el propietario único, si bien esta cubierta con tejado de teja de la parte de terraza no venía amparada por la obra nueva declarada, ni, en consecuencia, se certifica en el fin de obra. Este perito declara que fue contratado en 2012 por los Sres. Amadeo y Eloisa para realizar expediente de prescripción urbanística de las obras de la segunda planta, que se comprobó a través de las ortofotos que el cerramiento de la segunda planta existía ya al menos en el año 2003. Y como señala la sentencia apelada, se aportan al procedimiento unas fotos, correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 ( documento nº cuatro de la contestación), y se indica por el perito que en el año 2001 se ve claramente que no existía cubierta, que en 2002 no se ve muy claro, pero que en 2003 sí que se aprecia la terraza techada claramente. La Juez a quo no da valor a las ortofotos al haber sido impugnadas de contrario, pero la Sala considera que estos documentos se han de poner en relación con la declaración de Don Guillermo, de quien no existe sospecha alguna de interés espurio.

Se trata en el caso presente de una Comunidad de Propietarios que únicamente consta de dos titulares. Además, la división horizontal que se efectúa por el propietario único en el año 2002 junto con la escritura de obra nueva en construcción, se modificó en el año 2007, en escritura (protocolo 1453 del Notario) que no se ha aportado a las actuaciones, y que precisamente se otorga por el propietario único inmediatamente después de la del Acta de fin de obra (protocolo 1452 del Notario). En el mismo acto, mismo día y ante idéntico Notario, el propietario único vende a los causantes de los demandados la vivienda número NUM007 de la división horizontal, sita en la planta segunda (en el título de los vendedores que obra en la compraventa de 22 de agosto de 2013, consta que adquirieron de Don Luis Enrique el 6 de julio de 2007 en escritura número 1454 de protocolo).

En consecuencia, con independencia de que el título de la propiedad horizontal no refleje la realidad de la edificación en la concreta obra de techado de la terraza, lo cierto es que cuando adquiere el demandante ya está la terraza cubierta, y esa obra, que modificaba el título y afectaba a elementos comunes, fue consentida y ejecutada por el dueño quien transmitió esta vivienda NUM007 a los causantes de los demandados, previa modificación de la división horizontal (para adjudicar el uso exclusivo de la cubierta a los propietarios de la vivienda NUM007, circunstancia que consta inscrita en el Registro de la Propiedad en la descripción de esta finca, pero no en la original escritura de división horizontal de 2002) antes de la adquisición por el demandante de sus fincas NUM003 y NUM005 del edificio (planta NUM002 y planta NUM003) en el año 2008, aunque en la escritura de compraventa del actor hemos visto que se hace referencia tanto a la división horizontal de 2002 como a la modificación de esta división operada en el 2007. Las ortofotos, corroboradas por la declaración del señor Guillermo, desmienten en parte la afirmación del actor de que la obra se ejecutó después de comprar él sus viviendas, y ello en nada obsta al acta de fin de obra que firmaron los técnicos, pues ellos certifican la obra de rehabilitación y reforma a que se refiere la escritura de 2002 como que se encuentra terminada, obra que se ejecutó bajo su supervisión, y el que no incluyan en su certificado la obra que consistió en cubrir la terraza no significa que esa obra no se ejecutara, aunque no viniera inicialmente contemplada en la escritura de 2002.

Por ello, aunque efectivamente lo edificado no se corresponde con el título, y tampoco consta que se haya procedido a la legalización de esta alteración, para lo cual sí se encomendó la realización de los planos al señor Guillermo, y con independencia de su legalidad urbanística, lo cierto es que la alteración, o al menos la consistente en el techado de la terraza, se realizó por el propietario único, antes de transmitir ninguna de las fincas en que dividió horizontalmente el inmueble, y se encontraba ejecutada antes de adquirir el actor, de forma que solo una alteración ulterior legitimaría al demandante para pretender la demolición de la obra sobre la base del artículo 17 de la LH, ya que no fue una obra inconsentida.

A ello se añade que el demandante declara que había llegado a un acuerdo con los propietarios de la vivienda de la planta segunda, ellos le dejaban la llave y él podía acceder a la azotea o solárium del inmueble, al principio la parte de terraza, aunque cubierta o techada, seguía siendo terraza. Lo que parece haber ocurrido, es que los señores Amadeo y Eloisa modificar interiormente la planta segunda, en la que, según los planos, la caja de escalera dividía la parte de vivienda cubierta rematada con azotea transitable, respecto de la parte de terraza, y eliminaron completamente la terraza (que aparece cubierta ya en las ortofotos) incorporando ésta a la vivienda, probablemente realizando el cerramiento en fachadas y colocando el balcón que se ve en la fotografía de la primera página del informe del perito Don Apolonio (la ortofoto solo determina la existencia de un tejado, pero ello no significa que la terraza estuviera cerrada en los laterales y por el frente), de forma que para subir a la azotea hacia el solárium, después de esta obra de remodelación, ya sí debía hacerse atravesando la vivienda. Y como quiera que en la azotea se encuentran instalados servicios para las fincas del demandante, paneles solares, contadores, antena, etc, según refiere el propio demandante, primero les reclamó, pero luego 'hemos hablado y hemos buscado una una solución, hemos negociado'. Y ello no significa sino lo que la sentencia interpreta, es decir, que el actor llegó a un acuerdo con los anteriores propietarios, de forma que, aunque ahora ya no era una parte de terraza cubierta (con teja), la caja de escalera y la parte de vivienda, sino que estaba anexionada la zona de terraza a la vivienda, y la escalera para acceder a la azotea necesariamente atraviesa la vivienda de la planta segunda (hoy de los demandados), el señor Justino podría seguir accediendo al solárium o azotea de uso exclusivo, que es la cubierta de la planta segunda, y tenía para ello una llave del inmueble. Comparte la Sala el análisis que se hace en la sentencia en el sentido de que, aun cuando este cerramiento lateral y frontal y anexión de la terraza a la vivienda supuso una alteración de elementos comunes (fachada), no así la cubierta de la terraza que ya estaba ejecutada, y aunque el actor no consintiera en dicha obra de forma previa a su ejecución por los señores Amadeo y Eloisa, sí la aceptó posteriormente tras haber hablado, haber negociado, y haber alcanzado un acuerdo. Y aunque la falta de reflejo escrito del acuerdo alcanzado, como acuerdo de la Comunidad de Propietarios, dificulta al actor el reclamar su cumplimiento de los titulares actuales, el pretender la demolición de la obra con la demanda inicial del procedimiento resulta contrario a los actos propios, sin perjuicio de que el titular del uso exclusivo deba, conforme a la LPH permitir el acceso a su finca privativa para poder realizar las tareas de mantenimiento de elementos comunes, o que sirvan a otras fincas del inmueble. Al adquirir la vivienda los actuales demandados comenzaron los problemas entre litigantes, al denegar éstos el acceso al actor por constar en el título que el uso de la azotea era exclusivo de la vivienda NUM007, lo que provocó que el actor impidiera el acceso a los demandados por la puerta a que se refiere la sentencia dictada en el juicio posesorio previo.

Por lo tanto sí es cierto que las obras que se denuncian en la demanda son obras ejecutadas sobre elementos privativos que afectan a elementos comunes del inmueble y al título constitutivo, y que, en consecuencia, precisaban el consentimiento de todos los propietarios, o del propietario único del inmueble dividido horizontalmente, y tal circunstancia sí se dio en la obra de techado de la terraza, ya ejecutada en el año 2003, y la ulterior alteración fue aceptada por el demandante, a posteriori, tras una negociación con quienes los actuales propietarios.

Sentado lo anterior, es cierto que se desconocen con exactitud los términos del acuerdo, y las conversaciones entre el actor y los causantes de los demandados, y se ha de dar también la razón al recurrente respecto del hecho del conflicto sostenido entre las partes, pero lo cierto es que el conflicto no aparece que lo haya sido respecto a las obras que en su día realizaron el propietario único y los señores Amadeo y Eloisa, sino en razón a la reclamación por parte del demandante de mantener su status quo y poder seguir accediendo libremente al solárium y azotea del inmueble, ya que estas obras que afectan a la vivienda NUM007 de la planta NUM005 no están reflejadas en el título constitutivo y es imprescindible la colaboración activa del demandante para obtener cualquier alteración jurídica de la división horizontal, toda vez que, como propietario de las viviendas 1 y 2 del inmueble tiene un 63,84 % de cuota de participación en los elementos comunes.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, por entender el Tribunal que la petición contenida en la demanda va contra los propios actos del demandante, y su aceptación de la obra realizada por los anteriores dueños, sin perjuicio de la legalidad o ilegalidad urbanística de la misma, y sin que puedan ventilarse en el procedimiento las demás circunstancias relativas a los elementos privativos y comunes que sirven a la finca del demandante y que están ubicados en la azotea cuyo uso exclusivo se encuentra atribuido a la vivienda NUM007, según la modificación operada en la división horizontal por parte del propietario único antes de enajenar dicha vivienda a los causantes de los demandados.

CUARTO.- La Sala, a pesar de la desestimación del recurso de apelación en cuanto al fondo, considera que en el presente caso concurre una complejidad fáctica que justifica la no imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias conforme autorizan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimando por ello en parte el recurso de apelación respecto de las costas de la instancia, y decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación deD. Justino, contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Ordinario 289/2015,

1º.- CONFIRMAMOS la expresada resolución a excepción del pronunciamiento relativo a las costas procesales;

2º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

3º.- Decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.