Sentencia CIVIL Nº 428/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1620/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1620 (CL-1563) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 403/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA e INSTRUCCIÓN n.º 2 de ELDA.
SENTENCIA Nº428/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luís Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a trece de mayo del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados,
ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Elda; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D. Hilario , interviniendo con su Procuradora D.ª BEGOÑA SANTANA OLIVER, con
la dirección letrada de D.ª MILAGROS MORATALLA SALIDO; siendo la parte apelada BANCO SABADELL, SA,
que actúa con su Procurador D. JORGE LUÍS MANZANARO SALINES, con la dirección letrada de D. MANUEL
POMARES ALFOSEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Elda, se dictó Sentencia, de fecha 3 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Pérez Campanario, en nombre y representación de D. Hilario contra la entidad BANCO SABADELL S.A., y en su mérito, A) Declaro la nulidad por abusivas y su expulsión de los siguientes contratos: Hipoteca CAM de escritura de compraventa de VPO, Protocolo 1798/2004, al que se subrogó, firmado el 18 de marzo de 2004 en Petrer, ante D.

José Ferreira Almodóvar, Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Valencia. Escritura de préstamo con garantía hipotecaria, protocolo 1985/2005, firmado ante el mismo Notario, el 13 de octubre de 2005, por importe de 50.000 euros. Préstamo con garantía hipotecaria otorgado en Petrer ante el mismo Notario, el 3 de octubre de 2008, Protocolo 2336/2008, por importe de 108.000 euros. Escritura de ampliación del préstamo anterior; de las siguientes cláusulas: 1.- Cláusula de intereses de demora.

2.- Cláusula de comisiones por descubierto.

3.- Vencimiento anticipado.

4.- Cláusula de gastos y acuerdo la eliminación del contenido de dicha cláusula de las citadas escrituras, manteniéndose, no obstante la obligación del prestatario de abonar los impuestos a cuyo pago venga obligado por la legislación aplicable.

Subsistiendo la vigencia de los contratos, en todo lo no afectado por las cláusulas y apartados de aquéllas que han sido declarados nulos.

B) Condeno a BANCO SABADELL S.A. a abonar a D. Hilario las cantidades que indebidamente haya abonado el actor a la entidad bancaria en aplicación de las citadas cláusulas declaradas nulas por abusivas, debiendo ser determinado su importe en fase de ejecución de sentencia. Todo ello con más los intereses legales que se devengarán desde el momento en que el prestatario efectuó el pago. Asimismo, aquélla cantidad devengará desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos. No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 / 5 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia no ha estimado la pretensión de declaración de nulidad de las cláusulas, insertas en varias escrituras de préstamo hipotecario, por la que se referenciaba el interés remuneratorio variable al índice denominado IRPH.

La parte prestataria, ahora apelante, reitera ante este Tribunal la petición de que se declare su nulidad, mediante una serie de alegaciones que serán analizadas en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO. Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020.- La STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ha considerado que una cláusula como la que nos ocupa queda incluida en el ámbito de la Directiva 93/13, por lo que debe ser valorada con los parámetros de incorporación o inclusión así como de transparencia material y, en su caso, de abusividad.

Todo lo cual se compendia el apartado 51 de dicha sentencia, que dice: '(51) Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

Procederemos, seguidamente, a analizar si la cláusula en cuestión, cuyo carácter de condición general de la contratación no se discute, supera dichos requisitos, anticipando que compartimos la decisión de primera instancia, contraria a su declaración de nulidad.



TERCERO. Superación del control de inclusión o incorporación.- En la cláusula objeto de litigio, se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia.

Consideramos que dicha cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario comprender que las cuotas de su préstamo hipotecario se calcularán partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España, por lo que supera las exigencias necesarias para que quedara incorporada al contrato.

Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'.

En el caso que nos ocupa, la cláusula supera los dos controles establecidos en el art. 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), por lo que ha quedado debidamente incorporada al contrato: i) La parte prestataria tuvo la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7.a), como lo demuestra que se incluyó en la escritura pública, formando parte de su contenido esencial; y ii) La cláusula no era ilegible, ambigua, oscura o incomprensible (art. 7.b, en relación con el art. 5.5, que establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez) porque: 1º la cláusula es sencilla en su redacción; 2º su contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico, no se olvide, de una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago del interés, conforme a un determinado índice; 3º porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del negocio de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el preciso para ello; 4º porque, desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Por tanto, y nuevamente en palabras del Tribunal Supremo, la cláusula IRPH ' gramaticalmente, (...) es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España'.



CUARTO. Superación de la transparencia material.- El art. 5.5 LCGC exige, como anteriormente se ha indicado, que las cláusulas generales sean transparentes, lo que nos lleva al control de la llamada transparencia material. Se trata de comprobar si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula, en el sentido de que pudo, con la información recibida, prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. En palabras del TJUE en la sentencia citada, si la cláusula posibilita '... que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

No es irrelevante que el TJUE acuda al concepto de consumidor medio. En la sentencia de este tribunal de 8 de abril de 2020 (Ponente, Iltmo. Sr. Soler Pascual), hemos razonado que ' Definir al usuario bancario de un préstamo hipotecario como consumidor medio tiene sin duda una particular trascendencia. Y la tiene porque cuando en el contexto de un préstamo con garantía hipotecaria utiliza ese criterio, lo que se manifiesta es una determinada posición sobre la percepción del cliente bancario en relación al precio a sabiendas de que éste puede afectar de manera notoria, tanto por importe como por tiempo, a su economía, lo que a su vez justifica la información que se le debe para valorar las expectativas que influyen en la protección de sus intereses económicos.

De hecho, afirmar que el cliente bancario de este tipo de productos es el consumidor medio supone, primero, que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta, sin duda más elevado cuando más relevancia tiene el producto. En segundo lugar, que su aptitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente que la asunción de un crédito a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por lo que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos, bien en las normas legales. Y en tercer lugar que si es cliente es un consumidor medio y éste está 'normalmente informado', se está asociando la normalidad con el nivel de información o, lo que es lo mismo, de conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural sino porque cuenta con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan'.

En el análisis de la información suministrada por la entidad bancaria, el TJUE incide en dos criterios: 1º Información sobre el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero: ' 53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'.

En el caso que nos ocupa, esta información queda colmada porque, en palabras nuevamente del TJUE, dicha información era ' asequible(s) a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado'.

Dicha información era plenamente accesible al consumidor, sin necesidad de una investigación exhaustiva.

Téngase en cuenta que la Circular 5/1994, de 22 de julio (norma sexta bis), obligaba al Banco de España a dar una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado.

2º Información sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras.

La STJUE argumenta en cuanto al respecto: ' 54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.

Con relación a la obligación de información de la evolución del IRPH en los dos años anteriores a la celebración del contrato de préstamo, hay que efectuar varias precisiones.

La Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, hoy derogada, establecía en los elementos mínimos que deberían contener los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refería el artículo 1 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de préstamos hipotecarios, circunscrita a los que fueran de importe igual o inferior a 25.000.000 ptas. -150.253 euros-), entre los que se encontraba el 'índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)'. Lo que significa que, en préstamos de mayor importe, no era precisa la entrega del folleto ni, por tanto, facilitar dicha información.

La citada Orden 5 de mayo de 1994 fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que entró en vigor el 29 de abril de 2012), que establece la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). Pues bien, en dichas fichas ya desaparece la exigencia de que se informe sobre la evolución anterior del tipo de interés de referencia ofrecido por el banco.

En definitiva, para los préstamos concedidos después del 29 de abril de 2012 tal información no está legalmente exigida; y, para los anteriores, sólo si superaban el importe antedicho.

A la vista de la fecha de celebración de los contratos que nos ocupan, y de su importe, tal obligación de informar de la evolución del tipo no era exigible.

No siéndolo, hemos de considerar que la cláusula era transparente, conforme se ha indicado. En cualquier caso, analizaremos seguidamente su posible carácter abusivo.



QUINTO. Sobre el posible carácter abusivo de la cláusula que establece el IRPH.- El de transparencia y la abusividad de una cláusula son juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero tampoco ser abusiva, tal y como el TJUE tiene afirmado de forma reiterada (por todas puede verse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (- ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc).

Su carácter abusivo vendrá de ser contraria a las exigencias de la buena fe, causando en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Como hemos razonado en la sentencia de fecha 8 de abril de 2020, '... en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus carácterísticas y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros indices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio - 'no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese futuro constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2000 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH Cajas provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato. Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría en realidad tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado y porque siendo un índice oficial, no cabe presuponerlo perjudicial en sí mismo, no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.

Además debemos de tener en cuenta otros dos factores que desde nuestro punto de vista contrarían la realidad de las razones del perjuicio que afirman haber padecido por los prestatarios, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato y, en segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) 'serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'', disposición que en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque aun en el caso de que se entendiera que la cláusula IRPH Cajas es abusiva y por tanto nula, resultaría imposible (porque carecería de todo efecto útil) la declaración de nulidad del índice sustitutivo previsto en el contrato, el IRPH Conjunto de Entidades, dado que el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que 'los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se 'podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada con lo que aun cuando se dejara sin efecto la cláusula IRPH nos veríamos compelidos a sustituir el índice de referencia invalidado por el IRPH Conjunto de Entidades conforme a la Disposición Adicional de la Ley 14/2013 que es, en el caso, el previsto contractualmente como sustitutivo del IRPH Cajas', En definitiva, la cláusula no es abusiva.



SEXTO. Carácter abusivo de la cláusula de anatocismo.- El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses. Y tal cosa es la que se establecen en las escrituras objeto del procedimiento.

Sobre este tipo de cláusulas, esta Sección octava ya ha adoptado criterio, expuesto en la SAP Alicante, de 10 junio 2014 (reiterado en otras posteriores) cuyos razonamientos se reproducen a continuación: ' La capitalización de los intereses de demora ha sido sancionada negativamente por el legislador en el marco de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición de vivienda. En efecto, el artículo 114 LH , tras la reforma dada por la Ley 1/2013, contiene la expresa prohibición del pacto de anatocismo, señalando en concreto que ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda...no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', de donde se deduce que en el marco de este tipo de operaciones, de adhesión y desequilibrio con ausencia de negociación individual, se han de tener por no puestos pues con aquellas características se han de considerar abusivos a los efectos del artículo 82 TR 1/07 , previsión legal que incluso tiene efectos retroactivos a la vista de la DT 2ª de la Ley 1/2013 .

Pero no sólo estamos ante un pacto prohibido por el legislador cuyas razones son trasladables retroactivamente a través del concepto de abusividad proyectable, sobre el pacto en concreto que nos ocupa, sino que además, por lo que a continuación diremos, la cláusula es nula por infracción del artículo 5-1 apartado segundo y 5 de la Ley 7/98 sobre condiciones generales de contratación en relación al artículo 4 y 5 Directiva 93/13 al no cumplir los requisitos de transparencia.

En efecto, dice la STJUE de 14 de abril de 2014 ya citada que '... esa exigencia de redacción clara y comprensible se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y excluida por tanto de la apreciación de su carácter abusivo prevista en el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva. De ello resulta también que esta exigencia, tal como se enuncia en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , tiene el mismo alcance que la formulada en el artículo 5 de esta Directiva', lo que enlaza directamente con lo señalado por la STS de 9 de mayo de 2013 cuando afirma que en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general, añadiendo que para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998.

Pues bien, en el caso, no tenemos constancia de que se diera a demandante consumidor la información suficiente del gravamen económico que suponía dicho pacto en caso de incumplimiento, ampliándose significadamente su riesgo financiero, percibiéndose de la posición que ocupa la cláusula que se le dio un tratamiento impropiamente secundario que impidió al consumidor que percibiera su verdadera relevancia y ello atendida su ubicación separada de la cláusula de intereses de demora, sin título ni advertencia y entre un conjunto de apartados distintos que hacían que aquél pacto quedara enmascarado diluyendo la atención del consumidor, pacto que en realidad sólo lo era en apariencia pues en realidad, y por lo ya señalado, no consta negociado, debiendo recordarse al efecto que el art. 3.2 de la Directiva 93/13 dispone que ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', por lo que debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole solo o adherirse o renunciar a contratar.

Y esta situación adquiere si cabe mayor relevancia en el caso del anatocismo que en nuestro derecho requiere - art 317 CCo - de acuerdo entre partes.

Cláusula predispuesta en suma, que contiene un contenido, que no acuerdo, propio de las situaciones en las que se produce un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe en perjuicio de los prestatarios pues, como recuerda el TJUE, Asunto C- 280/13 , Barclays Bank, S.A, de 30 de abril de 2014 , el propósito de la Directiva, su ámbito de aplicación y el fundamento del sistema de protección, está basado '... según reiterada jurisprudencia...en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información...', razones por las que procede declarar la nulidad del pacto indicado'.

SÉPTIMO. Carácter abusivo de la cláusula que, a los efectos de liquidación de los intereses ordinarios, considera que el año tiene 360 días.- Sobre esta cuestión, compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menéndez Estébanez), ya asumidos por este Tribunal en posteriores resoluciones, que reproducimos por su claridad y precisión: ' En relación a la primera de las cláusula cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio.

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que 'los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula'.

Desestimaremos, por tanto, el motivo de recurso, confirmando los razonamientos de la sentencia apelada.

OCTAVO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito consti-tuido por la parte para poder interponerlo.

NOVENO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Elda, de fecha 3 de septiembre de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 403/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de declarar también la nulidad de las cláusulas de anatocismo y de año comercial contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario objeto del litigio, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.