Sentencia CIVIL Nº 428/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 194/2021 de 27 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 194/21 - AUTOS Nº 169/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 ALMUÑECAR

ASUNTO: ORDINARIO

PONENTE SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

S E N T E N C I A N Ú M 428/2021

PRESIDENTEITLMA.SRA.Dª Mª LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOSILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZILTMO.SR.D.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En Granada a veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 194/21 - los autos de Juicio ORDINARIO Nº 169/12 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 1 ALMUÑECAR, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos Alberto, DÑA Flor, DÑA. Gabriela, DÑA. Guadalupe, DÑA. Jacinta Y D. Pedro Jesús contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 6 de febrero de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debía desestimar y desestimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Isabel Bustos Montoya en nombre y representación de D. Carlos Alberto, Dña Flor, Dña. Gabriela, Dña. Guadalupe, Dña. Jacinta y D. Pedro Jesús contra el Excmo. Ayuntamiento de Almuñécar, absolviendo a la parte demanda del pedimento realizado de contrario, sin perjuicio de estimar el petitum consistente en que declara que los demandantes ostenta la propiedad de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Almuñécar.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.-Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Carlos Alberto, Flor, Gabriela, Guadalupe, Jacinta y Pedro Jesús formularon recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la incongruencia interna de la sentencia, al quedar probada la propiedad a su favor de la finca litigiosa en toda su extensión, lo que implica la condena a la demandada a la restitución de la finca a los actores. Aducía así mismo el error en la apreciación de la prueba sobre la identificación de la finca objeto de reivindicación, la registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Almuñecar, que se corresponde con la parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de esta ciudad, conforme al informe pericial del perito, Sr Eliseo, que tuvo en cuenta el plano elaborado por el Sr Ernesto en 1973. En el mismo sentido había concluido el perito, Sr Fabio. También alegó el error en la apreciación de la prueba sobre la identificación de la finca objeto de reivindicación, a través de las pruebas testificales practicadas.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda interpuesta.

La demandada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de los apelantes, ejercitando la acción reivindicatoria de dominio contra el Excmo Ayuntamiento de Almuñecar.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los actores eran legítimos propietarios de la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Almuñecar, con el nº NUM000, en el Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005, inscripción 4ª, en virtud de escritura de compraventa de 16 de junio de 1987. El vendedor fue Horacio, que en la escritura pública de 13 de octubre de 1972 la había adquirido a su vez de Isidro y Camila, quienes a su vez eran propietarios mortis causa, en virtud de escritura de Manifestación y Adjudicación de Herencia de Jorge, de 4 de abril de 1966. El causante había adquirido la citada finca por escritura pública de compraventa de 29 de abril de 1925.

De los informes periciales que se adjuntaban con el escrito inicial se concluía que la finca en cuestión había sido indebidamente invadida por el Ayuntamiento de Almuñecar.

La finca referida está situada en Almuñecar, en el pago de Taramay, y en el Registro de la Propiedad consta una descripción ligeramente diferente a la que se ofrece en los documentos públicos que instrumentalizan las distintas transmisiones. Ello es debido a que destruidos los Libros del Registro de la Propiedad de Almuñecar en la Guerra Civil Española, se reconstruyeron a través de una descripción errónea de los documentos públicos.

Actualmente la finca en cuestión se identifica catastralmente con la parcela NUM001 del polígono NUM002, situada en el Barranco de Caballero de Almuñecar, y es sustancialmente coincidente con la que figura en el plano realizado por el ingeniero técnico, Ovidio en noviembre de 1973, a instancia del titular de la finca en ese momento, Horacio.

Después de la compraventa de la finca, los actores, que residían habitualmente en Jaén y en Santander, comprobaron que sus terrenos habían sido ocupados por unos boxes que actualmente formaban un picadero de caballos municipal, así como un depósito de agua, sin conocimiento de los propietarios, ni consentimiento de los mismos.

Se dirigieron diversos escritos al Ayuntamiento de Almuñecar para esclarecer la situación, sin que la entidad ofreciera explicación alguna, constatando finalmente que las vendedoras Sras Enma, habían suscrito con posterioridad a la venta perfeccionada con los actores, un nuevo contrato privado con el Ayuntamiento de Almuñecar el 10 de julio de 1990. Estas vendedoras habían adquirido su finca mediante escritura de compraventa otorgada el 9 de septiembre de 1987, siendo a su vez la vendedora, Camila, es decir, la misma persona que junto a su hermano, Isidro, habían vendido la finca a Horacio, vendedor a su vez de los actores. La consecuencia de lo anterior sería que el Ayuntamiento no habría adquirido la propiedad de la finca reivindicada.

La finca de las Sras Enma está inmatriculada en el Registro de la Propiedad con el número NUM006, sin que se haya practicado la inscripción dominical a favor del Excmo Ayuntamiento de Almuñecar, a diferencia de lo que ocurrió con los actores, que resultarían titulares de su finca al amparo del artº 1473 del CC.

Cuando la entidad demandada adquirió la finca, las vendedoras no eran propietarias, al haber adquirido de un 'non dominus'. Únicamente cabría la usucapión ordinaria, al no haber transcurrido el plazo legal para la extraordinaria. No concurre la posesión pacífica ni de buena fe, pues los actores realizaron al Ayuntamiento diversos requerimientos cuando tuvieron conocimiento de los hechos, concretamente el 20 de noviembre de 1998, cuando no habían transcurrido los diez años para la usucapión ordinaria, y además continuó la construcción del picadero municipal. En el año 2006 el Ayuntamiento ejercitó acción contra las vendedoras para que elevaran a escritura pública el contrato de compraventa, siendo conocedor de la realidad jurídica sobre la finca en cuestión. Es evidente que no concurre la buena fe en la posesión del Ayuntamiento.

Además los actores han realizado varios actos interruptivos de la prescripción, proclamando la titularidad de la finca, por lo que el demandado carece de buena fe. Concurren por tanto, los requisitos de la acción reivindicatoria y procede la restitución de la finca y la satisfacción de los daños y perjuicios causados.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó al demandado que se personó en las actuaciones y formuló declinatoria de jurisdicción, al existir sometimiento de la cuestión litigiosa a la jurisdicción contencioso-administrativa, interesando la suspensión del procedimiento. La actora formuló escrito de contestación a la declinatoria, oponiéndose a la misma.

La declinatoria fue desestimada por Auto de 14 de septiembre de 2012 y firme que fue, la demandada formuló escrito de contestación , alegando que con motivo de las obras realizadas por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en la zona a que se refiere la demanda, se hizo precisa la instalación de un depósito de agua con fecha muy anterior a 1990.

Transcurrido el tiempo, las legítimas propietarias de la finca nº NUM006 inscrita en el Registro de la propiedad de Almuñecar al Tomo NUM007, Libro NUM008, Folio NUM009, Marisa y su hermana Matilde, en régimen económico de gananciales, junto con su marido, Evaristo, contactaron con el Ayuntamiento de Almuñecar, para poner en conocimiento la situación de la finca, aportando como título la escritura pública de compraventa de 9 de septiembre de 1987, otorgada por Camila, en la que aparecen como compradoras, por mitad indivisa las citadas, siendo la primera inscripción el 27 de septiembre de 1988. En el Catastro figuraba como antecedente en el año 1980 y titular, Camila, de la catastrada en aquel momento, polígono NUM010, parcela NUM011, actualmente parcela NUM001 del polígono NUM002, a virtud de las modificaciones que se han llevado a cabo.

Se iniciaron negociaciones con las propietarias, encaminándose en un principio a obtener una servidumbre de paso hasta el depósito de aguas, y tornándose en la compraventa del terreno dónde se sitúa aquel. El 19 de julio de 1990 se firmó el contrato privado de compraventa, aunque la ocupación inicial fue cuando se construyó el depósito. Conforme a los informes técnicos se acondicionó en la finca un picadero de caballos, que figura inscrito en el Libro-Registro de bienes y Derechos Municipales, afectos a un servicio público. Con posterioridad, tuvieron que instar el procedimiento para elevar a escritura pública el contrato de compraventa, obteniendo una sentencia favorable para escriturar la finca a su favor, llevándose a cabo la escritura el 6 de julio de 2010.

Ante los requerimientos formalizados por los actores, contestaron que no coincidían sus títulos con los que ellos afirmaban tener, por la falta de identidad con la finca de aquellos.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa, en la que fijaron los hechos controvertidos y propusieron las pruebas que consideraron oportuno. Las declaradas pertinentes se practicaron en la vista oral y finalmente se dictó sentencia, estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-La incongruencia de la sentencia y el error en la apreciación de la prueba constituyen los motivos del recurso interpuesto por los actores.

Por lo que se refiere a la incongruencia diremos lo siguiente:

(..)'Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza' que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida dela protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

En suma, por tanto, debe señalarse que la causa de pedir tiene su inescindible componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere mas procedente, es decir, limita el principio de iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, permitiéndose la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio, a su vez, debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate y sin causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 18 de junio de 2008, núm. 550/2008 )'. ( S.T.S 18 de abril de 2013 ROJ 6702/2013 ).

De otro lado(..)'. Esta Sala en sentencia de 23 febrero 2000 afirmaba lo siguiente: 'El concepto de congruencia (...) implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo....'. Otra sentencia de 15 de febrero de 2005 se expresa en los siguientes términos: 'Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual 'la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia'...'. En igual sentido, y como más reciente, cabe citar la sentencia nº 34/2012, de 27 enero , aun cuando doctrinalmente se ha afirmado que en realidad, manteniendo el concepto de 'congruencia' en la comparación en cuanto a lo concedido y lo pedido, estos casos podrían derivarse al ámbito de la falta de motivación pues lo resuelto no coincide con lo motivado'. ( S.T.S de 24 de julio de 2014 ROJ 3559/2014 ).

La incongruencia de la sentencia no es tal, puesto que no sólo resuelve las cuestiones planteadas por ambos litigantes en sus escritos de alegaciones y en la Audiencia Previa, sino que concluye estimando parcialmente la demanda después de valorar la juzgadora de instancia todas las pruebas.

En la demanda se ejercita, como después se dirá, la acción reivindicatoria, y solicita en el suplico la parte actora un pronunciamiento declarativo sobre la titularidad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Almuñecar, y que se condene a la demandada a restituir la finca ocupada con la condena en costas.

El primer pedimento se estimó en la sentencia, y se desestimaron los restantes. De ahí que no se aprecie la incongruencia que se alega, puesto que el contenido del fallo lo que supone, en definitiva, es la desestimación de la acción reivindicatoria, aunque por la concurrencia de las dudas de hecho, no impuso las costas a los actores.

Se desestima el motivo del recurso

CUARTO.-El motivo central de la apelación incide sobre el error en la apreciación de la prueba.

Para resolver este motivo partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015 ).

Se ha practicado una extensa prueba, la documental aportada con los escritos de alegaciones; la testifical y la pericial, que se realizaron en la vista oral. Todas estas pruebas las ha valorado la Juez de instancia conjuntamente y ha concluido conforme a la lógica jurídica. Mostramos nuestra conformidad con dicha valoración pues entendemos que se ha realizado de forma coherente y adecuada, sin que se aprecien errores dignos de tenerse en consideración.

En efecto, se ejercita la acción reivindicatoria sobre la finca registral nº NUM000,inscrita en el Registro de la Propiedad de Almuñecar, en el Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005, inscripción 4ª.

Esta finca la adquirieron los actores por escritura pública de 16 de junio de 1987 y se describe de la forma siguiente:

' Rústica, Suerte de tierra de secano de cinco obradas y cuarto de cabida, equivalentes a 1 hectárea,69 áreas, 0 centiáreas y 69 decímetros cuadrados, en la que arraigan algunos árboles, sin respecto a medida, ya que no se conoce con exactitud, situada en el pago de Tamaray, término de Almuñecar, que linda:Norte, tierras de Violeta y Millán;Levante, con las de Nicolas; Sur las de Oscar y la Rambla que llaman de DIRECCION000; y Poniente, con el Barranco de DIRECCION001, Cuya finca está dividida en dos parcelas por consecuencia de la Carretera de Málaga-Almería, pero todo comprendido bajo dichos linderos'.

En la demanda se relataba que después de haber adquirido la referida finca y tomado posesión de la misma, los actores pudieron comprobar que sus terrenos habían sido ocupados por el Ayuntamiento de Almuñecar que había construido unos boxes que actualmente forman un picadero municipal, así como un depósito de agua, sin consentimiento ni conocimiento de los demandantes.

Por ello se habían producido una serie de reclamaciones a la entidad demandada, habiendo constatado que el Ayuntamiento de Almuñecar había adquirido por documento privado de compraventa de 10 de julio de 1990, la finca nº NUM006 del Registro de la propiedad de Almuñecar, que se correspondía con la parcela NUM001 del Polígono NUM002, situada en el Barranco de DIRECCION002 en esta localidad, cuya descripción gráfica es sustancialmente coincidente con la que figura en el plano elaborado por el ingeniero técnico, Ovidio en noviembre de 1973, encargado por el entonces titular de la finca, Horacio.

Entendían los demandantes que se trataba de un supuesto de venta de cosa ajena, en cuanto que el vendedor del que ellos habían adquirido, Horacio fue el comprador de Camila y de su hermano Isidro en 1972; siendo así que las hermanas Enma fueron las que suscribieron el contrato en el que adquirió la propiedad la entidad demandada, y las vendedoras a su vez traían causa, como vendedora, de Camila, es decir la misma persona que vendió al titular de los actores.

El Excmo Ayuntamiento de Almuñecar reconoció la titularidad de la finca nº NUM000, después de oponer una serie de excepciones procesales y de fondo que fueron desestimadas en la instancia.

También admitió haber adquirido la finca registral nº NUM006 en contrato privado de 10 de julio de 1990 de las hermanas Enma, que eran las titulares registrales. Además las vendedoras habían adquirido su dominio por escritura pública de 9 de septiembre de 1987, otorgada por Camila, y que con anterioridad se había construido en esa finca el depósito de agua municipal. De otro lado los inmuebles construidos en esa finca y el depósito municipal, en concreto, figuraban en el Libro-Registro Inventario de Bienes y Derechos Municipales, al quedar afectos a un servicio público Además esa finca no coincidía con la que pertenecía a los actores, pues tenía una extensión y unos linderos diferentes.

Pues bien para resolver las cuestiones que se suscitan partiremos de los requisitos que ha de tener la acción reivincdicatoria.

Como queda dicho, la acción que se ejercita en la demanda es la reivindicatoria del artº 348 del CC.

(..)'-Como una de las acciones de protección del derecho de propiedad, proclamada en el artículo 348 Código civil , se halla la acción reivindicatoria que corresponde al propietario que tiene derecho a poseer la cosa, para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho ( sentencias de 25 junio 1998 , 28 septiembre de 1999 ). Doctrina y jurisprudencia han sido constantes en enumerar los tres presupuestos para que prospere la misma: título de dominio del demandante, identificación e identidad de la cosa objeto de la acción y posesión por el demandado ( sentencia de 5 noviembre 2009 ). El problema que se da cuando se plantea el proceso es la prueba de los presupuestos, que si alguno no se prueba, el demandante sufre la carga de la misma ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), problema que no se da en casación ya que la función de la misma no es revisar ni comprobar la valoración de la prueba practicada, sino la aplicación correcta del Derecho a la situación fáctica declarada en la sentencia de instancia, la recurrida, de la Audiencia Provincial'. ( S.T.S 10 de diciembre de 2012 ROJ 8706/2012 ).

Corresponde a la parte actora, conforme a las normas sobre la carga de la prueba, establecidas en el artº 217 de la Lec, la prueba de sus pretensiones y en concreto de la concurrencia de los requisitos establecidos para que pueda prosperar su pretensión.

Como queda dicho, se ha practicado una extensa prueba de la que se infiere la titularidad de las fincas controvertidas y las diferentes transmisiones que han operado hasta que los litigantes adquirieron su dominio. Son las escrituras públicas y las certificaciones registrales, y catastrales, así como los informes periciales que se aportaron con la demanda, que se ratificaron después en la vista oral.

Podemos indicar que según los títulos referidos, parte de los cuales se recogen en el informe del ingeniero técnico agrícola Pablo Jesús, el vendedor de los actores adquirió su dominio por escritura pública de 13 de octubre de 1972 de Isidro y Camila, que eran copropietarios pro indiviso de la finca registral NUM000. El título de los mismos era la escritura de Adjudicación de herencia de sus padres, Jorge y Matilde, otorgada el 4 de abril de 1966. Es de reseñar que en esta última escritura se describe la finca de los actores de la misma forma, pero con una extensión diferente, esto es, cinco obradas, que equivalen a 87 áreas, 51 centiáreas y se reservaba el usufructo la viuda. Cuando los actores fueron a inscribir en el Registro de la Propiedad su título, quedó suspendida la inscripción de 81 áreas y 49 centiáreas y 69 decímetros cuadrados, por no acreditarse la equivalencia de la obrada y por falta de la previa inscripción, denegándose en cuanto al usufructo vitalicio.

El Sr Jorge había adquirido la finca por escritura pública de 29 de abril de 1925 de Eloy y la superficie era la misma indicada en la escritura últimamente citada, y unos linderos similares, aunque más explícitos en su descripción.

Pues bien, según el informe del Sr Pablo Jesús, al que estamos haciendo referencia, la parcela de los actores se encuentra ubicada en la catastral nº NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Almuñecar, existiendo dentro de la finca un hotel y varias edificaciones, que son un depósito de agua, un picadero y varias edificaciones invadiendo la propiedad del Sr Carlos Alberto, que es la finca en cuestión que tiene una superficie de 17.766 metros cuadrados. Sin que exista confusión de linderos porque los físicos coinciden perfectamente con los del Registro de la propiedad, habiéndose producido la invasión indebida por parte del Ayuntamiento de Almuñecar.

A pesar de la contundencia del informe pericial, en la vista oral el perito hizo una serie de precisiones de tal calado, que en parte dejaron sin efecto las conclusiones del informe realizado por escrito. Así,el Sr Pablo Jesús dijo que había realizado su informe a instancia del Sr Carlos Alberto, y que la finca de su propiedad no llegaba hasta la carretera porque está el hotel delante y además queda fuera de la finca. En cuanto a la superficie de la finca dijo que, una obrada equivalía a 3.500 metros, siendo un error lo que figuraba en el Registro, no equivalía a 8.500 metros. La obrada es una unidad de medida que equivalía a lo que un hombre labraba en un día, según la costumbre del lugar. Indicó el perito que los linderos coincidían porque son naturales: el camino, la rambla y el vallado de la finca y están perfectamente delimitados. Dijo que el lindero norte era el Barranco de DIRECCION001 y el oeste la Rambla de DIRECCION000 que sigue hasta la carretera. En la parte superior ésta se llamaba Rambla de DIRECCION001 o de DIRECCION002. Seguía insistiendo el perito en que esta finca coincidía con la parcela NUM001, aunque había que corregir que el hotel estaba fuera de la finca. A la vista del documento nº 15 de la demanda manifestó que no coincidían los linderos con la finca ocupada por el Ayuntamiento y que no lindaba con la carretera porque estaba el hotel delante.

De interés resultó la declaración del perito agrícola, Ovidio, que compareció como testigo en el Juicio Oral. El testigo indicó que Gonzalo le encargó la realización del plano de la finca situada en el PARAJE000, término municipal de Almuñecar , en el punto kilométrico, NUM012 de la carretera nacional 340, y lo realizó en noviembre de 1973. A la vista del plano que se adjuntó con la demanda, lo ratificó en la vista oral, y dijo que el hotel estaba fuera de la finca y que el barranco se conocía como DIRECCION001 o DIRECCION002, y que en el lindero sur de la finca está la carretera, y que la finca tenía una extensión de 16.660 metros cuadrados. Ahora bien, el testigo indicó que fue el Sr Gonzalo quien le proporcionó los linderos, si bien también manifestó que en el año 1993 o 1994 recibió una llamada por cuenta del Ayuntamiento de Almuñecar, creía que era del Sr Agustín, para preguntarle sobre la propiedad de la finca. De todos modos no dio una respuesta contundente sobre el particular, porque no pudo precisar si el Sr Agustín trabajaba o no para el Ayuntamiento.

Dijo también el perito que la carretera no dividía la finca y que la superficie de la finca en la Nota simple de 87 áreas, era la mitad de la que se reflejaba en el plano realizado por él, porque el área equivalía a 1000 metros cuadrados, sería la mitad, por tanto, o era otra finca o una parte de la misma.

Más impreciso resultó el testigo Baltasar, que actuó en nombre de Horacio para hacer la compraventa con los Sres Constantino. El testigo no recordaba los linderos y la superficie remitiéndose a la escritura de compraventa. Dijo que no había tenido noticia de que el Sr Horacio hubiera vendido una finca que no le correspondiese, y que le sonaban los apellidos de Baltasar y Matilde como antiguos propietarios de la finca.

Declaró también el testigo, Florentino que conocía al Sr Constantino de Granada y dijo que colaboró con el arquitecto y el dueño de la finca y que en el 87 le pasaron un plano de la finca. Indicó el testigo que tenía una parcela cerca del terreno litigioso y que sabía que había un picadero de caballos y un depósito de agua. A la vista del plano de la finca, dijo el testigo que coincidía con lo que indica la escritura de compraventa del Sr Constantino. Pero puso de manifiesto que le indicaron que parte de la finca estaba más abajo de la carretera, aunque en la escritura figuraban 16.600 metros cuadrados. Dijo el testigo que en 1987 había ya un depósito de agua en la finca del Sr Constantino y que el hotel estaba en otra propiedad, fuera de la finca, y que quitaba la vista de la playa.

También señaló el testigo que él conocía la zona y que linda con la familia Manuel y que los Maximo tenían otra finca más arriba, podía ser que tuvieran más parcelas, y que una lindaba con la suya. También dijo que el picadero no sabía cuando se construyó, pero que el depósito de agua fue en los años ochenta.

El perito Edemiro también compareció en la vista oral y ratificó su informe, acompañado con la demanda, diciendo que era arquitecto técnico y conocedor de la zona y había visitado la finca. Indicó que el hotel Taramay estaba fuera de la finca que compró el Sr Carlos Alberto, y que incorporaron el plano realizado por el Sr Ernesto y coincide con la finca que compraron. El lindero oeste era la rambla de los DIRECCION002 o DIRECCION001, que era el mismo nombre y al norte lindaba con el Sr Millán y Manuel. La rambla Galera era el antiguo camino de Motril, por debajo de la carretera de Motril a Almuñecar. De no ser así aumentaría mucho la superficie de la finca que es de 16.600 metros. Por ello la linde sur está por encima de la carretera de Almería, había un error, posiblemente porque la finca fuera más grande y hubo una segregación.

Según el perito, no se correspondería con la realidad que la finca estuviera dividida en dos partes, según el Registro. Aún así indicó que la parcela NUM001 del polígono NUM002 era la finca del Ayuntamiento de Almuñecar y se corresponde con la de los actores, la nº NUM000. Así se desprendía de la fotografía aérea. Del SIG Oleícola, según el perito se desprendía lo mismo.

Ahora bien, a preguntas del letrado de la demandada el perito manifestó que para elaborar su informe tuvo en cuenta el escrito de demanda, entre otros documentos, y que los linderos de la finca nº NUM006 se corresponden con la finca del Ayuntamiento y con la parcela NUM001, del polígono NUM002. La rambla DIRECCION000 la situaba, según su plano, por debajo de la carretera, y la finca nº NUM000, según su informe, tenía una superficie de 20.600 metros cuadrados. Así consta en el folio nº 11 del informe del perito referido, en el que se indica que era imposible que la rambla de DIRECCION000 fuera el lindero sur, pues de ser así la finca arrojaría una superficie muy superior a 20.600 metros cuadrados, pues triplicaría su superficie, hasta 62.000 metros, como concluyó en su informe. También indicó que el Sr Ernesto decía que la superficie de la finca era de 16.060,20 metros, y conforme al plano elaborado por éste, dijo que la finca no estaba dividida por la carretera de Málaga a Almería, y que éste error ha debido ser arrastrado a lo largo del tiempo en sucesivas transmisiones de la finca.

Declaró también en la vista oral el testigo, Borja, como arquitecto municipal interino y conocedor del Expediente administrativo del Ayuntamiento de Almuñecar sobre la materia que nos ocupa. El técnico indicó que la finca del Ayuntamiento era la descrita en el documento nº 6 de la contestación a la demanda, que se le exhibió en la vista oral, si bien la cabida difiere desde la superficie que consta en el Catastro de 14.012 metros cuadrados, a la que figura en la escritura de 16.000 metros cuadrados. Dijo el testigo que sobre los años 80 se construyó el depósito municipal, que se aprecia en las ortofotos y que en 1990 el Ayuntamiento adquirió una parcela que coincide con la que figura en el Catastro, documento nº 5 de la contestación a la demanda. Esta finca se corresponde con la catastral NUM001, no coincidiendo la que se reivindica con ésta parcela. El lindero sur de ésta parcela es la carretera de Almería, según la ortofoto del Vuelo Americano realizado en 1956. Según el testigo ese tramo de carretera no había variado, por tanto la finca NUM001 no está dividida por la carretera, sino que está al norte. La rambla de DIRECCION000 la situó más abajo de la carretera y no linda con la finca del Ayuntamiento. De modo que la descripción de la finca de los actores no coincidía con la del Ayuntamiento. Entendió el testigo que la carretera era una linde tan evidente, que no podía ser un error y que la rambla Galera desembocaba en la playa del mismo nombre, siendo un accidente también reconocible. Dijo también el testigo que no le constaban segregaciones de la finca, y que en el Catastro la diferencia de superficie con la real era de 300 metros, lo que no resultaba difícil, teniendo en cuenta que cuando se hizo la medición catastral no había muchos medios técnicos. Manifestó así mismo que en las fincas antiguas las descripciones eran muy someras y hacían referencia a términos agrícolas, como las obradas.

Se refirió así mismo el testigo a que según la última medición de la finca actora, tenía una superficie superior a los 20.000 metros cuadrados, y que la descripción no era precisa. A la vista del documento privado de compraventa del Ayuntamiento indicó el testigo que hacía referencia al depósito municipal, que además aparecía en las ortofotos de los años 80, y además era una obra municipal.

Aparte de las pruebas examinadas, con la contestación a la demanda se aportó una extensa documental que recoge las vicisitudes de la adquisición de la finca del Ayuntamiento de Almuñecar.

Así, a consecuencia de las obras de Mejora del Abastecimiento de Almuñecar, realizada por la Confederación Hidrográfica del Sur de España, se construyó un depósito de aguas con una capacidad de 2.000,000 litros en una finca de Tamaray, que al desconocerse los propietarios no se realizó la venta de la finca. Esta obra se construyó en los años ochenta. Posteriormente , el 6 de abril de 1990, las propietarias, Matilde y Marisa, hicieron una oferta de indemnización de daños y perjuicios por la ocupación de la finca de 10.000.000 de pesetas. El Ayuntamiento, después de realizar un plano topográfico del terreno, acordó que era más rentable comprar la finca en cuestión, que tenía una extensión de 15.390,48 metros cuadrados, ofertando un precio de 1.000 pesetas el metro cuadrado , que ascendía a un total de 15.390, 480 pesetas. A la vista de ello, el Ayuntamiento acordó en la sesión ordinaria de 2 de julio de 1990, adquirir por concierto directo la finca propiedad de las hermanas Marisa caballero por el precio indicado. Por ello el 19 de julio de 1990 celebraron un contrato de compraventa privado, en los términos concertados, con un sistema de plazos para el pago del precio. Mientras se otorgó la escritura de compraventa a través del Procedimiento Ordinario que se dirá, el Ayuntamiento construyó un muro de mampostería, para delimitar la finca con el Barranco de DIRECCION002. Después de adjudicar las obras correspondientes, se llevó a cabo la construccion en la finca de un picadero de caballos municipal, que se inscribió en el Inventario de bienes, al igual que el depósito de aguas, como afecto a un servicio público.

Mediaron escritos de las propietarias dirigidos a la entidad demandada para que diera cumplimiento al contrato privado, y finalmente el Ayuntamiento presentó demanda de Juicio Ordinario que se siguió en el Juzgado Mixto nº 1 de Motril con el nº 317/2006, que concluyó por sentencia en la que medió el allanamiento de las propietarias, y se les condenó al cumplimiento del contrato otorgando la escritura pública. La sentencia fue confirmada por la de esta Sala, Sección Cuarta de 7 de marzo de 2008, y en ejecución de la misma se otorgó la escritura de compraventa sobre la referida finca el 6 de julio de 2010.

En la indicada escritura se describe la finca de la forma siguiente:

' Suerte de tierra de secano, sita en el pago de Taramay, término de Almuñecar, de cabida cinco obradas, equivalentes a una hectárea, y sesenta y una áreas, y en cuyo interior se encuentra una casa cortijo, casi en ruinas, compuesta de tres habitaciones, hoy derruida, que linda, Norte, con Don Rodolfo y Don Tomás; Sur, con carretera de Málaga, Hotel Taramay y Rambla DIRECCION002; Este, Con Don Luis Miguel, Don Juan Enrique, y otros; y Oeste, con Don Rodolfo'.

Esta finca la habían adquirido las vendedoras, Enma, en estado de casada y Marisa, soltera, por compra a Camila y su esposo por escritura de 9 de septiembre de 1987, siendo la inscripción primera, conforme al artº 205 de la LH. En ésta última escritura consta la misma descripción que las que nos ocupa,solicitando la inmatriculación de la finca por el procedimiento referido. El título que asistía a la vendedora era el de herencia de sus padres, Jorge y Matilde, fallecidos hacía más de 10 años.

A la vista de las pruebas examinadas, consideramos con la juzgadora de instancia que no ha quedado suficientemente identificada la finca que se reivindica, y que el Ayuntamiento de Almuñecar se haya apropiado de la finca que se corresponde con la parcela NUM001 del polígono NUM002 de aquella localidad.

Ciertamente las fincas nº NUM000, perteneciente a la actora y la NUM006 inscrita a favor del Ayuntamiento de Almuñecar, tienen en común muchos factores. Ambas fueron vendidas por la misma persona, Camila, que era titular de ambas, aunque de la de la actora en pro indiviso con su hermano Cosme, por herencia de sus padres, Jorge y Matilde, y en la de la demandada en pleno dominio.

Ambas fincas están situadas en el mismo paraje denominado Taramay del término municipal de Almuñecar. Pero los linderos de una y otra no coinciden, como puede comprobarse de las descripciones registrales y catastrales, y de la propia realidad , expuesta de manera contradictoria por los peritos y testigos. Las diferencias de cabida son ostensibles, y no pueden deberse a simples errores de transcripción, cuando los linderos que establecieron los técnicos son en su mayoría accidentes geográficos y materiales, como la carretera de Málaga a Almería, en la que no consta alterado su trazado en esa zona. También es de reseñar que la entidad demandada ha construido durante un espacio considerable de tiempo una serie de establecimientos municipales, sin que haya mediado oposición por parte de los actores, si es que se afirman propietarios de la finca en cuestión, al menos hasta la reclamación previa a la vía civil, que tuvo lugar el 9 de noviembre de 1998, y que fue seguida de un requerimiento notarial llevado a cabo el 28 de julio de 2009, contestado por la entidad demandada el 4 de agosto de 2009, rechazando la invasión de la finca que se le imputaba.

Por tanto, ante la falta de concurrencia de los requisitos esenciales de la acción reivindicatoria, lo procedente es la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia, que así lo declara.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a los apelantes ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de seis de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Almuñecar en el Procedimiento Ordinario nº 169 de 2012, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Dese al depósito el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia Nº 428/21 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA