Sentencia CIVIL Nº 428/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 449/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0184978

Recurso de Apelación 449/2022

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1137/2019

APELANTE:D./Dña. María Dolores

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

APELADO:D./Dña. Guillermo

PROCURADOR D./Dña. ESTRELLA MOYANO CABRERA

CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER)

PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1137/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. María Dolores representado por la Procuradora Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA DE DIOS DOMINGUEZ·], y como parte apelada tanto D. Guillermo, representado por la Procuradora Dña. ESTRELLA MOYANO CABRERA y defendido por la Letrada Dña. MARIA ASCENSION MAYAYO, como CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER) representado por la Procuradora Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT y defendido por la Letrada Dña. VIRGINIA ORTI RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/03/2022.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/03/2022, cuyo fallo es del tenor siguiente:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de DOÑA María Dolores, contra DON Guillermo, y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda debiendo hacerse cargo la actora de las costas procesales derivadas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dña. María Dolores al que se opuso la parte apelada, D. Guillermo, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER) y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre de 2022

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Siglariode esta sentencia: ' CC', Código Civil; 'LCS', Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LGSS', Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.-La demandante D.ª María Dolores encargó al letrado demandado D. Guillermo el asesoramiento y asistencia jurídica para el procedimiento de reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. La codemandada Caja de Seguros Reunidos, Cía. de Seguros y Reaseguros ('Caser' o 'Aseguradora') asegura colectivamente la responsabilidad civil profesional de los abogados del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid ('ICAM').

2. D.ª María Dolores aprecia varias negligencias profesionales del demandado: no propuso los informes acreditativos de todas las patologías diagnosticadas a la demandante, independientemente de las consideradas por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en vía administrativa) y de las reconocidas en las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social ('INSS'), tales como la fibromialgia con 18 puntos. Tampoco propuso una pericial médica que había anunciado mediante otrosí. El demandado no pidió, alternativa o subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial. Finalmente, ocultó la SJSoc Ciudad Real nº 3 núm. 447/2017, 9.10 (desde ahora, 'Sentencia de lo social') hasta tres meses, dejando desierto el recurso de suplicación.

3. La demandante sustenta su pretensión en una acción de responsabilidad contractual del letradoy en la acción directa contra la Aseguradorasuplicando la declaración de negligencia, perjuicios, pérdida de oportunidad procesal y frustración de acciones, con la indemnización que habría obtenido de haberse reconocido la incapacidad permanente total (80 000 €) o, subsidiariamente, parcial (13 818,96 €), más los intereses moratorios especiales del asegurador, así como las costas.

4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se desestimóla demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) D. Guillermo aportó toda la documentación favorable disponible, teniendo en cuenta que se estaba recurriendo una resolución previa administrativa. (b) Fue D.ª María Dolores quien motu proprioinició prematuramente el expediente administrativo, con un cuadro de lesiones de cervicalgia postraumática y desplazamiento de disco, que difícilmente permitían obtener la incapacidad pretendida. (c) El informe de 2/8/2017 del Servicio de Reumatología del Hospital General Universitario de Ciudad Real donde se le diagnosticó la fibromialgia (en lo sucesivo, ' Informe de fibromialgia'), de hecho, fue aportado al juicio. (d) No se recabó dictamen pericial privado porque el médico contactado Sr. Basilio les comunicó que no emitiría el informe favorable que pretendían, lo que corroboran otros informes médicos que aluden a la intención 'rentista' de la actora y es consistente con el informe del INSS y con la Sentencia social definitivamente obtenida. (e) La inexistencia de peticiones alternativas o subsidiarias está dentro de una estrategia procesal adecuada. (f) Sobre la falta de notificación de la Sentencia social, la actora corta conversaciones de guasap y es posible la versión del letrado de que le había comunicó verbalmente dicha sentencia. (g) En la conversación, el letrado explicó la razón de no recurrir y sugirió otras alternativas administrativas y procesales. (h) La Sentencia social es clara en que las lesiones de D.ª María Dolores no constituyen incapacidad permanente ni una pérdida de oportunidad porque la actora tiene la posibilidad de iniciar otro procedimiento y el letrado ya le manifestó las escasas posibilidades de éxito de su pretensión. (i) Imponiendo las costas a la demandante vencida.

5. C) Apelación de D.ª María Dolores.- La demandante apela la Sentencia recurrida por los siguientes motivos: (1º) Error en la apreciación de la prueba, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. (2º) Discrepa de la estrategia procesal del letrado al omitir pretensiones alternativas o subsidiarias. (3º) Considera negligente el retraso en la notificación de la Sentencia social y dejar desierto el recurso de suplicación.

6. D1) Oposición a la apelación de D. Guillermo.- El demandado combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su contestación. Sus argumentos, se asumen o se responden en la fundamentación de esta resolución, en lo pertinente y relevante.

7. D2) Oposición a la apelación de Caser.- La Aseguradora se opone en todo el recurso y se adhiere a los considerandos de la Sentencia recurrida, reiterando los argumentos de su contestación. También reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva. A este respecto, observamos que la Sentencia recurrida declara: 'la aseguradora Caser desiste de la excepción procesal planteada al acreditarse que el letrado demandado era letrado en ejercicio del ICAM'. En todo caso, en la respuesta escrita del ICAM se demuestra la colegiación del demandado desde el año 1978.

II

PROSPERABILIDAD DE LA PRETENSIÓN

8. Esta Sala asume sustancialmente la valoración probatoria de la Sentencia recurrida en cuanto al escaso fundamento de la pretensiónde D.ª María Dolores, al menos en las circunstancias que presentaba cuando fue valorada en vía administrativa, a cuya revisión se contrae la Sentencia social.

9. Además, está vedado el cambio de demandaen el recurso (contra art. 456.1 LEC). En la demanda, se imputaba al letrado, genéricamente, no haber presentado todos los documentos útiles para la pretensión, si bien solo se mencionaba particularmente el Informe de fibromialgia.

10. Ahora, en el recurso, el déficit documental consistiría en no haber aportado los documentos obrantes en el primer procedimientoseguido ante el Juzgado de lo Social de Ciudad Real, con nº de autos 291/2014, que incluía un informe médico del Sr. Basilio que hipotéticamente sustentaría la pretensión de incapacidad permanente. De este primer procedimiento, se tiene noticia por la contestación del letrado demandado, porque la demandante lo oculta o lo omite en el relato de su demanda.

11. Ad omnem eventum, las manifestaciones de cualquier letrado en los escritos procesales, en defensa de su cliente, raramente constituyen actos propiosen un juicio posterior donde se sustancie una negligencia profesional porque tales actos no son 'propios' del letrado sino actos por cuenta del cliente, en los que la finalidad de defensa y éxito de la pretensión lleva, a menudo, a tergiversar o incluso fingir la realidad. No hay actos propios porque no se daña la confianza ni se infringe el deber de coherencia cuando en interés que es común se actúa de consuno, pero, no obteniéndose el resultado, las partes, 'plantean en el ámbito interno de sus relaciones cuál de ellas ha de soportar, en definitiva, el perjuicio' ( STS 1ª 781/2005, 21.10 en la que una parte asumía la defensa).

12. Por otro lado, los documentos del primer procedimiento ya fueron valorados en la SJSoc Ciudad Real nº 2 núm. 486/2015, 29.9, que no apreció relación causal entre el accidente laboral de D.ª María Dolores en 2011 y las bajas posteriores, siendo estas bajas por 'enfermedad común', reducidas a una 'discopatía leve' y molestias. Frente a dicha sentencia, el demandado D. Guillermo presentó recurso de suplicación y, aunque no se aporta la resolución, parece que fue desestimatoria del recurso. En todo caso, visto el contenido de esta sentencia y la levedad de las secuelas, habiéndose valorado ya los documentos aportados a este procedimiento, estos serían radicalmente insuficientes para sustentar la ulterior petición de una incapacidad permanente.

13. En la apelación, también se imputa al demandado no haber aportado la prueba pericial anunciada'de la que se dispone de antemano', en referencia al informe del Sr. Basilio en el primer procedimiento. No obstante, la actora tampoco lo ha aportado a este procedimiento, luego su contenido se desconoce y en ningún modo puede conjeturarse que contrapesaría todos los informes médicos oficiales, valorados en la Sentencia social. Es más, afirma el demandado y no ha sido desvirtuado, la negativa del Sr. Basilio a colaborar con los propósitos de la actora mediante la emisión de un nuevo informe.

14. La citada Sentencia sociales clara. Se estaba recurriendo una resolución previa administrativa que, lógicamente, ante unas secuelas leves, deniega la incapacidad permanente total ( art. 194.1 b] LGSS). 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' ( art. 194.4 LGSS).

15. El principal argumento esgrimido en la demanda no es atendible porque, efectivamente, D. Guillermo aportó al procedimiento el Informe de fibromialgia, lo que expresamente reconoce la Sentencia social. No obstante, la Sentencia social precisa que la fibromialgia ' no puede ser tenida en cuenta, toda vez que la misma es posterior a la emisión del dictamen propuesta emitido por el EVI, no recogiéndose ni en la reclamación previa ni en la demanda, tratándose de una nueva dolencia que puede empeorar la situación patológica de la demandante y que no ha podido ser constatada, no constituyendo una agravación de ninguna de las enfermedades alegadas en la demanda, lo que determina que su alegación en el momento del juicio constituya un hecho nuevo que altere sustancialmente la pretensión y genere indefensión a la parte demandada, lo que no puede ser admitido'. En este sentido, la demanda se presentó en 2015 y no fue imputable al letrado demandado el diagnóstico sobrevenido ni que la Sentencia social, fundadamente, no admitiese la modificación de la causa de pedir.

16. El recurso de apelación también reprocha a la Sentencia recurrida haberse basado en conjeturas. Sin embargo, la Sentencia social no es una conjetura, compartimos igualmente su valoración y los informes médicos obrantes en las actuaciones resultan suficientemente expresivos. Así, el Informe del INSS 12/5/2015 concluye que la pequeña hernia discal deriva en limitaciones orgánicas y funcionales 'nulas' y que la actora presenta un ' cuadro muy somatizado con importante componente rentista'. Por su parte, en el informe de la doctora Sra. Graciela, aportado por Ibermutuamur, se concluye: ' médicamente no encontramos ninguna limitación funcional a pesar de las intensas algias referidas por la paciente que, por otra parte, desaparecen con medidas de distracción'.

III

ESTRATEGIA PROCESAL ADECUADA

17. La omisión de pretensiones alternativas o subsidiarias no es per seuna conducta negligente del letrado y, a menudo, es la estrategia procesal más adecuada.

18. Sea dicho obiter, no parecen posibles las pretensiones puramente alternativas, como se desprende de los artículos 71 y 399.5 inciso 2º de la Ley de Trámites, que solo consienten la acumulación eventual (implícitamente, STS 1ª 33/2009, 10.2; explícitamente, SSAP Madrid 10ª 15/2009, 23.12.2008 y 201/2015, 22.5; 12ª 242/2011, 30.3; 13ª 188/2014, 28.5 y 163/2017, 31.3 y 18ª 672/2007, 29.11; aunque, en ocasiones, se aluda a una alternatividad en sentido amplio, v. SSTS 1ª 478/2011, 27.6 y 617/2021, 21.9; cf. mejor explicación en STS 1ª 45/1973, 2.2).

19. En cuanto al fondo del motivo, ciertamente una petición de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, la parcial, hubiera cumplido con el requisito de claridad y precisión( art. 399.1 LEC), porque al ser grados de incapacidad legalmente escalados, no se incide en el vicio de las pretensiones indeterminadas (o 'bola de cristal'), las pseudopretensiones o la multiplicación de pretensiones subsidiarias ('en cascada' o 'ráfaga', v. SAP Madrid 11ª 378/2019, 5.11).

20. No obstante, nos parece una estrategia procesalracional aquella por la que, cuando existe gran diferencia entre la pretensión principal y la subsidiaria (lo que deriva de la cuantificación planteada por la propia actora), se omita la pretensión subsidiaria si su inclusión pudiera desacreditar la pretensión principal. De hecho, son frecuentes las demandas a todo o nada, despreciando una pretensión subsidiaria que, en cierta medida, revelaría conformidad a una compensación muy disminuida. En este sentido, un magistrado y catedrático español tiene escrito que 'obviamente hay que jugar con la técnica de las pretensiones alternativas y subsidiarias, cuando el abogado o el cliente no quieran jugárselo todo a una carta. Ello comporta una determinada manera de gestión del riesgo procesal que no es inocua: no siempre es la acumulación de peticiones y planteamientos lo que ayuda a vencer, y cada petición subsidiaria comporta, frente al todo o nada, una invitación a un término medio que puede ser contraproducente cuando se está en condiciones de defender un planteamiento maximalista'. Precisamente, en los modelos teóricos de litigación, especialmente en situaciones de información asimétrica (como en muchas lesiones escasamente objetivables), la demanda es el principal elemento por el que el actor señaliza información privada y, desde luego, incluir la pretensión subsidiaria (low-value claim) es una costosa señal de debilidad en cuanto indica un mínimo aceptable. A menudo, máxime en situaciones de asimetría informativa, la pretensión principal única es la estrategia óptima por la que el demandante con información desfavorable (weak case) se mimetiza con aquellos que poseen información favorable (strong case). En otras palabras, la pretensión principal única maximiza para el demandante el valor esperado del pleito.

21. Es más, interpretamos que cuando se pidió la incapacidad permanente total, nada obstaba a que se concediera solo la parcial sin necesidad de petición expresa. '[S]alvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitumde la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal' ( STS 3ª rec. 661/2003, 24.11.2003).

22. En cualquier caso, la demandante pudo leer la demanda y la petición en ella contenida le era suficientemente inteligible. No consta que informara a su entonces letrado de que se contentaría con menos, ni se desprende del tono de sus correos. En consecuencia, se aprecia una conformidad suficiente para excluir la responsabilidad civil del demandado, también por este argumento.

IV

NOTIFICACIÓN DE SENTENCIAY PRECLUSIÓN DEL RECURSO

23. Verdaderamente, está probada la notificación de la Sentencia social al letrado demandado en octubre de 2017 y que este anunció, pero luego no se formalizó el recurso de suplicación, declarándose desierto.

24. En efecto, D. Guillermo no comunicó la Sentencia social hasta el 12/1/2018, como de colige del mensaje y conversación de guasap: ' María Dolores no te quise amargar las Navidades, pero el Juzgado vuelve a considerar que tus lesiones no tienen nada que ver con el accidente que tuviste. No niega tus lesiones pero niega la relación con el accidente y por ello, no considera que derive de él. Te mando la Sentencia entera para que la veas y compruebes la carencia de base legal para sostener nuestra pretensión. Habrá que plantearlo de otra manera y por otra vía'.

25. Este retraso en la comunicación constituye una infracción de deberes profesionales: 'El profesional de la Abogacía deberá informar a su cliente acerca del estado del asunto en que esté interviniendo y sobre las incidencias y resoluciones relevantes que se produzcan' (ahora, expresamente, art. 48.5[i] RD 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española).

26. Esta Sala entiende demostrado que se privó a la cliente de la oportunidad de decidir acerca de la interposición del recurso aunque, como apuntaba el letrado, lo adecuado era iniciar un nuevo expediente que recogiera la situación posterior de la paciente con sus nuevas enfermedades, conforme a la posibilidad de instar una revisión por agravación ( art. 200 LGSS).

27. La cuestión decisiva es si la omisión de interponer un recurso improsperablees, en sí mismo, un daño jurídicamente relevante. 'En definitiva, se plantea al tribunal una cuestión jurídica relativa a si, en los supuestos de frustración de acciones judiciales de carácter patrimonial, cabe fijar una indemnización discrecional como daño moral. [...] Nos hallamos pues ante un supuesto de frustración del ejercicio de acciones judiciales por la falta de interposición de un recurso en el caso de la sentencia del Juzgado de lo social' (STS 1ª 50/2020, 22.1).

28. 'La jurisprudenciade este tribunal ha venido matizando y superando la línea jurisprudencial que consideraba que la pérdida de oportunidad por frustración de acciones judiciales constituía, en cualquier caso, un daño moral indemnizable, mediante la prudencial fijación de una suma de dinero al tanto alzado, como consecuencia de la privación injustamente sufrida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE. La más reciente jurisprudencia valora, a tales efectos, si la acción frustrada tenía o no contenido económico y el grado de probabilidad de que la misma prosperase, indemnizando o no al actor en función de tales condicionantes' ( STS 1ª 313/2020, 17.6).

29. 'El daño reclamado tampoco ha de ofrecer duda que tiene clara naturaleza patrimonial, en tanto en cuanto se determina con fundamento en las cantidades mensuales que, en concepto de pensión, dejó de percibir el demandante, como consecuencia de la sentencia del Juzgado de lo Social, [...] Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto porpérdida de oportunidades'.

30. La oportunidadse ha de entender como la 'desaparición de la probabilidad de un suceso favorable' ( STS 1ª 662/2012, 12.11), de naturaleza económica o no. El Alto Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre la pérdida de oportunidades (lost chance, perte dÂune chance, perdita di chance). La noción de pérdida de oportunidad -que ya había sido discutida por la Segunda Escolástica, pese a que algunos sitúen su origen en la jurisprudencia inglesa o francesa de la responsabilidad médica-, ha sido acogida entre nosotros para salvar los notables escollos que suponen, de un lado, el principio de certeza y efectividad del daño y, de otro, las restricciones jurisprudenciales en la indemnización del lucro cesante. En realidad, todo nexo causal puede analizarse en términos de probabilidad u oportunidad.

31. La SAP Madrid 11ª 126/2018, 10.4 explica que los enfoques posibles en ambiente de incertidumbre causalson el enfoque todo-o-nada y el enfoque de la pérdida de oportunidad o del resarcimiento de la pérdida de expectativas, compensando al perjudicado solo con una cantidad representativa del valor de la oportunidad destruida por la negligencia del demandado. El valor de la oportunidad perdida tiene en cuenta, básicamente, el valor del resultado frustrado y la probabilidad de su ocurrencia. El enfoque de indemnización de la oportunidad se entiende más adecuado que el tradicional para las posibilidades futuras, que exigen un juicio de verosimilitud o asignación de probabilidad lógica ex ante(o 'cálculo prospectivo'). Para las posibilidades futuras, el binomio afirmación/negación de causalidad aparece, frecuentemente, como insatisfactorio. Mas también se considera preferible este enfoque para los eventos pasados hipotéticos (o contrafácticos) en los que el ilícito del demandado impidió la posibilidad de que la oportunidad se materializara.

32. 'Esta doctrina, carente de concreta regulación normativa en el Código Civil, [...] nace con la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del nexo causal. [...] Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos, así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil.

33. La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de unachancees un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

34. La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado 'juicio dentro del juicio' ( trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

35. De manera tal, que, si las posibilidades de éxitode la acción no entablada fueran máximaso muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasaso muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermediosentre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

36. La carga de la pruebacorresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio).

37. En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo, es necesario 'urdir un cálculo prospectivode oportunidades de buen éxito de la acción ( STS 1ª 50/2020, 22.1 y juris. cit.; et. SSTS 1ª 375/2021, 1.6 y 456/2021, 28.6; 'examen prospectivo' en STJCE 21.2.2008 Comisión/Girardot C-348/06 ).

38. '[N]o todo incumplimiento resulta indemnizable ya que la responsabilidad civiltiene una función primordialmente compensatoria y no sancionadora' ( SAP Madrid 11ª 261/2018, 26.6). 'No olvidemos que la responsabilidad civil nace en el supuesto de la causación de un dañosufrido por el actor y, en este caso, el mismo debe ser calificado de patrimonial y no moral; por lo que descartada la causación de aquél, mediante la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, no se ha producido ningún daño moral resarcible con identidad propia al que el recurrente tenga derecho. En definitiva, [...] en litigios de frustración de acciones procesales y nulas o muy escasas posibilidades de éxito de la acción frustrada, realmente se produce un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales' ( STS 1ª 313/2020, 17.6).

39. En consecuencia, en el caso de autos, por lo expuesto en el Fundamento IIantecedente, no existe base para sustentar con certeza razonable alguna el éxito, total o parcial, del recurso no presentado.

40. En consecuencia, la demanda está bien desestimada, también respecto de la Aseguradoracuya responsabilidad es accesoria ( art. 73 I LCS).

V

COSTAS

41. Las costas de esta alzadase imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( arts. 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por María Dolores contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid nº 149/2022, de 11 de marzo, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Confirmarla referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costasde esta alzada a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0449-22' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.