Sentencia CIVIL Nº 428/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 690/2020 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000428/2022

Presidente

D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)

En Zaragoza, a 25 de marzo del 2022

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000565/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000690/2020, en los que aparece como parte apelante-demandadosDª Martina y D. Juan Enrique, representado por el Procurador de los tribunales D. LUIS JAVIER CELMA BENAGES, y asistido por el Letrado Dª YOLANDA MOMPEL LASHERAS; y como parte apelada-demandadoIBERCAJA BANCO SA,representado por el/la Procurador de los tribunales, Dª SONIA PEIRE BLASCO y asistido por el Letrado D. DIEGO JAIME SEGURA ARAZURI; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada 463/2020 de fecha 11 de marzo de 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Juan Enrique Y Martina contra IBERCAJA BANCO, S.A., en consecuencia, se declara la nulidad, por su carácter abusivo, de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 22-9-2008: la cláusula que establece el vencimiento anticipado, la que establece el interés de demora aplicable al contrato, así como la cláusula que impone a la parte prestataria el pago de los gastos de constitución de hipoteca.

Se condena a la demandada a restituir las cantidades cobradas en concepto de gastos de constitución de hipoteca, en concreto: los gastos de Registro de la Propiedad; el 50% de los gastos de Notario y el 50% de los gastos de gestoría, con los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta Sentencia

.Todo ello sin imposición de las costas causadas en este procedimiento'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Martina y D. Juan Enrique; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO. -Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2022

CUARTO. -En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

. PRIMERO. - Antecedentes procesales

Por lo que a este recurso de apelación interesa, solicitó la actora la nulidad de la cláusula de interés mínimo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad CAI, ahora IBERCAJA BANCO, el 22 de septiembre de 2008. La demandada alegó la validez de la cláusula tachada de nula por estimar que superaba el control de transparencia fijado por la jurisprudencia. En segundo lugar, porque la validez de la misma fue corroborada por el documento privado de novación contractual que en fecha 7 de noviembre de 2013 suscribieron las partes en el que pactaron la reducción de la cláusula de interés mínimo pactada al 2,75 % anual y la renuncia de las acciones derivadas del contrato de préstamo.

La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda.

La actora funda su recurso en la invalidez de la cláusula de interés mínimo que el contrato de préstamo hipotecario contiene, así como de su novación del año 2013.

La demandada en su escrito de oposición al recurso de la contraria reitera los argumentos de la instancia.

SEGUNDO. - Hechos probados

Por lo que a este recurso interesa, en fecha 22 de septiembre de 2008 la parte actora suscribió con la entidad CAJA DE LA INMACULADA DE ARAGON (CAI), ahora IBERCAJA BANCO SAU, un préstamo con garantía hipotecaria. En la misma escritura se establecía en la cláusula Intereses, tras la fijación del interés remuneratorio variable y la explicación de los diversos tipos de referencia principales y sustitutorios, la siguiente cláusula bajo la rúbrica 'INSTRUMENTO DE COBERTURA DEL TIPO DE INTERÉS':

'En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del R.D. 2/2003, de 25 de abril, sobre medidas de reforma económica, la CAJA ha ofrecido al prestatario los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés de los que actualmente dispone, habiendo optado el prestatario por contratar un instrumento de cobertura consistente en el establecimiento de límites de variabilidad del tipo de interés remuneratorio acordado en la presente escritura. A estos efectos, se fija el tipo de interés máximo en el 9,50 por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 4 por ciento nominal anual. En consecuencia, los intereses remuneratorios del presente préstamo no podrán liquidarse a un tipo de interés superior o inferior a los tipos máximo o mínimo anteriormente indicados. En atención al establecimiento conjunto de un tipo de interés máximo y mínimo para determinar el ámbito de garantía, el presente instrumento de cobertura no conlleva gastos a cargo del prestatario'.

En fecha 7 de noviembre de 2013, no consta si a instancia del consumidor o de la entidad, se suscribió un documento privado con el siguiente contenido literal:

EXPONEN

I. Que LA PARTE PRESTATARIA suscribió el préstamo de referencia, por importe de 166.000 euros en fecha 22/09/2008, garantizado con una hipoteca constituida a favor de EL BANCO sobre la vivienda sita en CINCO OLIVAS Zaragoza C/ DIRECCION000 NUM000, y formalizada ante el notario Doña Raquel Herreo Cerdán, que lo hizo bajo el nº 1589 de su protocolo.

II.- Que las circunstancias y condiciones ?nancieras de la operación, y en concreto su plazo, forma de devolución, tipo de interés, periodicidad de la revisión del tipo de interés, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de Interés (o Instrumentos de cobertura de tipos de interés), fueron negociadas en la O?cina de Villanueva de Huerva, y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes por el referido fedatario.

III.- Que dentro de dichas condiciones financieras se convino Ia aplicación de un tipo de interés variable, a partir del periodo Inicial de tipo fijo pactado, que serla el resultante de aplicar la referencia pactada Euribor a un año, incrementado en 0,9 puntos porcentuales, y sin que en ningún caso pudiera ser el aplicado inferior al 4% ni superior al 9,50 %.

IV- Que ambas partes conocen la evolución del índice de referencia convenido en la escritura de préstamo para la determinación del tipo de interés y en concrete que actualmente el último aplicable del índice de referencia es el 0,532 % y que no se prevé su alza generalizada a corto plazo.

V- Que ante la coyuntura económico financiera actual, totalmente diferente a las circunstancias existentes cuando fue formalizado él préstamo antes reseñado, es deseo dela PARTE PRESTATARIA rebajar el tipo de interés máximo pactado, y del BANCO atender dicha solicitud.

VI- Que a los efectos de este contrato de novación modi?cativa, la prestataria declara y reconoce en este acto que comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en el contrato y en esta novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se viene aplicando al préstamo. En este sentidlo, la prestataria reconoce que se le ha reiterado Ia explicación, incluso con ejemplos, de que el tipo de interés mínimo se aplicaré siempre y de forma preferente a tipo de interés variable convenido en la escritura de préstamo cuando el tipo mínimo sea superior al tipo de interés variable. También ha sido informado de la previsión de la evolución de los tipos de interés a corto plazo y de que EL BANCO, en la actualidad, tiene otros préstamos a tipo de interés variable o fijo con condiciones distintas a la ahora pactada. Que, como prueba o acreditación del conocimiento y entendimiento de lo novado. en este préstamo, e prestatario de su puno y letra realiza la manifestación que se especifica en la antefirma.

VII.- sobre la base de los antecedentes expuestos, las partes convienen formalizar este contrato de novación modificativa, con arreglo a las Siguientes '

ESTIPULACIONES:

PRIMERO - Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda Ia vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,75 %, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,75% ahora convenido, se aplicara de forma preferente este último.

SEGUNDO - El resto de, condiciones financieras, incluido el tipo máximo de interés aplicable, no sufren variación alguna y seguirán en vigor a todos los efectos.

TERCERO - Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.

CUARTO - Igualmente las PARTES se comprometen a que las conversaciones, negociaciones y los términos de este contrato tengan carácter confidencial, asegurándosele que dicha información sólo la conozcan exclusivamente las personas que estrictamente lo necesiten por razones legales o para la ejecución del contrato. La infracción de este deber de confidencialidad podrá dar lugar a la reclamación de daños y perjuicios y a la resolución del contrato.

QUINTO. - Las partes hacen constar que la formalización del presente documento constituye una novación sujeta a la Ley 2/1994 de 30 de marzo, al convenirse expresamente una mejora del tipo de interés.

SEXTO. - Cualquiera de las partes intervinientes puede solicitar la elevación a público del contenido de los acuerdos expresados en el presente documento, en cuyo supuesto la parte requerida deberá comparecer en un plazo no superior a diez días ante fedatario público, siendo los gastos derivados de dicho otorgamiento (notariales, fiscales y registrales) de la exclusiva cuenta de la parte que Inste a la otra la elevación a público de este contrato. Los otorgantes _aceptan_ este acuerdo en todos sus términos, lo leen, encontrándolo conforme, se ratifican y firman el mismo por duplicado y a un solo efecto.

Finalmente, la actora suscribo de su puño y letra al final del documento la siguiente expresión.

'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75 % nominal anual'.

TERCERO. - Nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo

En un supuesto que presenta similitudes con el examinado por esta Sala, en su sentencia nº 156/2016, de 14 de marzo, declaramos, siendo reiterada dicha declaración por la SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 35/2017, de 17 de enero, y otras resoluciones, que:

De otra parte, la declaración del notario autorizante en la escritura sobre la conformidad de la escritura con la oferta vinculante, la existencia de limitaciones al tipo de interés variable y la conformidad de la escritura con la oferta vinculante de la entidad no permite, más allá de la información suministrada con el tenor literal de la escritura, dar como acreditado que se explicó por este o por el personal de la entidad el contenido de la escritura y, en especial, la cláusula en litigio - la S.T.S. nº 464/2014, de 8 de septiembre -. Se trata de declaraciones reiteradas o rutinarias propias de todas las escrituras que no consta en el caso concreto se explicasen de forma detallada la verdadera trascendencia jurídica que las mismas tenían.

Las ulteriores novaciones, amén de no tener valor confirmatorio alguno como se verá, impiden ser un instrumento de prueba útil para acreditar que el contenido y extensión real de las cláusulas litigiosas, tanto en el aspecto jurídico como en el económico, le fue explicado al actor en el preciso momento de decidir sobre la aceptación o no de los créditos hipotecarios suscritos.

...

En definitiva, no se acredita por la entidad que se hubiera suministrado al actor la concreta información atinente al carácter limitado de la bajada del tipo de interés de la cláusula y su real trascendencia económica y que con tales circunstancias el deudor hubiera decidido libremente aceptar o no la indicada cláusula.

Por lo demás, la tantas veces reiterada condición general reúne las circunstancias que con carácter meramente enunciativo refiere la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225 para negar la transparencia de la cláusula:

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

En consecuencia, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto la practicada no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia'.

En parecido sentido, pueden citarse la sentencia nº 167/2015, de 21 de abril , y la nº 410/2015, de 13 de octubre de 2015 , ambas de esta Sala.

En el presente caso, han de darse tales declaraciones por reproducidas por no acreditarse de la prueba practicada por la demandada que, de los elementos invocados, se desprenda que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos de la aplicación de la cláusula cuestionada al tiempo de la suscripción inicial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Según lo argumentado, la escritura pública notarial no era apta para la información de la real transcendencia de las obligaciones económicas y jurídicas adquiridas por los prestatarios. Por ello, no superándose de lo razonado el control de comprensibilidad real de la cláusula en litigio, el recurso ha de ser estimado en este extremo.

La reciente sentencia del TS de fecha 22/2021, de 21 de enero, parece refrendar estos criterios para determinar la falta de transparencia. Establece la misma:

1.- La exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores

La sentencia recurrida considera cubiertas las exigencias derivadas del control de incorporación de las condiciones generales. Ahora bien, éste por sí solo no es bastante en la contratación con consumidores. En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras muchas).

2.- En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito

En la sentencia 105/2020, de 19 de febrero , declaramos al respecto que:

'La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

En el mismo sentido, en caso similar, se expresa la sentencia 71/2020, de 4 de febrero , cuya doctrina reproduce la sentencia 265/2020, de 9 de junio , en los términos siguientes:

'2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. [...]

[...] 4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia, porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Así como porque la cláusula suelo ya figuraba en la oferta vinculante que se entregó anticipadamente a la prestataria.

5.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre , no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

[...] 7.- En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan)'.

3.- Exigencias que comporta el deber de transparencia reforzada

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril , 188/2019, de 27 de marzo ; 433/2019, de 17 de julio , 265/2020, de 9 de junio , entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '(ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio :

'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

4.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial a la que tanta importancia se le da en las sentencias de instancia no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia 433/2019, de 17 de julio , en la que indicábamos:

'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que:

'[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.

Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

CUARTO. - Validez del documento de novación y sus cláusulas

Interesa la recurrente la nulidad de la cláusula de interés mínimo del contrato de préstamo hipotecario original, así como la del posterior pacto novatorio.

A) La doctrina inicial de esta Sala.

Era opinión de esta Sala, conforme a múltiples declaraciones y expresada, entre otras resoluciones, en el auto nº 77/2016, de 18 de febrero, de esta Sala, que:

'En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control de transparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255 del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.

A ese respecto la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen, aunque no hayan sido aplicadas.

En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no hayan sido aplicadas que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho'.

En definitiva, esta Sala negaba la posibilidad de que una clausula inicialmente nula pudiera ser convalidada mediante un pacto ulterior entre las partes; tampoco consideraba estas cláusulas de modificación contractual válidas por no ser transparentes.

B) La solución del Tribunal Supremo.

Ambas cuestiones fueron afrontadas por la STS nº 205/2018, de 11 de abril, la misma mantuvo en un supuesto idéntico al examinado que:

...'A medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido.

C) Doctrina posterior del TJUE.

1) La posibilidad de convalidar cláusulas potencialmente nulas.

El TJUE al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta cuestión mantuvo en sentencia de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, y auto de 3 de marzo de 2021, en el asunto C-13/19, sustancialmente, que es posible la convalidación de cláusulas sospechosas de nulidad y que, caso de que el convenio de modificación de las mismas se materialice en condiciones generales impuestas, las mismas han de ser objeto de oportuna información y explicación al consumidor para hacerlas transparentes.

En este sentido, la primera de las resoluciones mantuvo que:

25 No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 25).

26 En efecto, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contrala utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 54).

27 Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

...

...

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 , sobre el contenido de esta nueva cláusula.

35 En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido.

36 En el presente caso, la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula 'suelo', iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula 'suelo'.

37 Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el juzgado remitente, la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

38 En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula 'suelo' no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

En el mismo sentido, epígrafes nº 27 a 36 del auto de 3 de marzo de 2021.

2) El acuerdo novatorio ha de ser transparente caso de constituir una condición general predispuesta.

Respecto a la transparencia de la cláusula novatoria mantuvo que:

52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).

54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.

55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.

56 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

En el mismo sentido, epígrafes nº 54 a 72 del auto de 3 de marzo de 2021.

3) La renuncia general de acciones derivadas del contrato de novación por parte del consumidor es nula.

De otra parte, respecto del acuerdo novatorio respecto a la recíproca renuncia a las acciones que el mismo contiene establece la misma que:

61 Corresponde al juez nacional determinar si deben considerarse abusivas las cláusulas contractuales de las que conoce, teniendo en cuenta en principio, conforme al artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva, todas las circunstancias del caso concreto ( sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés, C-96/16 y C-94/17 , EU:C:2018:643 , apartado 66).

62 Incumbe al juez nacional determinar si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, una cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia. Sin embargo, el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13 los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al efectuar tal apreciación ( sentencia de 28 de julio de 2016, Verein fürKonsumenteninformation, C-191/15 , EU:C:2016:612 , apartado 65).

63 Además, tal como resulta del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13, el anexo de la misma contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El punto 1, letra q), de este anexo contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas de tal modo, aquellas que tienen por objeto o por efecto 'suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor'.

64 Asimismo, el hecho de que un profesional y un consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional examinar el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que la misma puede tener efectos vinculantes para el consumidor.

65 En el presente caso, del auto de remisión resulta que, mediante el contrato de novación, Ibercaja Banco y XZ pactaron, por una parte, una reducción del tipo de la cláusula 'suelo' que era aplicable en virtud del contrato de préstamo hipotecario y, por otra parte, una renuncia mutua a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula 'suelo'.

66 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula 'suelo' inicial, debe señalarse que, tal como resulta de los anteriores apartados 25 a 28, la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

67 Asimismo, tal como señaló el Abogado General en los puntos 70 a 73 de sus conclusiones, es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia.

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.

69 En el presente caso, el juzgado remitente considera que XZ no obtuvo información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial y de las cantidades a cuyo rembolso hubiera tenido derecho por tratarse de sumas indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

70 Tal como resulta del anterior apartado 48, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor debe realizarse en relación con el momento de la celebración de ese contrato, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato.

71 Pues bien, si bien corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 4 de marzo de 2014. Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas 'suelo' estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 ), para qué el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.

Finalmente, concluye que:

72 Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato renovación cabía suponer que la cláusula 'suelo' inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

73 Por otro lado, la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula 'suelo' abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

74 En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula.

75 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula 'suelo', es preciso destacar que, tal como el Abogado General señaló en los puntos 43 y 44 de sus conclusiones, un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.

76 Debe recordarse a este respecto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , con arreglo al cual los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, tiene carácter imperativo (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016,Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 55). Pues bien, admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto pondría en peligro la eficacia de este sistema.

En el mismo sentido, epígrafes nº 73-74 del auto de 3 de marzo de 2021.

D) La última doctrina del Tribunal Supremo.

El TS tras esta sentencia ha mantenido su doctrina previa sobre la posibilidad de novar las condiciones generales tachadas de nulas mediante convenio y ha afirmado en supuestos sustancialmente idénticos al presente que el acuerdo novatorio era transparente en cuanto en Sentencias de Pleno nº 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre, manifestó expresamente la validez y eficacia del acuerdo de modificación del tipo mínimo fijado, al declarar que:

6. Al proyectar esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de 19 de marzo de 2014 que reduce el suelo inicialmente pactado del 3,25% al 2,25%, hemos de advertir, como ya lo hicimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que esa cláusula no está negociada individualmente, y por lo tanto debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020 , respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE.

Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De hecho, los propios prestatarios, en su escrito de oposición a la apelación manifiestan:

'Hasta que no se hicieron eco de la información que rodeó a la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo en medios de comunicación, prensa escrita, boca a boca, etc. no se pararon a mirar, valorar y darse cuenta de que ellos también eran unos de tantos consumidores a los que el banco, sin previo aviso, había incluido una cláusula suelo en su hipoteca'.

Los prestatarios también reconocieron que fueron ellos quienes acudieron a la oficina de la entidad bancaria a pedir que se les suprimiera la cláusula suelo, lo que inicialmente fue denegado por el director de la oficina, sin perjuicio de que al día siguiente les ofrecieran rebajarla al 2,25% en los términos del documento de privado de 19 de marzo de 2014, que aceptaron.

De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril: 'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido'.

Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,25%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés

Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%).

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

Sin embargo, esta consideración de transparentes de las condiciones generales predispuestas no se extendió a todas las condiciones pactadas, en cuanto la renuncia a la totalidad de acciones de este contrato era contraria a la normativa imperativa reguladora de los derechos de los consumidores así declararon ambas sentencias respecto al pacto de renuncia de acciones derivadas del contrato que el pacto novatorio contiene, el Alto Tribunal opta por la ineficacia del mismo con la siguiente argumentación:

7. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 19 de marzo de 2014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

8. En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado 19 de marzo de 2014 que modifica la originaria cláusula suelo (3,25%), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,25%; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declarara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 2,25%: frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que cuando menos a partir de entonces la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, de 19 de marzo de 2014.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de noviembre de 2007, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo.

E) Valoración de la Sala en el caso concreto.

Esta Sección de la Audiencia es soberana para la interpretación de los contratos; no obstante, habiendo recaído varias resoluciones sobre la interpretación que ha de realizarse del mismo tipo de pacto entre partes que modificó la inicial cláusula de interés mínimo, doctrina expresada en las referidas sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, y las que le han seguido - STS nº 589/2020, de 11 de noviembre; 676/2020, de 15 de diciembre, 32, 33 y 34/2021, todas de 26 de enero y otras- ha de aceptar la misma por constituir doctrina jurisprudencial y ha de resolver las cuestiona litigiosa en los términos realizados por el Alto Tribunal.

Las consecuencias del recurso se extenderán a la declaración de la invalidez de la cláusula de interés mínimo inicial, a estimar válido el pacto de rebaja del tipo de interés mínimo, si bien la cláusula de renuncia recíproca de acciones, aun no solicitada expresamente su nulidad, ha de ser declarada inválida por no ser transparente y suponer una infracción de los derechos del consumidor, con la consecuencia de que deben ser devueltas las cantidades percibidas en exceso por la entidad en aplicación de la tantas veces mencionada cláusula de interés mínimo, desde la fecha de celebración del préstamo con garantía hipotecaria hasta la de suscripción del pacto novatorio.

Por tanto, el recurso ha de ser parcialmente estimado en este extremo.

QUINTO. - Costas procesales

De otra parte, la estimación parcial de su recurso, convierte la estimación de la demanda de la actora en parcial en cuanto la originaria cláusula suelo era nula y su modificación no lo es.

La reciente sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 16 de julio de 2010, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha venido a sentar en esta materia el criterio de que la preceptiva imposición de las costas en supuestos de estimación de la acción de nulidad, aunque no se concedan la totalidad de las cantidades reclamadas es una exigencia del principio de efectividad del Derecho comunitario para evitar lo que ha dado en llamar en efecto disuasorio inverso.

Así declara la misma a este respecto que:

96... no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Estas consideraciones hechas valer para los supuestos de declaración de nulidad de las cláusulas de interés mínimo en la STS 419/2017, de 4 de julio, se reiteran con carácter más general en la STS de Pleno 472/2020, de 17 de septiembre, aunque el asunto era la validez o nulidad de las cláusulas relacionadas con la divisa en un contrato de préstamo hipotecario de los denominados de multidivisa.

En este mismo sentido, pueden citarse las recientes sentencias de esta Sala, Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza nº 699/20, de 1 de octubre, y 703/2020, de 2 de octubre.

De otra parte, incluso para cuestiones atinentes a la novación de las cláusulas de interés mínimo las más recientes sentencias de la Sala Primera viene a reconocer que la estimación de la nulidad de la cláusula, aun dando validez a la novación realizada supone una estimación de la pretensión anulatoria y para evitar la conculca del principio de efectividad propio del Derecho comunitario viene a imponer las costas al profesional predisponente de la cláusulas - STS 33/2021, de 26 de enero, 48/2021, de 4 de febrero, y 86/2021, de 17 de febrero, al declarar que:

Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula suelo, procede la condena en costas en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Por ello, procede la imposición de las costas de la instancia a la demandada.

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC, por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a ninguna de las partes las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelacióninterpuesto por DON Juan Enrique Y DOÑA Martinacontra la sentencia de 11 de marzo de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 bis de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, y, en consecuencia, estimamos en parte la demanda formulada DON Juan Enrique Y DOÑA Martina conlos siguientes pronunciamientos:

Se declara la nulidad de la cláusula establecida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 22 de septiembre de 2008 suscrito por las partes que fija el tipo de interés mínimo en el 4% por ciento nominal anual.

Se condena a la entidad bancaria IBERCAJA BANCO S.A.U. a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula más sus intereses legales desde la celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria hasta la fecha en que se novó la cláusula anulada.

Se desestima la petición de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés introducida en la estipulación primera del contrato privado de 7 de noviembre de 2013.

Se declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación tercera del contrato privado de 7 de noviembre de 2013.

Condenamos a la demandada al recalculo del cuadro de amortización del préstamo y a la devolución, en su caso, de las cantidades indebidamente abonadas por la actora en exceso por aplicación de la cláusula suelo, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Confirmamos la resolución recurrida en todos sus demás extremos.

Las costas de la primera instancia se impondrán a la demandada.

No se hace especial declaración sobre las costas del recurso de apelación interpuesto.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.