Sentencia Civil Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 368/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 368/11

Procedente del procedimiento verbal nº2195/10

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº 429

Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 368/11 interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2011 en el procedimiento nº 2195/10 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en el que es recurrente DON Pedro Francisco y apelado DON Pablo Jesús , y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Ramón Jufresa Lluch en nombre y representación de D. Pedro Francisco contra D. Pablo Jesús , imponiéndole, a la parte actora, el pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, propietaria del inmueble sito en el PASAJE000 nº NUM000 de Terrassa, interesa en su demanda se condene a D. Pablo Jesús , en su calidad de propietario del inmueble sito en el nº NUM001 de dicha vía, a realizar los trabajos necesarios para proceder a la correcta reparación del tramo de la acera y del muro de la fachada de la finca del actor que ocasionan filtraciones en su inmueble, y asimismo a abonar la suma de 1.821,92 euros correspondientes al coste de reparación de los daños sufridos en dicha finca; y ello en base a la siguiente relación fáctica:

"Desde principios del año 2006, sin poder concretar la fecha exacta, se están produciendo de forma continuada filtraciones de agua en la vivienda de mi representado. La causa de las filtraciones radica en la obra de nueva construcción del chalet emplazado en el número NUM001 del PASAJE000 , propiedad del demandado....durante la fase de cimentación de la nueva construcción situada en el PASAJE000 , número NUM001 , se produjo un importante trasiego de camiones de gran tonelaje, que dañaron las aceras situadas en la vía pública de las casas de la vecindad, incluyendo el tramo de acera situado frente a la vivienda de mi representado. Paralelamente uno de los camiones impactó contra el murete de obra delimitador del perímetro de la casa dañado el registro de agua que se encuentra empotrado en la pared. El mal estado de las aceras y el daño que presenta el murete de la finca de mi representado provocan las filtraciones de agua de lluvia al interior del garaje de dicha finca, que se encuentra emplazado en un nivel inferior respecto a la cota del PASAJE000 , encontrándose el origen de los daños pendiente de reparación, por lo que se producen filtraciones de agua en el interior de la vivienda de mi principal cada vez que llueve".

La parte demandada se opuso a tales pretensiones en su contestación a la demanda por los siguientes motivos:

1º Prescripción de la acción ejercitada.

2º Falta de legitimación pasiva por cuanto el Sr. Pablo Jesús en todo momento actuó con la diligencia debida en su calidad de propietario, contratando a la dirección facultativa y a una empresa constructora, y confiándoles la dirección técnica y la construcción de la vivienda.

3º Inexistencia de los hechos denunciados: no se produjo el choque de los camiones contra el muro de la finca del actor ni causaron daños en la acera.

4º Falta de relación de causalidad entre los pretendidos daños causados en muro y acera y las filtraciones que sufre el demandante en su finca por cuanto estas derivan exclusivamente de una deficiente impermeabilización.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia, tras advertir que el plazo de prescripción aplicable al caso es el trienal previsto en el art.121-21d) del Codi Civil de Catalunya, concluye que efectivamente la acción ejercitada ha prescrito por cuanto los daños por los que reclama la parte actora "se mostraron ya al demandante hace más de tres años, concretamente en el año 2005, como hizo constar en la reclamación que inició ante el Ayuntamiento de Terrassa, o, en su caso, a principios de 2006, que es cuando dice que se iniciaron, según relato de hechos en la demanda, o, a los sumo, en Agosto de 2007, cuando se elabora el informe pericial acompañado con la demanda, y del que ya puede desprenderse un conocimiento exhaustivo de los desperfectos producidos y de cuál puede ser su origen, por lo que, no habiendo reclamado la demandante por estas humedades hasta la interposición de esta demanda, el 16 de Noviembre de 2010, es evidente que la acción, en el momento de interponerse la presente demanda, habría prescrito, por transcurso de los tres años marcados por la Ley".

Frente a tal resolución se alza la parte actora por considerar que incluso a día de hoy persisten las humedades por no haberse reparado el origen que provoca las mismas, de modo que "nos encontramos ante un supuesto de daños continuados, y por tanto, el alcance de los mismos no puede acotarse a un día concreto, puesto que estos siguen en aumento cada vez que llueve".

La parte demandada se opone a la apelación e interesan la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

TERCERO .- Planteado inicialmente el debate en ésta segunda instancia en los términos referidos en el numeral anterior, comenzaremos por advertir que la controvertida cuestión relativa a la aplicación de la prescripción catalana a las acciones ejercitadas al amparo del art.1902 CC ha sido definitivamente resuelta por la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 26 de mayo de 2011 , bien que referida a las obligaciones derivadas de un contrato de ejecución de obra, que concluye lo siguiente: "Arran del que s'ha exposat, no és justificable que davant d'una voluntat legislativa de regulació autònoma i completa de la institució de la prescripció (llevat lleis especials) s'opti per obviar l'aplicació de la norma i acudir a una altra regulació vigent en el territori nacional pel sol fet que la institució a la qual s'ha de aplicar no estigui directament regulada en el CCCat".

Por tanto, para las reclamaciones fundadas en responsabilidad extracontractual el plazo de prescripción aplicable es el trienal previsto en el art. 121-21 d) CCCat ; criterio éste que ya se sostenía en la instancia derivando por tanto la cuestión a establecer si dicho plazo prescriptivo ha transcurrido, y más concretamente, a determinar si estamos ante un supuesto de daños continuados.

Pues bien, no parece que pueda existir duda en cuanto que la parte actora detectó los daños causados en las aceras de la vía pública y en el muro de la finca del demandante, con las consiguientes filtraciones a su vivienda, ya a principios de 2006 por cuanto así lo expresa de forma clara en su demanda; lo que en definitiva supone que desde esa fecha podía haber reclamado al ahora demandado la reparación de los daños causados, de modo que el dies a quo bien podría fijarse en aquel momento en atención a lo previsto en el art.121-23 CCCat , con la consecuencia de que la acción ejercitada casi 5 años después (noviembre de 2010) ha prescrito por el transcurso del plazo trienal aplicable al caso de autos.

La recurrente viene a centrar su recurso en la consideración de que estamos ante un supuesto de daños continuados en la medida en que aun en este momento se están produciendo filtraciones en su vivienda al no haberse reparado el origen de las mismas; y es cierto que la jurisprudencia viene declarando que en el caso de daños continuados el plazo de prescripción no comienza hasta el momento que se conozca de modo definitivo los efectos del quebranto producido, dado que sólo entonces es cuando el interesado estará en condiciones de ejercitar la acción, valorando el alcance del efectivo y total daño producido ( STS, Sala 1ª, 7 septiembre 2003 , y las en ella citadas).

Ahora bien, no puede desconocerse que en el caso de autos el daño producido que afectó a la acera y al muro de la finca del demandante, con las consiguientes filtraciones, se causó a comienzos del año 2006 (así lo afirma la propia actora en su demanda) de modo que a partir de ese momento podía ejercitarse la acción a que se refieren los presentes autos, lo que en definitiva supone que no estamos ante daños continuados en el sentido en que la jurisprudencia viene entendiendo por cuanto la misma exige que la causa originadora de los daños persista durante un mayor o menor lapso de tiempo en su eficacia lesiva de los bienes ajenos. O dicho de otro modo, como apunta la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001 , el agravamiento de los daños por su falta de pronta reparación, habiendo cesado la causa productora de los mismos, no puede dar lugar a la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial.

Entender lo contrario, es decir, que el hecho de que se produzcan nuevas filtraciones como consecuencia de un daño ya causado se entienda como un caso de daños continuados, supondría tanto como hacer imprescriptible la acción de responsabilidad extracontractual en la medida en que bastaría que se produjeran lluvias dentro, por ejemplo, de 20 años, para que surgieran nuevas filtraciones derivadas de los daños en acera y muro, pudiendo entonces el ahora demandante, según esta tesis, interesar del demandado la reparación del daño causado pese a tan relevante transcurso de tiempo.

En consecuencia, debemos confirmar el acertado criterio de la instancia, bien que no cuesta efectuar en el siguiente numeral una breve referencia a la falta de legitimación pasiva del demandado para ofrecer así a la actora una respuesta más completa a su reclamación.

CUARTO .- Pasando ahora a analizar la responsabilidad en el siniestro que pudiera imputarse al demandado en su calidad de dueño de la obra, es de observar que contrató para la ejecución de la obra, que consistía en su propia vivienda, a una constructora (RMPJ CONSTRUCCIÓN Y SERVICIO, SL), así como una dirección facultativa integrada por Arquitecto Superior, D. Fidel , y Arquitecto Técnico, D. Gaspar ; y siendo ello así, procede eximir de responsabilidad a dicho propietario puesto que ninguna culpa o negligencia se aprecia en el mismo como consecuencia de los daños causados a la vivienda del demandante por los trabajos realizados por la empresa constructora al haber contratado a una empresa de la que cabía presumir razonablemente, en cuanto que técnica en la materia, su capacidad, cualificación y conocimiento para la adecuada ejecución de la obra contratada, máxime cuando debía actuar bajo las directrices de la dirección facultativa igualmente contratada por la propiedad, de modo que no cabe advertir que el propietario se reservara facultades de dirección y vigilancia en la obra ni, menos aún, que existiera algún tipo de relación de subordinación o dependencia con el contratista.

En este sentido se viene produciendo de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y así en la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2007 viene a recordar la doctrina al respecto:

"... esta respuesta casacional conjunta tiene como punto de partida la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas....

La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-.

Debe significarse que, en el presente supuesto, no figura en autos, ni se contiene en la sentencia recurrida -y tampoco en la de primera instancia que ésta confirma-, dato alguno que permita afirmar que la elección de la contratista fue negligente, por presentar la seleccionada características que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica, de personal o de medios materiales requerida para ello, ni que la elegida se encontrara en situación de dependencia respecto de los dueños de la obra comitentes, de modo tal que éstos tuvieran facultades de control, vigilancia o dirección de las labores encargadas y sobre el personal de la empresa contratista. Falta, pues, el presupuesto necesario para imputar a los comitentes las consecuencias del hecho lesivo y para extender a ellos la responsabilidad en el accidente, ya por hecho propio -una negligente elección del contratista-, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil -, ya por hecho ajeno, "ex" artículo 1903 del mismo Código ..."

En definitiva, el propietario demandado encargó la construcción de su vivienda a RMPJ CONSTRUCCIÓN Y SERVICIO, SL, haciendo uso de sus propios medios, con plena independencia y bajo el control de la dirección facultativa, no constando que dicho propietario se hubiese reservado funciones de dirección, control o vigilancia, por lo que no cabe concluir que concurriese culpa in vigilando o que existiesen relaciones de subordinación o dependencia determinantes de la aplicación del art.1.903 del CC ; sin que, por otra parte, pueda considerarse a dicho propietario, por el mero hecho de la producción del resultado dañoso, responsable por culpa in eligendo , cuando adoptó en la elección de los profesionales la diligencia que le era exigible.

QUINTO .- En atención a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, procediendo en consecuencia la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados razonamientos, con imposición de las costas devengadas en esta alzada al recurrente al desestimarse todas sus pretensiones ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús contra la sentencia de 25 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Terrassa , que confirmo en todos sus extremos, siendo a cargo del indicado recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el Magistrado.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.