Sentencia CIVIL Nº 429/2017, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 262/2015 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00429/2017

C/TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N

Teléfono: 971 21 94 14, Fax: 971 21 94 56

Equipo/usuario: 003

Modelo: S40000

N.I.G.: 07040 47 1 2015 0000484

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000262 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Doroteo

Procurador/a Sr/a. LUISA MARIA ADROVER THOMAS

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. PANDEL 3 SL, Fausto , Gonzalo

Procurador/a Sr/a. MATEO CABRER ACOSTA, MATEO CABRER ACOSTA , MATEO CABRER ACOSTA

Abogado/a Sr/a. , ,

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

ASUNTO: Juicio Ordinario nº262/15

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 17 de octubre de 2017

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario nº262/2015, a instancia del Procurador Dña. Luisa Adrover Thomas, en nombre representación de D. Doroteo , contra Pandel 3 SL, D. Fausto y D. Gonzalo , todos representados por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta.

Antecedentes

Primero: por Dña. Luisa Adrover Thomas, en la representación anteriormente dicha, se interpuso ante este juzgado demanda de Juicio Ordinario contra Pandel 3 SL, D. Fausto y D. Gonzalo , en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

1. Se condene a la entidad mercantil Pandel 3 SL a devolver a la actora la suma de 126.720 €, en su día entregada en concepto de préstamo, más los intereses legales a contar desde la fecha del requerimiento extrajudicial vía burofax, el 12 de marzo de 2015

2. Se declare la responsabilidad de los administradores solidarios de la compañía, D. Fausto y D. Gonzalo , para que respondan de manera solidaria con la entidad mercantil Pandel 3 SL y entre ellos de la deuda que mantiene esta última con el actor, por importe de 126.720 €, y ello por cuanto han incumplido las obligaciones que les alcanza como tales consistentes en la formulación de las cuentas anuales correspondientes al año 2013, convocatoria de junta para su examen y aprobación por parte de los socios y depósito de las mismas ante el Registro Mercantil; al tiempo la compañía está incursa en causa de disolución desde el año 2005 como consecuencia de pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, sin que por parte de los administradores hayan convocado junta para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución.

3. Todo ello con imposición de las costas del juicio a la demandada.

Segundo: admitida a trámite la demanda se procedió a emplazar a los demandados para que compareciesen y formulasen contestación a la misma, cosa que hizo la representación procesal de Pandel 3 SL, D. Fausto y D. Gonzalo mediante escrito en el que alega los hechos y fundamentos de derecho que estima de aplicación para terminar solicitando que se dicte sentencia que desestime la demanda con imposición de costas a la actora.

Tercero: los presentes autos quedaron suspendidos, en cuanto a los trámites procesales, dado que por auto de 19 de octubre de 2015 se acordó la existencia de una prejudicialidad penal. Una vez archivada la causa penal que dio lugar a la suspensión se ordenó la reanudación del curso de los autos, convocando a las partes al acto de la audiencia previa al juicio, la cual tuvo lugar el 29 de mayo de 2017, a la que comparecieron las partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello, y una vez fijados los hechos controvertidos se convocó al acto del juicio para el 18 de septiembre de 2017, acto al que asisten las partes, y en el que se practica la prueba propuesta y admitida, en concreto interrogatorio de parte, documental y testifical. Finalmente las partes formularon sus conclusiones y quedó el juicio visto para sentencia.

Cuarto: en la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Hechos acreditados

De los autos, y en concreto de la demanda, de la contestación y la documentación aportadas en las mismas, aparece acreditado que la sociedad Pandel 3 SL se constituyó el 10 de octubre de 2005, siendo socios constituyentes (cada uno al 33,3% del capital social) D. Doroteo , D. Fausto y D. Gonzalo . Estas dos últimas personas se constituyen como administradores solidarios de la mercantil.

El 27 de septiembre el 2013, el ahora demandante transmite sus participaciones a D. Fausto y D. Gonzalo , los cuales las adquieren por el precio total de 2 € (cada uno de los compradores abonaba 1 €).

En esta escritura, como datos relevantes para solventar la presente controversia, se hacen constar los siguientes datos:

a) El vendedor (actual demandante) declara que la sociedad no ha iniciado ningún procedimiento de disolución, liquidación o concurso de acreedores.

b) El vendedor declara que la sociedad, además de haber cumplido con las obligaciones registrales y de legalización de los libros, se encuentra al corriente de las obligaciones contables, así como las fiscales, mercantiles, laborales y de Seguridad Social, sin que existieran procedimientos de inspección o de investigación tributaria o de Seguridad Social.

c) La sociedad había formulado y aprobado las cuentas anuales relativas al ejercicio 2012.

d) El vendedor quedaba liberado de cualquier responsabilidad frente a entidades financieras, por los eventuales impagos de préstamos contraídos por la mercantil, de cuyas deudas los socios aparecían como avalistas.

e) Se adjuntaba y se protocolizaba un balance de sumas y saldos en el que se incluía la cuenta 551, haciendo constar un saldo a favor del actor de 126.720,15 €. Una cantidad que, junto con los saldos a favor del resto de los socios (109.800,40 a favor del Sr. Fausto , y 133.900, 40 € a favor del Sr. Gonzalo ), ahora codemandados, en las cuentas anuales del 2012, figuraba reflejado dentro del pasivo corriente, en el apartado correspondiente a 'otras deudas a corto plazo'.

D. Gonzalo era el encargado de llevar la contabilidad de la sociedad y de hacer las declaraciones fiscales, empleando para ello la gestoría Asesoría Cutillas Cerda SL. Una gestoría en la que D. Doroteo trabajaba.

D. Fausto y D. Gonzalo , como administradores solidarios de Pandel 3 SL no han procedido a convocar junta para disolver y liquidar la sociedad, o adoptar medidas alternativas tales como aumento o reducción de capital.

Segundo.- De la carga de la prueba

Acreditado que nos encontramos ante una relación contractual, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el CC sobre las obligaciones, y así, de acuerdo con lo establecido en los art.1089 y 1091 CC , las obligaciones nacen de los contratos, los cuales tienen fuerza de ley entre las partes debiendo cumplirse según el tenor de los mismos. Esto implica que todas las cláusulas establecidas por las partes serán, siempre que no contradigan la ley, la moral o el orden público ( art.1255 CC ), las normas por las que se regirá la vida contractual.

A ello hay que añadir que la actora ejercita la acción de reclamación de cantidades, para lo habrá que tener en cuenta el art.217 LEC , que establece '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'

Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

Tercero.- De las cuentas contables 118 y 551

La base de todo el litigio reside en determinar, como punto de partida, si la sociedad demandada es deudora del actor en el importe reclamado.

Para justificar la reclamación, el demandante esgrime que su crédito, debidamente documentado en la contabilidad de la mercantil, surge de la existencia de un préstamo concedido por el socio a la sociedad y que se asienta en la cuenta 551 del balance de sumas y saldos, dentro de la cuenta corriente de socios y administradores.

Por el contrario, la sociedad, sin entrar a discutir la cuantía de la deuda, sostiene que la misma no existe al negar la existencia del préstamo que se enuncia en la demanda; afirma que, más allá de haberse incluido en la contabilidad bajo la partida de cuenta corriente con socios y administradores, se trataba de una aportación dineraria de cada uno de los socios, con el fin de capitalizar la sociedad y que por ende se trataría de una aportación dineraria que debería ser incluida en la partida 118, y por ende en los fondos propios de la sociedad. Esta solución conduciría a concluir que no existiría una deuda de la sociedad para con el socio.

Conforme se deduce del plan general contable, las aportaciones de socios o propietarios son elementos patrimoniales entregados por éstos a la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestaciones por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por aquellos por compensación de pérdidas.

Una operación que no necesita de las formalidades de las ampliaciones de capital, que no precisa documentarse en el Registro Mercantil, eliminando los costes notariales y registrales que ello supone, amén de las formalidades propias de los cambios estatutarios

Antes de la entrada en vigor del Plan Contable vigente, únicamente se contemplaba la utilización de la cuenta como aportación hecha por los socios o por los propietarios para compensación de pérdidas o con la finalidad de compensar un 'déficit', quedando excluidas las concedidas para asegurar una rentabilidad mínima o las que se otorgaban para fomentar actividades específicas etc. El enfoque de la cuenta se ha visto ampliado y el destino de las aportaciones de socios que recibe la sociedad puede ser para otros fines distintos a los anteriores, tal como establece su definición en el Plan General Contable.

De esta manera vemos que el uso ahora va más allá de la compensación de pérdidas, pudiendo hacerse para mejorar la liquidez en un momento concreto, para financiar nuevos proyectos, o para reestablecer el equilibrio patrimonial.

Según esto, se puede entender que la distribución de esta cuenta será similar a la de una reserva disponible y se atenderá a las reglas generales y limitaciones previstas en el ámbito mercantil para la distribución de beneficios.

Frente a esta cuenta, aparece la 551, que en la normativa general contable se define como cuenta corriente de efectivo con socios, administradores y cualquiera otra persona natural o jurídica que no sea banco, banquero o institución de crédito, ni cliente o proveedor de la empresa, y que no correspondan a cuentas en participación.

Una cuenta que figurará en el activo corriente del balance la suma de saldos deudores y en el pasivo la suma de saldos acreedores, según el sentido de la operación.

La cuenta 551 se justifica desde el prisma de las necesidades puntuales de tesorería de la mercantil, cantidades que se tendrían que reponer en el mismo ejercicio o en el inmediatamente siguiente, y que responderían a importes reducidos.

Como concreta la STS de 24 de noviembre de 2016 , la diferencia de incluir un importe en una u otra partida es esencial desde el punto de vista de la acción de responsabilidad, no solo por poder analizar la patrimonialización de la sociedad, sino para concretar si son partidas que pueden exigir o no los socios. Esta sentencia concluye que 'estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom , es preciso que no formen parte del pasivo.

De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible.'

Cuarto.- La solución en el caso de autos

Llevadas estas enseñanzas al caso de autos, la primera conclusión que sabemos alcanzar, siguiendo las enseñanzas de la STS de 24 de noviembre de 2016 , es que 'Corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes'

Destacamos esta idea debido a las posturas sostenidas por las partes en el juicio, dado que por el demandante se entiende que ostenta un crédito exigible frente a la sociedad, fruto de las cantidades que, en concepto de préstamo, había realizado a la sociedad, mientras que por los codemandados se sostiene la improcedencia de la reclamación al no estar en presencia de un préstamo, sino de unas aportaciones del socio, en su condición de tal, efectuadas a fondo perdido, con el único objetivo de mejorar la liquidez de la entidad, sin tener que acudir a financiación externa.

Desde este mismo momento, el Tribunal alcanza la conclusión de estar en presencia de aportaciones dinerarias efectuadas por los socios, con el fin de mejorar esa liquidez, y que como tal se efectuaron a fondo perdido.

Para alcanzar esta conclusión partimos de los siguientes motivos:

a) En primer lugar el principio de la exactitud y veracidad de la contabilidad, de la presunción de imagen fiel que cumple la misma. Desde este prisma, el balance de sumas y saldos adjuntado a la escritura de participaciones de 27 de septiembre de 2013 revela que el crédito que ahora se reclama figuraba en la cuenta 551, como si de un préstamo se tratara. Pero bajo el mismo criterio de exactitud y veracidad, no es menos cierto que en las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y siguientes, ese importe que da origen a este pleito, figura como aportaciones de los socios, como parte de los fondos propios de la sociedad, habiéndose efectuado una regularización de las partidas correspondientes. Todo ello en el bien entendido que, como quedó acreditado en el acto del juicio por las propias manifestaciones de D. Doroteo , y por la testifical de Dña. Eufrasia , la persona que se encargaba de la llevanza de la contabilidad de Pandel 3 SL hasta septiembre de 2013, era el propio Sr. Doroteo . Él mismo era el que decidía donde incluir los saldos, las partidas correspondientes. Fruto de su salida de la sociedad, una vez que ya no gestionaba la contabilidad, la sociedad revisa la misma y modifica la partida de la cuenta corriente de socios y administradores por la de aportaciones de socios. Nos encontramos así ante una situación en la que las versiones son contradictorias.

b) El origen de esa deuda, como también reconoció D. Doroteo en su declaración en el acto del juicio, era la situación de falta de tesorería, de falta de liquidez de la empresa, que condujo a que los socios efectuasen aportaciones a la mercantil, al objeto de evitar la disolución o el concurso de la sociedad. Fue una solución que se encontró al objeto de permitir la pervivencia de la mercantil, en tanto en cuanto pasara la crisis y se facilitara la venta de una promoción inmobiliaria de la que era titular Pandel 3 SL.

c) Fruto de las periciales que se acompañan por las partes podemos alcanzar la conclusión que la contabilización de los saldos a favor de los socios, durante el tiempo que el Sr. Doroteo fue socio, era la cuenta 551. Una cuenta que databa del año 2008 y cuyo saldo era más o menos constante, sin que existieran disposiciones recurrentes entre la sociedad a favor de los socios, sino que el importe de la cuenta con cada socio era constante.

d) De esa mismas periciales se aprecia que, en modo alguno podemos hablar de deuda a corto plazo sino a largo plazo, sino que, fruto de ese valor constante en la cuenta de referencia, se aprecia que la mercantil no procedía a devolver ninguna cantidad a los socios, sin que éstos dispusieran de efectivo contra la cuenta de la sociedad, y ni tan siquiera exigieran la devolución de ningún importe a la finalización de los sucesivos ejercicios. El análisis de la cuenta con el devenir de los ejercicios, demuestra que en modo alguno cumpliría el parámetro de una necesidad puntual de tesorería de la sociedad, sino que obedecía a necesidades estructurales de financiación, de patrimonialización de la sociedad.

e) Desde el punto de vista formal, no consta la documentación acreditativa de estar en presencia de un préstamo, dado que no consta ningún instrumento en el que se haga constar que las entregas de numerario a la sociedad por parte de D. Doroteo , lo fueran en dicho concepto, como tampoco consta si se trata de un préstamo remunerado o no, ni el plazo de amortización. Simplemente se hace constar una cifra en un asiento contable del que se pretende deducir la existencia de ese préstamo.

f) Una existencia que, una vez que ha sido discutido por la sociedad, podría haberse documentado a través de las correspondientes declaraciones de la renta del demandante, en el que se hubiera hecho figurar la existencia de una manifestación a la Hacienda Pública de la titularidad del mismo, pero sobre todo de si el mismo produce o no rendimientos (lo que originaría las correspondientes declaraciones tributarias). De hecho es el propio D. Doroteo el que reconoció que nunca se documentó el préstamo.

g) Es cierto que, desde el otro extremo, tampoco consta la existencia del acuerdo de la junta general de Pandel 3 SL, por el que se pactara que esos ingresos tuvieran la consideración de aportaciones a los socios, pero no lo es menos que en la contabilidad de los ejercicios 2013 y sucesivos, consta el cambio de la cuenta 551 a la 118, lo que derivaría del acuerdo adoptado por los socios en la junta general convocada al efecto; precisamente aquella en la que estarían reunidos los dos únicos socios existentes hasta la fecha, que son los administradores solidarios de Pandel 3 SL. Así quedaría cumplido el marco formal que justificaría la existencia de la aportación.

h) Las propias estipulaciones del contrato de 27 de septiembre de 2013, interpretadas en su conjunto, permiten alcanzar la conclusión que defiende la sociedad. En particular el hecho de que los socios compradores liberan al socio vendedor de las obligaciones que tuviera la sociedad con terceros y de las que respondieran los socios, de forma personal. En concreto, las deudas de la sociedad estaban avaladas por los socios frente a Caixabank SA y Banco Popular Español SA, indicativo que la voluntad era que el socio vendedor quedase totalmente desvinculado de la sociedad y de su negocio, liberándole de cualquier responsabilidad. No tiene ningún sentido que se pacte esa condición, y al mismo tiempo la sociedad y sus administradores sigan respondiendo frente al vendedor por sus aportaciones y por las obligaciones de éste frente a los terceros. De ahí también el precio de venta de las participaciones de 2 euros, confirmando que el ahora demandante, mediante los pactos suscritos, quedaba liberado de la sociedad y ésta se desvinculaba de su antiguo socio. Más aún si se revisamos el importe adeudado a los banco al tiempo de la firma de la venta, en que realmente los compradores, por la liberación al Sr Doroteo de su posición de garante, se hacen cargo de todas las deudas pendientes de amortizar (más de 770.000 €)

De esta manera, la conclusión que se alcanza es que no existe el préstamo reclamado en la demanda, sino una aportación dineraria en condición de socio y a fondo perdido, lo que conduce a que no exista la deuda que se reclama frente a la sociedad, debiendo absolver a ésta de los pedimentos efectuados de contrario

Quinto.- Acción ejercitada frente a los administradores sociales

La parte demandante ejercita frente a D. Fausto y D. Gonzalo una acción de reclamación de las cantidades referidas en los antecedentes de hecho, más los intereses devengados y las costas procesales, con fundamento en la responsabilidad por deudas prevista y regulada en el actual artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC).

1.Acción de responsabilidad de los administradores por deudas.

La STS de 10 de noviembre de 2.010 concreta los elementos de la acción de responsabilidad por deudas:

a. 'Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley'.

b. 'Omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causa'.

c. 'Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución'.

d. 'Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva'.

e. 'Inexistencia de causa justificadora de la omisión'.

f. 'Existencia de crédito contra la sociedad-se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad-'.

Dicho esto, conviene al adecuado análisis de la controversia objeto del presente procedimiento, recordar la naturaleza de la acción ejercitada. En este sentido, la citada STS argumenta a favor del 'carácter cuasiobjetivo de la que regula el artículo 262 que no exige otro reproche culpabilístico que la imputabulidad de la conducta omisiva y no requiere 'daño' derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el daño y la conducta del administrador'. En este mismo sentido, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 29 de junio de 2.012 argumenta que nos encontramos ante una 'la responsabilidad 'ex lege' ( artículo 262 nº5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) anudada al incumplimiento por parte de éste de la obligación legal de promover la disolución de la sociedad, pues como señalan las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 14 de mayo de 2008 , de 3 de julio de 2008 , de 10 julio de 2008 , de 10 de noviembre de 2010 y de 23 de diciembre de 2011 , para que surja el deber del administrador de responder por deudas sociales no se exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva de aquél y no se requiere daño derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el éste y aquélla, bastando con las siguientes premisas: 1) existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en la propia legislación societaria; 2) omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; 5) inexistencia de causa justificadora de la omisión; y 6) existencia de crédito contra la sociedad, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad'.

La SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 20 de abril de 2.012 la califica como una acción de responsabilidad ex lege de carácter sancionatorio. Así:

'a) No se trata de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad 'ex lege', impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No pretende la ley establecer un sistema de reparación de un daño, sino que lo que hace es crear un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Tal mecanismo legal tiene por finalidad imputar obligaciones, indemnizar daños.

b) Como consecuencia de lo dicho, no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial.

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores, de que trata en los arts.262.5 de la LSA y 105 de la LSRL , es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales'.

Las recientes SSTS descartan el carácter sancionatorio de la acción y concluyen que se trata simplemente de una acción de responsabilidad 'ex lege' por incumplimiento de la obligación de convocar ( SSTS de 13 de abril de 2.012 y de 5 de marzo de 2.012 , entre otras).

En definitiva, y siguiendo en este punto la doctrina del TS, nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una institución preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento. Es por ello que el momento relevante para atender al nacimiento de la responsabilidad sea el del nacimiento del crédito, como defiende constantemente la AP Madrid (Sección 28ª) y el TS, y no el del momento de la emisión de la factura ni el momento del vencimiento (por ejemplo, la STS de 18 de junio de 2.012 ).

Sexto.- Valoración de la prueba practicada.

En la demanda instauradora de la presente litis se refiere que estando en situación de insolvencia la entidad mercantil Pandel 3 SL, cuyos administradores son y eran D. Fausto y D. Gonzalo (reconocido en la contestación a la demanda), la entidad mercantil se encontraba y se encuentra en causa de disolución al carecer de patrimonio con el saldar las deudas amén de estar desaparecida del tráfico mercantil como lo acredita el hecho de que no presenta cuentas anuales.

De hecho, fruto de la contestación a la demanda se niegan parcialmente esos hechos, una vez, confirmada la ausencia de convocatoria de junta (y por ende la ausencia de adopción de cualquier clase de acuerdo), se niega la existencia de la deuda, que la sociedad esté incursada en causa de disolución o que estuviera desaparecida del tráfico mercantil (en los términos que se definen en la demanda).

A este respecto, los presupuestos para la estimación de la pretensión del actor, responsabilidad por deudas en los términos expuestos en el anterior fundamento, no concurren:

a. 'Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley': una vez que hemos considerado que la partida que inicialmente se incluía como cuenta 551 en el balance de sumas y saldos se trataba de aportaciones dinerarias de los socios (cuenta 118), la sociedad no está incursa en la causa de disolución que refiere la demanda, dado que los fondos propios ofrecen signo positivo. Las aportaciones efectuadas por los socios, con el fin que se ha referido a lo largo de esta resolución, convierten en positivo el signo de los fondos propios. A ello unimos la circunstancia que la sociedad ha aprobado sus cuentas anuales de los ejercicios 2013 a 2015, y que las mismas están depositadas en el Registro Mercantil, como se demuestra por la documentación aportada por los demandados en el expediente, acreditativo de estos extremos. Lo anterior hace que hayamos de entender no concurrentes las causas de disolución de los artículos 363.1.a) y c) TRLSC.

b. 'Omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causa': no consta la convocatoria de la Junta.

c. 'Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución': como ya se ha indicado no hay causa de disolución, por lo que este elemento resulta irrelevante.

d. 'Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva': la obligación de convocar la Junta en la que se debería discutir sobre la disolución corresponde a los administradores, sin que conste esta circunstancia, tal y como se ha indicado, por no ser necesaria.

e. 'Inexistencia de causa justificadora de la omisión': ya hemos argumentado que, no existiendo causa de disolución, no es procedente la convocatoria de la junta.

f. 'Existencia de crédito contra la sociedad-se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad-': nuevamente debemos reiterar todos los argumentos expuestos en el fundamento de derecho cuarto acerca de la inexistencia de la deuda, acerca de la inexistencia del crédito a favor del demandante, dando por reproducido lo allí expuesto.

En consecuencia, no concurriendo los presupuestos de la acción de responsabilidad por deudas, no procede la estimación de la demanda, y por ende la condena solidaria a D. Fausto y D. Gonzalo , debiendo desestimar la demanda planteada.

Séptimo.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 LEC , en caso de desestimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas causadas a la parte actora.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por Dña. Luisa Adrover Thomas, en nombre representación de D. Doroteo , contra Pandel 3 SL, D. Fausto y D. Gonzalo , todos representados por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Pandel 3 SL, D. Fausto y D. Gonzalo de todos los pedimentos de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte actora.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez Don Víctor Fernández González, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, de lo que como Letrado certifico.