Sentencia CIVIL Nº 429/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 15/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0013302
Recurso de Apelación 15/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 97/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADOS-IMPUGNANTES:
Dña. Marí Juana
D. Guillermo
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
MB
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación, los autos del juicio ordinario número 97/2017 de procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Banco Santander s.a., y de
otra, como Apelados-Impugnantes-Demandantes: don Guillermo y doña Marí Juana .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, en fecha siete de mayo de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ACUERDO:ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por DON Guillermo Y DOÑA Marí Juana contra BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia, CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A.., a que abone a la actora la suma de 53.000 € incrementada con los intereses legales vigentes desde el 7/10/2006, incluido, hasta su efectivo pago, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta primera instancia.' que fue aclarada por Auto de fecha veintiocho de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' En atención a lo expuesto, ACUERDO: 1.- Se corrige el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia, que queda redactado de la siguiente forma: 'Procede, por tanto, estimar parcialmente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 53.000 €, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha del ingreso el 7/10/2006 (fecha 'contable' que aparece en el 'extracto de cuentas personales' aportado por BANCO SANANDER, S.A., con escrito presentado el 18/04/2018), no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE, que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' ( STS, Civil, sección 1ª, de 17 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1209/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1209 ]'.

2.- No procede hacer la 'subsanación' que solicitan DON Guillermo y DOÑA Marí Juana , representados por la procuradora Sra. Ortiz Cornago ( escrito con nº de entrada 373225/2018).'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante la presentación de un escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso e impugnó dos pronunciamientos de la sentencia que le eran perjudiciales, dando traslado de la impugnación a la parte apelante que presentó escrito oponiéndose a la impugnación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por auto de esta Sección, de 22 de abril de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 7 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mimos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados, ni por la parte apelante, en su escrito de interposición del recurso de apelación, ni por los apelados-impugnantes, en su escrito de impugnación de dos de los pronunciamientos de la sentencia apelada que le son perjudiciales, y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.



SEGUNDO.- La persona jurídica denominada ' Construcciones y Reformas Parra Mellado s.l.' promovió la construcción de un complejo inmobiliario de viviendas que se conocía comercialmente como 'El Saltador' en el término municipal de 'Huércal-Overa' en la provincia de Almería. Y, para ello, pretendía obtener, de los compradores de las viviendas, entregas de dinero, como parte del precio de la adquisición de la vivienda, antes de iniciarse o durante la misma.

Respecto de una de las parcelas de este complejo inmobiliario en el que se iba a construir una vivienda unifamiliar (identificada como Vista Almagro número 28) se celebró, el día 24 de agosto de 2006, un contrato de compraventa de cosa futura del que era vendedor la persona jurídica denominada ' Construcciones y Reformas Parra Mellado s.l. ' y compradores los cónyuges casados en régimen legal británico de separación de bienes Guillermo y doña Marí Juana (de soltera Archer).

Los compradores entregaron al vendedor varias sumas de dinero en pago de parte del precio convenido y la vivienda vendida no llegó a construirse.

De las sumas de dinero entregadas como parte del precio, lograron, los compradores, que el vendedor les devolviera 19.000 euros.

Para recuperar el resto de las sumas de dinero entregadas como parte del precio, los compradores presentan, en el año 2012, una demanda, con la que promueven un juicio ordinario contra el vendedor, la cual es repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Huércal-Olvera, en donde da lugar a los autos número 476/2012, en los que se dicta sentencia en la primera instancia el día 29 de mayo de 2013 en la que se condena al vendedor a pagar a los compradores la cantidad de 56.000 euros, la cual devino firme.

Por auto de 11 de febrero de 2013 dictado en el Juzgado de lo Mercantil de Almería (proceso número 604/2012) se declara en concurso voluntario de acreedores al vendedor la persona jurídica denominada 'Construcciones y Reformas Parra Mellado s.l.' Nada logran cobrar los compradores de los 56.000 euros a cuyo pago se habia condenado al vendedor.

El día 25 de enero de 2017 presentan don Guillermo y doña Marí Juana una demanda con la que promueve un juicioordinario contra el ' Banco Santander s.a.' (como sucesor de 'Banco Banesto s.a.') en la que interesan que se condene al demandado a pagar a los actores la suma de 56.000 euros mas los intereses legales y los moratorios que se concretaran en ejecución de sentencia.

Alegan que, las sumas de dinero que los compradores entregaron al vendedor como parte del precio de la compraventa de la vivienda, se ingresaron en una cuenta corriente que la promotora-vendedora tenía abierta en el 'Banco Banesto s.a.' y sin que esta entidad de crédito hubiera exigido, a la promotora-vendedora, que tuviera garantizada, la devolución, a los compradores, de las sumas de dinero que estos hubiera anticipado como pago del precio de la compraventa de las viviendas de la promoción, mediante la concertación de un contrato de seguro de caución o la constitución de un aval colectivo bancario.

Se invoca la aplicación de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y la doctrina jurisprudencial que la complementa.

Banco Santander s.a. contesta a la demanda mediante la presentación, el día 31 de marzo de 2017, de un escrito en el que, tras oponer las excepciones de falta de legitimación pasiva 'ad causam' (al no haber sido depositadas, las sumas de dinero entregadas por los compradores al vendedor, en el 'Banco Banesto s.a.') y falta de acción (al haber adquirido los compradores con ánimo especulativo) y denunciar un ejercicio abusivo del derecho y un retraso desleal en la presentación de la demanda, interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se celebra la audiencia previa el día 3 de octubre de 2017, en el que se difiere para la sentencia la resolución de las excepciones opuestas en la contestación a la demanda por ser de fondo y no procesales.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 7 de mayo de 2028 que, al haberse renunciado a la prueba testifical, queda reducido a las conclusiones verbales de las partes.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 7 de mayo de 2018 por la que estimándose parcialmente la demanda se condena al demandado a pagar a los actores la cantidad de 53.000 euros (en la demanda se reclamaban 56.000 euros), la cual devengará, desde el día 7 de octubre de 2006, incluido, el interés legal del dinero, debiendo cada una de las partes litigantes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De los 56.000 euros reclamados en la demanda no se conceden 3.000 euros que son los de la señal de reserva del documento número 3 de la demanda al no considerarse probado que, esa suma de dinero, fuera ingresada en la cuenta que el promotor-vendedor tenía abierta en el Banco Banesto (última frase del fundamento de derecho cuarto).

El pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia se explica en el fundamento de derecho sexto en los siguientes términos: 'No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta primera instancia por cuanto se estima parcialmente la demanda ( art. 394 L.E.C. 1/2000) '.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelación la parte demandada el Banco Santander s.a. mediante la presentación de un escrito el día 2 de julio de 2018.

Los demandantes don Guillermo y doña Marí Juana no interpusieron en plazo recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, pero, aprovechando su escrito de oposición al recurso de apelación de la parte demandada presentado el día 11 de septiembre de 2018, impugnaron dos pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia que le eran perjudiciales: 1º. Excluir, de la suma de dinero a cuyo pago se condena al demandado, 3.000 de los euros reclamados en la demanda.

2º. No imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

Frente a esta impugnación de los dos pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia perjudiciales para los demandantes, hizo alegaciones el apelante mediante la presentación de un escrito el día 5 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Legislación aplicable.

La Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas fue modificada, en parte, por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación dela Edificación. Con posterioridad, la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, en su disposición final tercera da nueva redacción a la disposición adicional primera de la ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (apartado dos) y deroga la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (apartado cuatro letra a). Y esta Ley 20/2015 de 14 de julio entró en vigor, según su disposición final vigésima primera, el día 1 de enero de 2016. Pues bien, dada la fecha en la que ocurrieron los hechos enjuiciados en el presente proceso, son de aplicación la Ley 57/1968 de 27 de julio y la redacción originaria de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre.



CUARTO.- La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda, impone al promotor, en el artículo primero, que, si pretende obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, las dos siguientes condiciones: Primera, garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro de caución o a través de la constitución de un aval colectivo bancario; Y segunda, percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes en una cuenta abierta en una entidad bancaria. Y, respecto de estas entidades bancarias en las que abra el promotor la cuenta, se dice (in fine de la condición segunda del artículo 1º) que: 'Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior ' (es decir el seguro de caución o el aval bancario).

Respecto de esta responsabilidad de la entidad bancaria se ha fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la siguiente doctrina jurisprudencial: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir... la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( sentencias número 733/2015 de 21 de diciembre de 2015 -nº de recurso 2470/2012-; 142/2016 de 9 de marzo de 2016 - nº de recurso 2648/2013-; 174/2016 de 17 de marzo de 2016 -nº de recurso 2695/2013-; 436/2016 de 29 de junio de 2016 -nº de recurso 1696/2016-). En consecuencia, si el promotor no concertó un contrato de seguro de caución ni constituyó un aval bancario, surge, en favor de los compradores y para la devolución de las sumas de dinero que hubieran ingresado, una responsabilidad legal (no contractual) del Banco en el que tenía el promotor abierta una cuenta y en la que hacían sus ingresos los compradores. Se hace responsable al Banco por haber permitido al promotor la apertura de la cuenta sin haberse cerciorado de que había concertado un seguro de caución o constituido un aval bancario.



QUINTO.- Se denuncia en el primero de los motivos del recurso de apelaciónla falta de legitimación pasiva 'ad causam' al no constar acreditado que el 'Banco Banesto s.a.' se hubieran depositado las sumas de dinero que se reclaman.

No cabe duda que, la responsabilidad civil legal que se impone a la entidad bancaria en la ley 57/1968 de 27 de julio, precisa de la prueba o acreditación de que, la suma de dinero que se reclama en la demanda, se ingresó en la cuenta que el promotor tuviera abierta en la entidad bancaria demandada, pues, sin ese ingreso en la cuenta que la promotora tuviera abierta en la entidad bancaria, no se puede imputar a la entidad bancaria demandada su conducta omisiva culposo o negligente de haber admitido ese ingreso sin cerciorase previamente que el titular de la cuenta había garantizado la devolución de esa suma de dinero mediante un contrato de seguro de caución o a través de la constitución de un aval colectivo bancario, cuando la entidad bancaria tenía conocimiento de que el titular de la cuenta era una promotora inmobiliaria que se dedicaba a promover la construcción de viviendas, y, esa suma de dinero ingresada, constituía el pago del precio para la adquisición de una de las viviendas de la promoción, derivándose la responsabilidad civil de la entidad bancaria demandada de esa imputación culposa o negligente.

En el presente caso, se da por acreditado, en la sentencia dictada en la primera instancia, el ingreso de parte de la suma de dinero reclamada en la demanda, en concreto aquella a cuyo pago se condena en la sentencia, en la cuenta que la promotora tenía abierta a su nombre en Banesto s.a.. Y así se dice: ' Pues bien, en el 'extracto de cuentas personales' aportado por Banco Santander, s.a., con escrito presentado 18/04/2018, a requerimiento del Tribunal por declaración de prueba pertinente a instancia de la contraria, se constata que con fecha 'valor' 9/10/2006 y fecha 'contable' 7/10/2006 se recibió una transferencia de 72.000€ en la cuenta de la promotora, Construcciones y Reformas Parra-Mellado, s.l., abierta en dicha entidad demandada ( NUM000 ), que es la única que tenía abierta en la entidad bancaria dicha promotora (según informa el Administrador concursal).

El concepto que consta es el siguiente: 'Transferencia recibida de Global Currency Exchange, s.l,. concepto Guillermo '. Lo anterior prueba plenamente que, en contra de lo que se afirmaba en la contestación, la demandada recibió esa transferencia bancaria en la cuenta de la promotora, habiendo sido realizada dicha transferencia por cuenta de los actores. La cantidad corresponde a la suma que se dice transferida en el documento nº 4 de la demanda que tiene fecha de realización el 3/10/2006 (transaction day) o 6/10/2016 (maturity date), fechas ambas muy cercanas a las que aparecen en el documento bancario de Banco Santander s.a. ' Lo que no ha sido adecuadamente rebatido por el apelante que se limita en este motivo del recurso de apelación a la exposición de una teoría general de la legitimación pasiva y a la transcripción de dos sentencia de las Audiencias Provinciales que ni decir tiene se refieren a casos distintos del que aquí se plantea.



SEXTO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación se denuncia que los compradores demandantes adquirieron la vivienda con ánimo meramente especulativo.

La reiterada comisión de abusos por parte de los promotores en las promociones inmobiliarias que conducían a que los compradores se quedaran sin casa y sin poder recuperar las sumas de dinero que habían anticipado como pago de parte del precio de compra, condujeron a la promulgación de la Ley 57/1968 de 21 de julio con una evidente finalidad tuitiva y proteccionista. Pero esta finalidad tuitiva y proteccionista queda reducida a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (así queda recogido en su artículo primero). De tal manera que, cualquier otra adquisición en una promoción inmobiliaria por quien hubiera anticipado sumas de dinero, queda excluida del ámbito de aplicación de la Ley.

En consecuencia se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 los compradores de viviendas que, siendo o no consumidores, son 'inversionistas' (invierten su dinero para obtener un rendimiento económico). De tal manera que esta cualidad de 'inversionista' les expulsa del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968. Así se pronuncian las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 706/2011 de 25 de octubre y la número 360/2016 de 1 de junio (aunque la primera de las sentencias se refiere tanto al consumidor como al inversionista, la segunda aclara que lo determinante es el concepto de inversionista). Así como la número 582/2017 de 26 de octubre de 2017 -nº de recurso 1328/2015-.

Respecto de este extremo se argumenta en la sentencia apelada, en su fundamento de derecho segundo, lo siguiente: 'Dice la demandada que los demandantes no tenían su domicilio ni residencia habitual en España, y que su nacionalidad es inglesa, por lo que presume su domicilio está fijado en Reino Unido. Añade que la promoción referida al inmueble en cuestión, iba a ser llevada a cabo por la Promotora en el término municipal de Huercal-Overa (Almería) y que las viviendas debían ser entregados a los dieciocho meses después de la obtención de las licencias de obra, en un momento temporal en el que, según argumenta, se produjo el punto álgido del boom del mercado inmobiliario español, por lo que, concluye, 'la verdadera intención de los Demandantes, con la adquisición del Inmueble, no era destinarlo a domicilio o residencia familiar sino utilizarlo para operar en el tráfico vendiéndolo o arrendándolo una vez terminado'.

La parte actora ha demostrado razonablemente que estaba interesada en adquirir una vivienda residencial en el sur de España, más concretamente en Almería, como lo demuestra que con fecha 2/04/2008, una vez frustrada la compra de la vivienda que da origen al presente pleito en Huercal-Overa, los actores adquieran una vivienda unifamiliar en Arboleas (Almería), que está a 24 Km de Huercal-Overa.

Es irrelevante que los actores tengan su residencia habitual en Reino Unido, porque ello es perfectamente compatible con la adquisición en España de una vivienda para uso vacacional.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, es evidente que el haber adquirido la vivienda para uso vacacional no es hecho suficiente para concluir que la adquisición fuera especulativa, no habiéndose probado tal circunstancia a lo largo del procedimiento.

Como razona la SAP de Alicante, Civil, sección 8', de 21 de julio de 2017 [ROJ: SAP A 2362/2017 - ECLI:ES:APA:2017:2362 ], la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, hay que incluirla en el marco de la normalidad de la Ley 57/1968, o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3° del art. 217 LEC conforme al cual, corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de Banco Santander s.a., la de acreditar que la adquisición por el demandante adquirente de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque ni siquiera propuso la prueba de interrogatorio del actor.

En consecuencia, se desestima el motivo de oposición formulado en torno a la no aplicación de la Ley 57/68 al supuesto de hecho enjuiciado.' Y, frente a este impecable argumento, se limita el apelante, además de trascribir las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la materia, a resaltar de manera machacona las tres circunstancias de ser los compradores de nacionalidad británica, tener su residencia en Inglaterra y haber tenido lugar la compraventa durante el 'boom' inmobiliario español. Pero, la concurrencia de estas tres circunstancias, no bastan, por si solas, para considerar que estamos ante unos inversionistas. Pues concurren otra serie de circunstancias puestas de manifiesto en la sentencia apelada que lo desvirtúan.

SEPTIMO.- En el tercero de los motivos del recurso de apelación se pone de manifiesto por el apelado que no consta probado que las sumas de dinero depositadas en el Banco Banesto s.a. lo fueron en concepto de pago anticipado de la vivienda.

Comencemos por precisar que, en el presente caso, el promotor no abrió en Banesto s.a. la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968. Siendo así que en En la condición segunda del artículo primero de la Ley 57/1968 se impone la necesidad de que las sumas de dinero anticipada por el comprador sean 'depositadas en una cuenta especial abierta en el Banco o Caja de Ahorros avalista con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas'. Pero el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus sentencias de 13 de enero de 2015 (recurso 779/2014), 30 de abril de 2015 (recurso 520/2013) y de 1 de junio de 2016 (recurso 246/2014), considera que la ausencia de la apertura por el promotor de esa cuenta especial en el Banco o Caja de Ahorros avalista en la que se depositaran las sumas de dinero anticipadas por los compradores, no les priva a éstos de su acción contra el Banco o Caja de Ahorros, pudiendo estar depositadas las sumas de dinero anticipadas en cualquier cuenta que la promotora tenga abierta en ese Banco o Caja de Ahorros. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 636/2017 de 23 de noviembre de 2017 -nº recurso 1444/2015-; 468/2016, de 7 de julio de 2016 -nº recurso 527/2014-; 226/2016 de 8 de abril de 2016 -nº recurso 2750/2016-; 174/2016 de 17 de marzo de 2016 -nº recurso 2695/2013-; 142/2016 de 9 de marzo de 2016- nº recurso 2648/2013.

Retomando lo dicho en el párrafo segundo del fundamento de derecho quinto, además del elemento objetivo del ingreso, de la suma de dinero que se reclama en la demanda, en la cuenta abierta por la promotora en la entidad bancaria demandada, debe concurrir, para que se pueda hacer una imputación culposa en la entidad de crédito demandada (no haberse cerciorado que el titular de la cuenta hubiera garantizado la devolución de la suma de dinero mediante un contrato de seguro de caución o a través de la constitución de un aval colectivo bancario) que da lugar a su responsabilidad civil, un elemento subjetivo que se proyecta en el conocimiento de dos datos, por una parte, que el titular de la cuenta era una promotora inmobiliaria que se dedicaba a promover la construcción de viviendas, y, por otra parte, que esa suma de dinero ingresada constituía el pago del precio para la adquisición de una de las viviendas de la promoción. Pero para la concurrencia de este elemento subjetivo basta con que el banco hubiera tenido ese conocimiento de haber desplegado una adecuada diligencia respecto de las cuentas que abre y los ingresos que en las mismas se producen.

Pues bien, respecto de este segundo conocimiento, se dice, en la sentencia apelada, lo siguiente: ' Como segundo argumento en relación a las cantidades entregadas a cuenta, argumenta la demandada que 'no se acredita de ninguna manera que [...] dichas cantidades [...] fuesen abonadas en concepto de pago anticipado del inmueble'.

Sobre la identificación de la transferencia, cabe señalar que se identificaba al actor Don Guillermo como la persona interesada en la transferencia, aunque se hiciera de forma extractada ('Concepto Guillermo ') y el ordenante fuera Global Currency Exchange, s.l. Cierto es que no se identificaba completamente al comprador (sólo 'Concepto Guillermo ') y que no hay referencia a la vivienda, pero debe destacarse que no se trata de un ingreso aislado para esa promotora.

En el 'extracto de cuentas personales' aportado por Banco Santander s.a., con escrito presentado el 18/04/2018, se contabilizan hasta siete veces expresiones claramente relacionadas con las entregas a cuenta para compra de viviendas, sobre todo cuando la titular de la cuenta era una promotora (dato este que no podía ignorar el banco demandado): FECHA VALOR CONCEPTO IMPORTE MVTOS 21/07/2006 INGRESO EN EFECTIVO DE 3.000,00 H CONCEPTO DE RESERVA DE 31/08/2006 TRANSFERENCIA RECIBIDA DE 98.450,00 H PAGO COMPRAVENTA 29/09/2006 TRANFERENCIA RECIBIDA DE 45.000,00 H CONCEPTO

SEGUNDO PAGO CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA 29/09/2006 TRANSFERENCIA DE 48.345,71 H COTTAGE 23/10/2006 TRANSFERENCIA RECIBIDA DE 3.000,00 H CDL,S.L., CONCEPTO DEPÓSITO 30/11/2006 TRANSFERENCIA RECIBIDA DE 40.000,00 H CONCEPTO ENTREGA A CUENTA DE VIVIENDA 4/12/2006 TRANSFERENCIA RECIBIDA DE 12.500,00 H CONCEPTO PAGO A CUENTA DE VIVIENDA Los 'conceptos' Rrserva, Depósito, Pago Compraventa, Segundo Pago Construcción de Vivienda, Entrega a Cuenta de Vivienda y Pago a Cuenta de Vivienda, son inequívocos.

Si a ello, le añadimos que, ademas, hay hasta dieciocho transferencias (H) de de más de 80.000 €), que varias de esas transferencias son de los mismos importes y consecutivas temporalmente y que, también, hay varios ingresos por compensación de cheques con un importe de 3.000 € (que era el importe que se pidió a los actores en concepto de reserva), necesariamente hay que concluir que el argumento de que no podía el Banco imaginar que los ingresos eran para una promoción de viviendas es simplemente inasumible. Los importes depositados y el número de ellos a cuenta de distintas personas, necesariamente, indicaban que las transferencias se estaban haciendo para adquisición de viviendas, atendiendo a que Banco Santander s.a., conocía la actividad promotora de Construcciones y Reformas Parra-Mellado, S.L., no sólo por su propia denominación social, sino por el importe del saldo que llegó a tener en la cuenta.

El comprador cumple con acreditar que ha ingresado las cantidades en la cuenta de la persona a quien se identifica como vendedor en el contrato de compraventa, lo que la parte actora ha hecho en relación a los 72.000 € de la 'Transferencia Recibida de Global Currency Exchange, s.l., Concepto Guillermo ', incumbiendo a la entidad bancaria acreditar, con todos los medios probatorios a su alcance, que no era posible conocer el destino de dichos ingresos. En cada caso es preciso ponderar la capacidad de control de la entidad bancaria y, para ello, es imprescindible que se aporte por el banco a las actuaciones el contrato de apertura de cuenta, a fin de comprobar si, ya desde un principio, se constataba el carácter de cuenta especial de la Ley 57/1968. Es también fundamental que el banco aporte a las actuaciones el movimiento de esa cuenta, con las cautelas que se quiera para eliminar los datos personales de personas ajenas al procedimiento, pero, con detalle de los conceptos en los que ingresaba el dinero en esa cuenta. Quiere con ello decirse, que es especialmente valioso en estos casos comprobar si existen apuntes de ingresos o transferencia con el 'concepto' de 'cantidades entregadas a cuenta', 'anticipo de compraventa' o similares.

Lo que no puede exigirse a los compradores es una prueba que está fuera de su alcance. El ingreso de cantidades reporta ventajas y beneficios a la entidad (nuevos clientes, dinero en caja, financiación de aportaciones, hipotecas, etc), pero a la vez la entidad debe correr con sus obligaciones y responsabilidades que no puede eludir.

El Administrador Concursal informa que 'no tenía abiertas cuentas bancarias de las recogidas en la Ley 57/1968' ni en Banesto ni en ninguna otra entidad, pero lo cierto es que la demandada no ha aportado el contrato de apertura de cuenta corriente en cuestión, lo que impide valorar al Tribunal de primera mano qué régimen contractual regía entre Banesto y Construcciones y Reformas Parra-Mellado, S.L., con ocasión de la apertura de esa cuenta corriente. ' Discrepa la parte apelante de esta valoración que se hace en la sentencia apelada para tener por constatado el elemento subjetivo respecto del segundo de los datos, pero ciertamente no logra desvirtuar el contundente argumento de la sentencia dictada en la primera instancia.

OCTAVO.- El cuarto y último de los motivos del recurso de apelación se refiere a la fecha inicial del cómputo del interés legal del dinero que según el apelante debería serlo la de la reclamación judicial o extrajudicial y no como se dice en la sentencia desde que se hizo el ingreso de la suma de dinero en la cuenta bancaria.

El motivo de apelación decae pues el criterio seguido en la sentencia apelada es el correcto y ajustado a derecho. Y ello porque la responsabilidad legal de la entidad de crédito se materializa en la devolución de las sumas de dinero ingresadas por el comprador en la cuenta del promotor abierta en la entidad de crédito demandada más un interés devengado desde la fecha de cada uno de los ingresos y que, en la Ley 57/1968 de 27 de julio (artículo primero condición primera), era el 6% de interés anual, pero que fue rebajado al interés legal del dinero por lo dispuesto en la letra c de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre. No se trata de un interés de demora sino de la cuantía de la suma de dinero de cuya devolución responde la entidad de crédito.

NOVENO.- El primero de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia que es perjudicial para la parte apelada y que ésta impugna en su escrito de oposición al recurso de apelación es el de no conceder 3.000 euros de los solicitados en el escrito de demanda.

Comencemos por aclarar que la responsabilidad civil legal del banco no se deriva de que el promotor inmobiliario tuviera una cuenta abierta en el banco demandado y hubiera cobrado la suma de dinero pagada por el demandante como parte del precio para la adquisición de la vivienda a construir en esa promoción. Esto, de por sí solo, no basta. Siendo además necesario e imprescindible que, esa suma de dinero pagado por el demandante comprador al promotor vendedor, hubiera sido ingresada en la cuenta que la promotora tuviera abierta en la entidad de crédito demandada.

Lo que se argumenta en la sentencia dictada en la primera instancia es que no consta probado que esos 3.000 euros hubieran sido depositados en la cuenta que la promotora tenia abierta en Banesto s.a. Y, frente a ello, alegan los impugnantes que sí debe darse por probado, instándonos a que hagamos un acto de fe, ya que no atina a la cita de algún elemento de prueba en que pueda basarse esa alegación. Y, ante la ausencia de elementos de prueba, se descuelgan con un discurso argumental que pivota entre la suma de dinero de los actores que fue ingresada a la cuenta de la promotora en Banesto s.a., la que les devolvió el promotor (19.000 euros) y la reclamada en la demanda (56.000 euros), para concluir que la entidad de crédito es garante de la promotora y debe responder frente a la compradora en los mismos términos en que responde la promotora.

Conclusión jurídica totalmente incorrecta ya que la entidad de crédito no responde de todas las sumas de dinero que el comprador hubiera entregado a la promotora como anticipo del pago del precio sino tan solo de la parte de esas sumas de dinero que hubieran sido ingresadas en la cuenta que la promotora tuviera abierta en alguna de sus sucursales.

DECIMO.- El segundo y último de los pronunciamientos de la sentencia dictada a la primera instancia que es perjudicial para la parte apelada y que esta impugna en su escrito de oposición al recurso de apelación es el de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia que deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pretendiendo los impugnantes que las costas procesales de la primera instancia se le impongan al demandado por tratarse de una estimación sustancial.

En la regulación de las costas ocasionadas en la primera instancia, en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se distingue el supuesto en el que la demanda es estimada totalmente, en cuyo caso se imponen las costas al demandado salvo que el caso suscite serias dudas de hecho o de derecho (apartado 1), de aquel otro en el que la demanda sólo se estima parcialmente, en cuyo caso las costas deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad salvo que alguna de las partes hubiera litigado con temeridad (apartado 2).

Es doctrina jurisprudencial que, a los efectos del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debe equipararse la estimación total de la demanda con su estimación 'sustancial', (leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido), en cuyo caso las costas se imponen al demandado salvo que el caso presente serias dudas de hecho o derecho ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 606/2008, de 18 de junio de 2008 -nº. recurso 339/2001-; 228/2008, de 25 de marzo de 2008 -nº.

recurso 219/2001-; 177/2008, de 5 de marzo de 2008 -nº. recurso 5356/2000-; 380/2005, de 20 de mayo de 2005 -nº. recurso 3686/1998-; 24/2005, de 24 de enero de 2005 -nº. recurso 3599/1998-; 794/2003, de 17 de julio de 2003 -nº. recurso 3699/1997-).

No puede considerarse que 3.000 euros sea una 'leve' diferencia entre lo pedido y lo concedido, aunque lo pedido hubieran sido 56.000 euros.

También pretenden la parte impugnante que se le impongan las costas procesales de la primera instancia al demandado con base en lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 395 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al apreciarse mala fe en el demandado. Pero resulta que el ámbito de aplicación del artículo 395 queda reducido y limitado al caso de allanamiento, siendo así que en el presente caso el demandado no se allanó a la demanda.

UNDECIMO.- Al desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander s.a. como la impugnación deducida por don Guillermo y doña Marí Juana , debe cada una de estas partes litigantes abonar las costas procesalesde la segunda instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pues, aunque de los términos literales empleados en la redacción del número 1 del artículo 398 en relación con el número 1 del 394 ambos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, pudiera entenderse que las costas ocasionadas en la segunda instancia deben siempre imponerse al apelante cuando se desestima su recurso de apelación salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Lo cierto es que ello no debe ser así cuando, además de desestimarse el recurso de apelación, también se desestima la impugnación por la parte recurrida de la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable. La situación de concurrencia de apelante e impugnante se presenta un tanto difusa para el impugnante, por ausencia de una completa regulación de este último. El impugnante no ataca íntegra y frontalmente el pronunciamiento principal de la sentencia que consintió al no recurrirla, sino en los extremos que reputa desfavorables a sus intereses, operando como una posibilidad de arrepentimiento para quien no recurrió en tiempo oportuno, con minoración del principio preclusivo (todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 461 número 1). La impugnación autoriza al Tribunal a la revisión de la sentencia en lo que concreta a aquélla, y, por consecuencia, la no acogida de la pretensión ha de repercutir en la imposición de las costas correspondientes. De ahí que, desestimada la apelación y la impugnación, cada parte (apelante e impugnante) deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en base a la interpretación del número primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el 394 número 1), impuesta por razones de justicia y equidad - artículo 3 número 2 del Código Civil - (es de aplicación la jurisprudencia recaída bajo la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 relativa a las costas de la apelación cuando, además de desestimarse el recurso de apelación, también se desestimaba la adhesión y que aparecía recogida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 658/1993 de 25 de junio de 1993, Colex 538; 15 de octubre de 1992, R.J.Ar. 7558, F.D. Segundo; 6 de junio de 1991, R.J.Ar. 4424, F.D. tercero letra B; 13 de octubre de 1988, R.J.Ar. 7484, F.D.

quinto; 20 de julio de 1988, R.J.Ar. 5995, F.D. Tercero - aunque del artículo 710 parecía desprenderse que las costas ocasionadas en la apelación deberían imponerse al apelante la jurisprudencia impuso la interpretación de que cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad-).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco Santander s.a. así como la impugnación deducida por don Guillermo y doña Marí Juana , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 7 de mayo de 2018 (aclarada por el auto aclaratorio de 28 de mayo de 2018), por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid en el juicio ordinario número 97/2017, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.