Sentencia CIVIL Nº 429/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1928/2018 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170000333
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1928/2018
Asunto: 501954/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 135/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 5 DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: Ceferino , BANCO SABADELL SA y Beatriz
Procurador: MARIA DEL MAR DEUDERO SANCHEZ, MARIA TERESA CONDE MATA
Abogado: MIGUEL ANGEL MAS ORTIZ, PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES
Apelado: Ceferino , BANCO SABADELL SA y Beatriz
Procurador: MARIA DEL MAR DEUDERO SANCHEZ, MARIA TERESA CONDE MATA
Abogado: MIGUEL ANGEL MAS ORTIZ, PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES
S E N T E N C I A nº : 429 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 5
Procedimiento Ordinario nº 135/17
Rollo de Apelación núm 1928
Año: 2020
En la ciudad de Cádiz a día 7 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Sra. Mª Teresa Conde Mata,
asistida por el Abogado Sr. Patxi López de Tejada Flores, siendo también apelantes D. Ceferino Y Dª . Beatriz
, representados por la Procuradora Sra. Mª del Mar Deudero Sánchez, asistidos por el Abogado SR. Miguel
Ángel Mas Ortiz; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra.DEURDERO SANCHEZ en nombre y representación de Dª Beatriz y D. Ceferino contra BANCO SABADELL representado por la Procuradora Sra. CONDE MATA debo declarar y declaro nulas y sin efectos: - la cláusula tercera bis, relativa al tipo mínimo de interés, - la cuarta, relativa a las comisiones de impago o reclamación de posiciones deudoras, - la quinta, sobre imposición de gastos impuestos tributos y aranceles y gastos judiciales, - la sexta bis relativa al vencimiento anticipado por declaración de concurso, - la decimocuarta relativa a la renuncia a la notificación de cesión del contrato y del crédito hipotecario incluídas en el contrato de préstamo hipotecario con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 23 de noviembre de 2004, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas como intereses en aplicación de la clausula de limitación del tipo de interés desde contrato hasta su efectiva eliminación, a determinar en ejecución de sentencia. No se hace imposición de costas.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco de Sabadell, S.A. y por la representación de D. Ceferino y Dª . Beatriz se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la entidad bancaria la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la denominada clausula de imposición de gastos al prestatario y de la clausula de renuncia a la notificación de cesión del contrato, ambas del contrato de préstamo hipotecario entre las partes en fecha 23 de noviembre de 2004. En cuanto a la primera de dichas clausulas, la escritura establecía 'Quinta.- Gastos a cargo del prestatario:- Serán de cuenta y cargo de la parte prestataria: ...2.- Los aranceles notariales y registrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca que se constituye en la presente escritura, así como, los que pudieran devengarse por causa de la igualación de rango entre hipotecas, en caso de que ésta se llegara a pactar'. Como se ha indicado en anteriores resoluciones, tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, declarada la nulidad de tal cláusula, como realiza la sentencia de instancia, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar en un nuevo procedimiento quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados y todo ello a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo.

2º.- En cuanto a la Clausula de Renuncia a la Notificación de Cesión del Contrato y del Crédito Hipotecario, la cláusula decimocuarta, establece : 'El Banco podrá ceder total o parcialmente el presente préstamo hipotecario a terceras personas físicas o jurídicas, tengan o no éstas las condición de entidades de crédito, sin necesidad de notificar la cesión a la parte deudora y a la hipotecante, renunciando éstas al efecto al derecho que sobre el particular les conceder el artículo 149 de la Ley Hipotecaria. Las cesiones en una sola vez o en varias, podrán referirse tanto a la totalidad del préstamo como a una parte alícuota del mismo, siempre y cuando no suponga incremento de coste o gasto para el deudor'. Dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala entre otras en sentencia de 27 de enero de 2020 y 8 de Abril del 2020 que indicaba: 'Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 ' Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión. Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil . A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél. Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario. Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión. Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador. A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528 y 1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'. A partir de aquí, cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU), por lo que debe mantenerse la nulidad de dicha cláusula.

3º.- Plantean los actores Dª Beatriz y D. Ceferino su impugnación de la sentencia de instancia en cuanto no impone al demandado las costas de la instancia, y a este respecto es preciso indicar que en la demanda se solicitan diversas nulidades en concreto la cláusula tercera bis, relativa al tipo mínimo de interés, - la cuarta, relativa a las comisiones de impago o reclamación de posiciones deudoras, - la quinta, sobre imposición de gastos impuestos tributos y aranceles y gastos judiciales, - la sexta bis relativa al vencimiento anticipado por declaración de concurso, - la decimocuarta relativa a la renuncia a la notificación de cesión del contrato y del crédito hipotecario; consecuencia de la declaración de nulidad se pide que se eliminen dichas clausulas y se condene a la demandada a restituir al demandante las cantidades indebidamente cobradas por aplicación del suelo y gastos impuestos al prestatario desde contrato, habiendo sido estimadas todas las pretensiones salvo la relativa a la devolución de los gastos al no estar acreditadas las cantidades, ello significa que la demanda debe entenderse que ha sido estimada sustancialmente, procediendo la imposición a la demandada de las costas de la instancia, y en cuanto a las de esta alzada en relación al recurso planteado por Dª Beatriz y D.

Ceferino , no procede hacer expresa imposición al haber prosperado su recurso, mientras que desestimado íntegramente el interpuesto por la entidad BANCO SABADELL SA, procede imponer a la misma las costas de su recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación de Dª Beatriz y D. Ceferino y desestimando el interpuesto por la representación de la entidad BANCO SABADELL SA, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de imponer a la demandada, la entidad BANCO SABADELL SA, las costas de la instancia, manteniendo el resto de la resolución recurrida. En cuanto a las costas de esta alzada, no se hace pronunciamiento de las causadas por el recurso de Dª Beatriz y D. Ceferino a quienes se les devolverá el deposito constituido, e imponiendo a la entidad BANCO SABADELL SA, las costas de su recurso, acordando la pérdida del depósito constituido por la misma al que se dará el destino legal..

todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.