Sentencia Civil Nº 43/2003, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2002 de 06 de Octubre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 43

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a seis de octubre de dos mil tres.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación nº 20/2002, contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2002 en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 203/1999, sobre cumplimiento o resolución de contratos de compraventa procedentes del Juzgado de 1ª Instancia de Tudela nº 1, siendo recurrentes el DEMANDANTE, DON Francisco , representado en este recurso por el Procurador D. Miguel Leache Resano y dirigido por el Letrado D. José María Arregui Alava, y los DEMANDADOS, DON Abelardo y DOÑA Catalina , representados ante esta Sala por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigidos por el Letrado D. Oscar Ruiz Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. Pedro Luis Arregui Salinas en nombre y representación de D. Francisco en la demanda de juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tudela contra D. Abelardo Y Dª. Catalina estableció en síntesis los siguientes hechos: En fecha 25 mayo 1994, los demandados como vendedores y su representado como comprador, suscribieron los contratos privados de compraventa que como documentos nº 1 y 2 se acompañan y relativos a una serie de fincas sitas en la localidad de Tudela. En dichos contratos se establecían unos determinados requisitos para que se perfeccionara la compraventa: 1) mutuo acuerdo en la designación de un perito que debía realizar la medición de las fincas. 2) concreción exacta de los metros cuadrados objeto de la transmisión y 3) determinación del precio de la compraventa mediante la multiplicación del número de metros resultante de la medición anterior referencia por 1600 pts. En dichos contratos no se estableció plazo alguno para el ejercicio del contrato. Si bien los contratantes fueron el demandante y los demandados, todas las conversaciones y negociaciones se realizaron con D. Luis Enrique , sobrino e hijo de los demandados. A pesar de los reiterados y constantes requerimientos verbales que su representado le hacía, éste siempre le daba largas manifestando que el tema no corría prisa pues su familia no necesitaba el dinero y debía además regularizarse la situación de las fincas en el Registro de la Propiedad y en base a ello su representado no urgió a los demandados a la perfección de la compraventa en el convencimiento de que no existía ningún problema con la misma. A pesar de lo anterior y dado que había transcurrido un plazo más que prudencial el demandante realizó a los demandados sendos requerimientos notariales al que el Sr. Abelardo contestó manifestando ser cierta la existencia del contrato de compraventa de fecha 25 mayo 1994 suscrito entre las partes, así como que en el mes de julio se había realizado una medición de las fincas por D. Jose Daniel (dicho perito era el mismo que el designado por el actor en el requerimiento notarial) si bien jamás se le comunicó a éste la elección de tal perito ni se le informó del resultado de la misma, ni se le pidió cantidad alguna para pagar sus honorarios. Asimismo se hacía referencia a la situación económica del Sr. Francisco , que con independencia de la escasa veracidad de tal información no constituye 'per se' una causa de resolución contractual. El demandado imputaba a su representado mala fe por su ausencia de noticias durante 5 años y terminaba manifestando que el contrato quedó sin efecto en 1994 por la incomparecencia del requirente a firmar en la notaría y por su absoluta falta de voluntad y capacidad de cumplimiento. Esta parte niega expresamente que se haya preparado escritura alguna ante notario y que se le haya requerido al demandante para que compareciese a dicho otorgamiento. La contestación efectuada por la codemandada Sra. Catalina al requerimiento notarial es básicamente igual a la del SR. Abelardo con alguna diferencia que merece destacar como que afirma que el doc. Nº 2 no es un contrato de compraventa sino un contrato preparatorio, lo cual es absolutamente incierto. Asimismo y a diferencia del SR. Abelardo que decía que el actor fue requerido notarialmente para acudir a la firma de la escritura la SRA. Catalina habla sólo de advertencia siendo evidente la diferencia y trascendencia de la misma. Por último manifiesta que en fecha 19 febrero 1998 cedió la totalidad de las fincas a sus hijos, pero no consta en el Registro de la Propiedad dicha transmisión. A tenor de lo anteriormente expuesto resulta evidente, claro y patente que no ha existido incumplimiento alguno por parte de su representado, el cual siempre se ha mostrado conforme con la realización del negocio jurídico concertado con los demandados, no habiéndose producido por parte de éstos ningún requerimiento fehaciente ni de ningún otro tipo tendente a la perfección del contrato ya que de haberse preparado la escritura ante notario se habría levantado acta notarial de la incomparecencia del actor, lo que no ocurrió. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando 'que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos y copias que lo acompañan, se sirva tener por formulada demanda de Juicio Declarativo de Menor Cuantía, en la representación acreditada de D. Francisco , contra D. Abelardo y Dª Catalina , para que en su día, tras los trámites legales oportunos, incluido el recibimiento a prueba que ahora expresamente intereso, se dicte sentencia por la que: A) Condene a D. Abelardo y a Dª Catalina , cada uno por su derecho, al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la propiedad de las fincas:

-Parcela NUM000 . Polígono NUM001 , suba.-1 U.U. -1, sita en el paraje de Ubiercas, en Tudela, de extensión superficial 5.322 metros cuadrados aproximadamente.

-Parcela NUM002 . Polígono NUM001 , suba. - 1 U.U. -1, sita en el paraje de Ubiercas, en Tudela, de extensión superficial 232 metros cuadrados aproximadamente.

-Parcela NUM003 . Polígono NUM001 , suba. -1, U.U. -1, sita en el paraje de Ubiercas, en Tudela, de extensión superficial 11.942 metros cuadrados aproximadamente.

-Parcela NUM004 . Polígono NUM001 , suba. -1,U.U. -1, sita en el paraje de Ubiercas, en Tudela, de extensión superficial 18.828 metros cuadrados aproximadamente.

-Parcela NUM005 , Polígono NUM001 , suba. -1, U.U. -1, sita en el paraje de Ubiercas, en Tudela, de extensión superficial 4340 metros cuadrados aproximadamente.

-Parcela NUM002 . Polígono NUM001 , suba. -1, U.U. -1, sita en el paraje de Ubiercas, en Tudela, de extensión superficial 17.477 metros cuadrados aproximadamente.

Las cuales fueron vendidas a D. Francisco en contratos de 25 de Mayo de 1994, otorgamiento que se efectuará en periodo de ejecución de Sentencia, pagándose al tiempo de la inscripción de dicha escritura, la cantidad resultante de multiplicar por 1.600 pesetas, los metros cuadrados que arroje la medición que en fase de prueba se haga de dichas fincas por un solo Perito Agrícola o Ingeniero Técnico Agrícola, y ello de conformidad con lo en su día estipulado.

B) Condene a los demandados a otorgar la escritura pública antes citada a favor de D. Francisco , o a favor de la persona física o jurídica que este designe, con el apercibimiento de que en caso de no hacerlo lo hará el Sr. Juez en su nombre y a sus expensas, en lo pertinente.

C) Y en el supuesto de que por cualquier circunstancia resultase imposible la entrega de cualquiera de las fincas y la otorgación de la escritura, se condene al demandado, causante de tal imposibilidad, a indemnizar a mi representado por daños y perjuicios en la cantidad y de acuerdo con las bases que resulten acreditadas en el momento procesal oportuno, en caso de darse tal particular.

D) Condene a los demandados al pago de las costas del presente juicio.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados compareció la Procuradora Sra. Dª. Ángela Arregui Alava en nombre y representación de D. Abelardo y de Dª. Catalina , oponiéndose a la misma dentro del plazo legal y formulando conjuntamente con la contestación, demanda reconvencional ya que en ambos casos el objeto de discusión es el mismo, consistente en la petición de declaración de que el contrato está resuelto. En cuanto a D. Abelardo , decir que el día 25 mayo 1994 suscribió un contrato privado de compraventa con el demandante en el que se hace constar que comparece acompañado de su esposa que también debe firmar el documento. Sin embargo, la esposa Dª Amanda no comparece, ni firma el documento, ni ha sido demandada, por lo que habida cuenta que los bienes objeto de la compraventa son de conquistas, no ha existido contrato al no constar el consentimiento de la esposa. En cuanto a Dª Catalina , ésta hizo donación de la totalidad de las fincas a favor de sus hijos con el convencimiento de que ningún compromiso le ataba con el demandante. En relación al documento de fecha 25 mayo y como efectos comunes a ambos demandados decir que el otorgamiento de la escritura pública viene condicionado a la determinación exacta de las superficies de las fincas, al haberse pactado el precio por unidad de medida y esta medición viene condicionada al nombramiento 'de común acuerdo' de un perito. Pues bien, la medición se practicó en el mismo mes de mayo de 1994 por D. Jose Daniel , ya que ambas partes tenían relación con él y es el que realiza la práctica totalidad de las mediciones de fincas de la zona. No cabe la menor duda de que hubo medición de las fincas, que se redactó el plano de las mismas y que se entregó copia la demandante (doc. nº 9 y 10). Se dice asimismo en la demanda que no se determinó plazo en el contrato, lo que es absolutamente incierto, si bien no se marcó una fecha concreta porque parecía innecesario, de la lectura del contrato se aprecia la urgencia y la intención de perfeccionarlo. Una vez realizado el plano y la medición de las fincas se llevó toda la documentación a la Notaría de Cascante encomendando al Sr. Notario la urgente preparación de la escritura así como que ésta coincidiera con la escritura de aceptación de la herencia de la Sra. Catalina , a fin de presentar ambos documentos al Registro de la Propiedad a la vez. Cabe destacar que en aquellas fechas el actor se enfrentaba a un proceso de ejecución hipotecario promovido por la Caja Rural de Navarra en reclamación de 90.000.000 pts, por lo que manifestó a sus representados que le resultaba imposible el cumplimiento de la compraventa. Es un hecho que el actor en mayo de 1994 estaba cargado de deudas y pleitos que le conducen a la pérdida total de su patrimonio, incluyendo su propia vivienda familiar y le resulta materialmente imposible hacer frente al pago de la compra de las fincas propiedad de los demandados que ascienden a unos 90.000.000 pts. De esta manera, su mandante definitivamente firmó la escritura de aceptación de la herencia el día 28 septiembre 1994 y el actor sufrió la subasta pública de todos sus bienes adjudicándoselos la citada entidad bancaria. Precisamente por la buena fe existente entre las partes se convino que el contrato quedara sin efecto, aunque no quedara constancia de ello por escrito. En cuanto al precio de las fincas urbanas resulta pueril pensar que se sigue manteniendo el mismo precio durante 5 años. Si en 1994 el precio era de 1.600 pts. m², en la actualidad es superior al doble. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos y expresamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado también a los hijos de la codemandada Sra. Catalina , terminaba suplicando 'dicte sentencia por la que:

EN CUANTO A LA DEMANDA:

1.- Se declare la ineficacia, por inexistencia, del contrato privado reflejado en documento de mayo de 1994, entre D. Francisco y don Abelardo por falta de consentimiento de la esposa de este, doña Amanda .

2.- Se absuelva en la instancia a doña Catalina al estar mal constituida la relación jurídica procesal por litis consorcio pasivo necesario.

3.- En cuanto al fondo del asunto, que se desestime íntegramente la demanda deducida por Don Francisco contra D. Abelardo y doña Catalina .

EN CUANTO A LA RECONVENCION:

4.- Se estime íntegramente nuestra demanda reconvencional y en su virtud se declare:a.- Que los documentos privados que la parte actora acompañara como números 1 y 2 de su demanda, quedaron resueltos de común acuerdo en el mes de agosto de 1994, sin que actualmente pueda deducirse de ellos ningún efecto.

b.-Subsidiariamente.- Se declare la resolución de los contratos y su ineficacia, por atentar el ejercicio de los supuestos derechos del actor a la buena fe.

c.-Subsidiariamente.- Se declare la resolución de los contratos privados de compraventa por mutuo incumplimiento de las obligaciones que se derivaban del mismo para vendedores y comprador.

5.- Se condene al reconvenido a estar y pasar por las declaraciones.

6.- Se condene en costas al demandante-reconvenido.'

TERCERO.- A la demanda reconvencional contestó la parte actora en base a unos hechos que en síntesis son los siguientes: en cuanto a la falta de consentimiento alegada de contrario respecto de la esposa del demandado Sr. Abelardo en la firma del contrato, decir que en dicho documento expresamente se dice :'D. Abelardo ..., asistido y con el consentimiento de su esposa, vende....' y también: D. Abelardo , asistido de su esposa, también compareciente....' Ello pone de manifiesto que el demandado contaba con el conocimiento y consentimiento de su esposa, la cual asistió al acto, siendo tan sólo precisa su firma en el momento de otorgamiento de la escritura pública, resultando por tanto evidente como la esposa del Sr. Abelardo estaba representada por este último. Además, la mayoría de las fincas objeto del contrato son privativas del esposo por lo que no precisa el consentimiento de Dª Amanda . Respecto a la supuesta donación realizada por la Sra. Catalina , resulta evidente que nos encontramos ante una maniobra tendente a frustrar los legítimos derechos adquisitivos del actor, toda vez que la misma ha sido ocultada por la demandada y no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que no tendría efectos traslativos de dominio para este tercero. En relación al documento de fecha 25 mayo, el único incumplimiento contractual producido es el realizado por los demandados puesto que pese a estar recogido que el nombramiento del perito ha de hacerse de común acuerdo, éstos designan al que tienen por conveniente sin consultar a su representado y realiza una medición que tampoco se le comunica y sin que conste tampoco acta de incomparecencia del actor al otorgamiento de la escritura. Ante ello no cabe sino afirmar que la medición se debió encargar al perito con anterioridad a la firma del contrato de 25 mayo, sin que en modo alguno se trate de la medición a que se refiere el mismo y ello por imposibilidad material de realizar todos los trámites que finalizan con la entrega del plano en 5 días. Además, resulta que la factura del Sr. Jose Daniel se emitió a nombre del Sr. Abelardo y la abonó éste, cuando lo lógico es que se hubiera pagado por mitades e iguales partes entre comprador y vendedor. Si efectivamente hubiera existido un acuerdo rescisorio se hubiera plasmado aunque fuera mínimamente, al igual que se plasmaron los contratos de mayo 1994. Lo que ocurrió fue que los demandados en el erróneo convencimiento de imposibilidad económica del actor, no dieron mayor importancia a los contratos suscritos entre las partes, con total desprecio de los derechos adquiridos por el Sr. Francisco . Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se estime la demanda principal, desestimando la demanda reconvencional, con imposición de la totalidad de las costas causadas a la contraparte'.

CUARTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 15 mayo 2.000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por D. Abelardo y Catalina representados por el procurador Srª Arregui Alava tanto en la demanda interpuesta contra ellos por D. Francisco representado por el procurador Sr. Arregui Salinas, como en la reconvención formulada contra este último debo absolver y absuelvo a ambos de las respectivas pretensiones contra ellos formulados por falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo el actor reconvenido asumir en su integridad las costas de la demanda y en cuanto a las costas de la reconvención cada parte asumirá las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 8 marzo 2.002 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco , representado por el Procurador D. MIGUEL JOSE LEACHE RESANO, y el interpuesto por Dª Catalina y D. Abelardo , representados por el Procuradora D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCIA, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2000, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Tudela, en autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 203/99, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, dictando a tal efecto al presente, por la que estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la codemandada Dª Catalina , que resulta ser absuelta en la instancia respecto de la demanda principal, y entrando a conocer del fondo respecto del otro codemandado D. Abelardo , debemos desestimar y desestimamos la demanda principal formulada frente el mismo. Asimismo debemos desestimar y desestimamos la demanda reconvencional, absolviendo de las pretensiones deducidas en la misma a D. Francisco . Que procede imponer a la parte actora las costas causadas por su demanda, así como a la parte demandada las causadas por su reconvención. Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.'

SEXTO.- Preparado su recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la parte demandante, lo interpuso dentro del plazo legal mediante escrito de fecha 28 mayo 2.002 en base a los siguientes motivos:

Primero: Infracción por inaplicación de los siguientes preceptos legales: art. 1.101, 1.124, 1254, 1.255, 1.256, 1.257, 1.258, 1.259 y 1.278 del Código Civil, así como las Leyes 18 , 53 y 86 del Fuero Nuevo de Navarra y art. 38 de la Ley Hipotecaria.

Segundo: Por infracción de normas jurisprudenciales aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 8 noviembre 1983 y 1 diciembre 1997.

SÉPTIMO.- Preparado por la parte demandada recurso de casación ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra aquélla lo interpuso también dentro del plazo legal en base a los siguientes motivos:

Primero: Al amparo de la disposición final 16ª -1 en relación al art. 469.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, se denuncia infracción del art. 386.1 de la Ley Procesal en relación a la Ley 490 del Fuero Nuevo, art. 1.281 del Código Civil, la Ley 20 del Fuero Nuevo y el art. 1503 del Código Civil.

Segundo: Por infracción de la Ley 17 y 490.1 del Fuero Nuevo.

Tercero. Infracción por no aplicación de los arts. 1.124, 1.261, 1.274, 1.504 y 1.129.1 del Código Civil y Ley 467.2 del Fuero Nuevo.

Cuarto: Infracción por no aplicación de las Leyes 17 y 499 del Fuero Nuevo en relación con los arts. 1.124 y 1.504 del Código Civil.

Quinto: Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1-2º por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia citando como infringido el art. 218.1 de la L.E.C.

OCTAVO.- Por resolución de fecha 5 junio 2.002, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra acordó remitir los autos y el rollo de apelación a esta Sala para resolver el recurso de casación foral interpuesto por los demandados y deducir testimonio de todas las actuaciones y remitirlas al Tribunal Supremo para que éste conociera del recurso de casación interpuesto por la parte demandante.

NOVENO.- Por la Sala 1ª del Tribunal Supremo se dictó auto en fecha 1 abril 2.003 declarando que la competencia para conocer del recurso de casación interpuesto por D. Francisco correspondía también a esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ante la cual se acordó emplazar a las partes y remitir testimonio del rollo de casación tramitado ante aquélla, así como del auto dictado por la misma.

DECIMO.- Recibidos los mencionados testimonios en esta Sala de lo Civil, ésta, en fecha 19 mayo 2.003, dictó resolución declarándose competente para el conocimiento de los dos recursos de casación interpuestos, admitiendo todos los motivos de casación e infracción procesal articulados por la representación procesal de Dª Catalina y D. Abelardo así como el primer motivo de casación de los dos articulados por la representación procesal de D. Francisco y acordando dar traslado de dichos recursos a las partes recurridas para que en el plazo de veinte días formalizaran por escrito su oposición lo que efectivamente hicieron ambas mediante la presentación de los oportunos escritos en los que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimaron oportunas terminaban suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de casación formulado por la parte contraria con imposición de costas a la parte recurrente.

UNDÉCIMO.- El día once de septiembre de 2003, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

DUODÉCIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes procesales de esta casación.

El hoy recurrente, don Francisco , promovió en septiembre de 1999 el juicio declarativo de menor cuantía de que la presente casación dimana contra los también ahora recurrentes, don Abelardo y doña Catalina , solicitando en su demanda, con carácter principal, la condena de los demandados al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de las fincas que les compró en sendos contratos de 25 de mayo de 1994 por el precio, pagadero a la inscripción registral de la escritura, resultante de multiplicar por 1.600 pesetas los metros cuadrados que arrojara la medición a practicar según lo convenido por Perito agrícola designado de común acuerdo, y subsidiariamente, para el supuesto de no ser posible la entrega de cualquiera de las fincas y el otorgamiento de la escritura pública, la condena del demandado causante de la imposibilidad a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Los demandados, que han actuado bajo una misma representación, no sólo se opusieron a la pretensión actora pidiendo su desestimación, por nulidad radical del contrato concluido con el señor Abelardo sin el consentimiento de su esposa y falta de litisconsorcio pasivo necesario para conocer de la acción de cumplimiento del contrato concluido con la señora Catalina por haberse donado a terceros no demandados las fincas a que se refería, sino que además formularon reconvención, instando la declaración de que los expresados contratos quedaron resueltos de común acuerdo en agosto de 1994 y, subsidiariamente, la declaración de su procedente resolución por atentar el ejercicio tardío de los derechos del actor a las exigencias de la buena fe o, en último término, por incumplimiento mutuo de las obligaciones derivadas para vendedores y comprador de los contratos en cuestión.

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Tudela dictó el 15 de mayo de 2000 sentencia desestimatoria, tanto de la demanda principal, como de la reconvencional, por falta de litisconsorcio pasivo necesario. Recurrida esta sentencia en apelación por actor y demandados, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, estimando en parte los dos recursos, revocó asimismo parcialmente la sentencia recurrida mediante la suya de 8 de marzo de 2002, en la que: acogiendo la excepción litisconsorcial respecto de la pretensión afectante al contrato concluido con la señora Catalina , le absolvió en la instancia de las pretensiones de la demanda principal; entrando a conocer de la relativa al contrato concluido con el señor Abelardo , le absolvió en el fondo de la misma demanda; y, entrando también a conocer de la demanda reconvencional, absolvió en cuanto al fondo al actor reconvenido de las pretensiones deducidas contra él.

La sentencia de segunda instancia termina pues desestimando, como la de primer grado, la demanda principal y la reconvencional, pero sólo en lo relativo a la pretensión de la demanda principal dirigida contra la señora Catalina por la falta de litisconsorcio pasivo necesario ya apreciada en la primera, por no haberse dirigido la demanda contra los hijos a quienes ésta donó las fincas vendidas antes al actor, pues la desestimación de la pretensión formulada contra el señor Abelardo lo es en el fondo, por la nulidad radical del contrato de compraventa concluido sin el consentimiento de su esposa; y la de la pretensión deducida en reconvención lo es también en el fondo, por no haberse acreditado la común voluntad resolutoria de los contratantes, ni los presupuestos de la resolución contractual postulada con carácter subsidiario en ella.

Tanto el actor como los demandados prepararon frente a la sentencia de instancia recursos de casación, que la Sala de instancia tuvo respectivamente por preparados ante el Tribunal Supremo y este Tribunal Superior de Justicia, si bien el primero declaró mediante Auto de 1 de abril de 2003 la competencia de esta Sala para el conocimiento del interpuesto ante él, quedando residenciado en ella el conjunto conocimiento de ambos.

SEGUNDO.- El contenido y alcance del único motivo de casación admitido al actor- reconvenido.

En el primero y único motivo de casación formulado por el actor-reconvenido que superó el trámite de admisión se denuncia la infracción de diversos preceptos legales del Código Civil, Fuero Nuevo de Navarra y Ley Hipotecaria, entre los que se inserta una sucinta explicación de su vulneración por la sentencia de instancia.

La parte contraria ha impugnado la admisibilidad del motivo formulado, aduciendo que no cumple las exigencias del recurso de casación, por acumular en él infracciones de normas heterogéneas que hubieran debido denunciarse en motivos separados, por no especificar en qué consiste su respectiva infracción razonando la pertinencia del recurso, y por acumular en un mismo motivo cuestiones de hecho y de derecho, con la consiguiente indefensión de los recurridos.

Ciertamente el planteamiento del motivo no es un modelo de técnica casacional. Especialmente, la agrupación en un solo motivo de la infracción de tantos y tan diversos preceptos legales, con tan escueto desarrollo argumental, pugna con la claridad y precisión que el recurso de casación reclama. Siendo ello cierto, no se ha reputado sin embargo bastante para la inadmisión del motivo, ni se considera en este trámite suficiente para su desestimación, pues, dejando a un lado formalismos enervantes contrarios al principio de tutela judicial efectiva, una detenida lectura de su contenido permite identificar sin duda las infracciones que en él se denuncian, la razón de su imputación y los pronunciamientos de la sentencia recurrida a que se refieren, posibilitando su impugnación de adverso, sin merma del derecho de defensa del impugnante, y la precisa revisión casacional de los extremos a que se contrae.

Y, en efecto, los razonamientos y comentarios intercalados en la relación de los preceptos pretendidamente infringidos permiten descubrir en cada uno de ellos, aunque no se les asigne tal denominación, un particular 'submotivo' de casación referido a la infracción de las normas que inmediatamente les preceden. La justificación argumental de estos 'submotivos' no se limita al tenor de aquellos incisos, sino que, al menos en tres de ellos, aparece complementada o desarrollada en el mal llamado 'resumen de antecedentes' cuyos ordinales segundo, tercero y cuarto, más que hacer una relación de antecedentes se ocupan de fijar los pronunciamientos impugnados y las razones jurídicas de su respectiva impugnación.

El motivo de casación viene a denunciar así: a) la infracción de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, señalando que la eventual imposibilidad de cumplir el contrato imputable a las maquinaciones de los vendedores para impedir su efectividad habría de traducirse en una obligación de indemnizar, ya pedida en el suplico de la demanda; b) la infracción de los artículos 1254, 1255, 1256, 1257, 1258, 1259 y 1278 del Código Civil y ley 18 del Fuero Nuevo de Navarra, reprochando genéricamente que la sentencia viene a desconocer la validez y obligatoriedad de los contratos concluidos; c) la infracción de las leyes 53 y 86 del Fuero Nuevo de Navarra, aduciendo que no cabe desconocer la capacidad de don Abelardo para vincular por el contrato los bienes de que dispuso y que su disposición en ningún caso podría determinar la nulidad radical del contrato, y d) la infracción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, cuestionando la apreciación de la falta de litisconcorcio pasivo necesario por no haber sido traídos al pleito los donatarios de los bienes previamente vendidos por la señora Catalina , al no constar otra titular registral de los mismos que la vendedora.

TERCERO.- La omisión del consentimiento de la esposa en el contrato de compraventa suscrito por el señor Abelardo .

La sentencia de apelación, desestimando la falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciada para el conocimiento de la acción de cumplimiento relativa al contrato concluido por el actor señor Francisco con el demandado señor Abelardo , entra a conocer del fondo de la pretensión y, tras declarar que se trata de un contrato de compraventa 'que hay que entender perfeccionado', advierte que el mismo no cuenta con la anunciada firma de la esposa del vendedor señor Abelardo , habiéndose otorgado por él sin el consentimiento del cónyuge que exige la ley 86 del Fuero Nuevo de Navarra y sin su apoderamiento, lo que determina 'la inexistencia del contrato (art. 1261 Código Civil) y en consecuencia la nulidad radical del mismo'.

El recurso del actor combate esta conclusión y el fundamento jurídico que la soporta, estimando que infringe las leyes 53 y 86 del Fuero Nuevo de Navarra, porque no cabe desconocer la capacidad de don Abelardo para vincular por el contrato los bienes de que dispuso y porque su disposición en ningún caso podría determinar la nulidad radical del contrato.

El motivo -o, más en rigor, submotivo- merece favorable acogida, desde una triple consideración:

a) En primer lugar, porque, como proclama la ley 53 del Fuero Nuevo y recuerda la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 30 de junio de 1994, el matrimonio no limita la capacidad jurídica de los esposos, ni restringe sus facultades de iniciativa económica, de suerte que, salvo lo pactado en capitulaciones matrimoniales y lo dispuesto en la citada Compilación, cada uno de ellos puede por sí sólo obligarse y contratar individualmente, realizando cualesquiera actos de administración y disposición. Pues bien, la Compilación no exige -y tampoco consta se impusiera en capítulos matrimoniales- el consentimiento del cónyuge no titular para la disposición de bienes privativos; y en el contrato litigioso se vende, junto a otras, la parcela catastral NUM002 que, según aparece acreditado en autos, es bien privativo del señor Abelardo , en cuanto adquirido por herencia de don Santiago , por lo que, cuando menos respecto de ella, en ningún caso sería predicable la combatida nulidad por falta de consentimiento uxoris, resultando por lo demás perfectamente individualizable su venta al haberse fijado el precio a tanto por unidad de medida (1.600 pesetas por metro cuadrado).

b) En segundo término, porque, aunque la disposición de los bienes de conquista -y las demás parcelas vendidas tienen esta condición- corresponde, conforme a la ley 86 del Fuero Nuevo, en defecto de pacto, 'a ambos cónyuges conjuntamente', requiriéndose en particular el 'consentimiento de ambos' cuando el acto dispositivo tenga por objeto la 'enajenación o gravamen de bienes inmuebles...', no puede dejar de tenerse presente que, conforme a la ley 59 'los actos realizados por uno de los cónyuges sin el necesario consentimiento del otro' no son por tal omisión radicalmente nulos, y menos inexistentes, sino anulables a instancias del cónyuge cuyo consentimiento se omitió o de sus herederos, quienes -dice la indicada ley- podrán 'ratificarlos', siendo 'válidos si aquél o éstos no los impugnaren dentro del plazo de cuatro años, a contar del día de la disolución del matrimonio o de la separación legal', de suerte que entretanto tales actos sólo adolecen de una validez claudicante que sin embargo deviene definitiva e inatacable con la ratificación o confirmación del cónyuge o sus herederos o la falta de impugnación dentro del término legal. Este tratamiento, ya mantenido en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1994, no difiere del que el Código Civil (arts. 1301, último párrafo, 1322, 1375 y 1377) dispensa a los actos de disposición a título oneroso de bienes gananciales por un cónyuge sin el necesario consentimiento de su consorte, respecto de los cuales viene declarando también con reiteración la jurisprudencia que la venta de un inmueble ganancial sin tal consentimiento no es nula de pleno derecho sino anulable a instancia del cónyuge que no concurrió a su prestación o de sus herederos, nunca a instancia del que vendió ni de la persona que con él contrató (ss. 5 mayo 1986, 6 octubre 1988, 7 junio 1990, 22 diciembre 1992, 19 julio 1993, 15 julio 1999 y 29 enero 2003, del Tribunal Supremo).

c) Y finalmente, porque si se entendiera -de espaldas a la incombatida declaración de su perfección- que la conclusión del negocio en cuestión quedó supeditada a la firma de la esposa, que -se decía- asistía al otorgante y suscribía el documento, la falta de tal firma no haría de él un contrato radicalmente nulo, sino un contrato inacabado o incompleto, en formación o situación de pendencia a reserva de la definitiva aceptación o del rechazo de su suscripción por ella, de consecuencias jurídicas bien distintas a las de la nulidad radical o inexistencia declaradas.

Lo que no es de recibo, por contradecir los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, sin haber obtenido ni instado siquiera su rectificación por infracción de las normas reguladoras de la valoración de la prueba, es que el vendedor señor Abelardo contara con el consentimiento previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, de su consorte para la venta otorgada.

CUARTO.- La regular constitución de la litis para el conocimiento de la pretensión de cumplimiento del contrato suscrito por la señora Catalina .

La sentencia recurrida, con estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, absuelve en la instancia a doña Catalina de la pretensión deducida contra ella en la demanda principal, argumentando en síntesis que 'las fincas objeto del contrato privado de compraventa suscrito por el actor y la señora Catalina fueron posteriormente donadas a los hijos de ésta'; que la donación, aun no inscrita, era conocida por el comprador con anterioridad a la presentación de la demanda, y que la resolución sobre el fondo de la pretensión deducida frente la vendedora señora Catalina afectaría a los donatarios y en principio actuales titulares dominicales de las fincas litigiosas.

El recurso del actor principal impugna la excepción apreciada 'por no haber sido traídos al pleito los hijos de la señora Catalina , en su condición de donatarios y titulares dominicales de las fincas litigiosas', aduciendo que al momento de la interposición de la demanda las fincas figuraban a nombra de aquélla, por lo que sólo ella debía considerarse frente a terceros como propietaria y que, al no entenderlo así, la sentencia había infringido el artículo 38 de la Ley Hipotecaria.

Aunque, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1993, el principio de legitimación registral, desarrollado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, no guarda relación con la exigencia jurisprudencial de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa -ss. 11 diciembre 1990 y 7 enero 1991- sean o no titulares registrales, es lo cierto que, conforme a una constante y reiterada jurisprudencia, en las acciones personales dirigidas al cumplimiento del contrato de compraventa la relación procesal queda correctamente constituida con el concurso o la citación a juicio de las dos partes contratantes, sin que en la acción ejercitada por el comprador sea necesario el llamamiento a la litis de los eventuales subadquirentes o ulteriores adquirentes de los bienes vendidos, ajenos a la relación material controvertida, (ss. 26 marzo 1991, 31 mayo 1994 y 12 marzo 1997, del Tribunal Supremo), a los que los efectos de la resolución postulada no les afectaría directamente, sino sólo de manera indirecta, refleja o prejudicial, en términos que su interés en ella tan sólo podría justificar, como recuerdan las sentencias de 3 de junio de 1997, de este Tribunal Superior y las de 28 de diciembre de 1998 y 16 de febrero de 2000, del Tribunal Supremo, la intervención voluntaria o adhesiva en el proceso, pero no la forzosa, propia del litisconsorcio necesario apreciado.

La innecesariedad de este litisconsorcio pasivo resulta por lo demás particularmente evidente en los casos, como el presente, en que la pretensión actora se dirige al pleno y total cumplimiento del contrato, bien in natura, bien con prestación sustitutoria si la ejecución real deviene a la postre imposible (s. 31 mayo 1994, del Tribunal Supremo).

QUINTO.- La obligatoriedad de los contratos litigiosos y el cumplimiento por equivalente.

El motivo de casación formulado por el actor principal agrega a las infracciones anteriormente examinadas las de los artículos 1254, 1255, 1256, 1257, 1258, 1259 y 1278 del Código Civil, en el entendimiento de que la sentencia permite que el cumplimiento de un contrato válidamente constituido quede al arbitrio de los demandados, y las de los artículos 1101 y 1124 del mismo cuerpo legal, en la consideración -ampliada en el cuarto 'antecedente' del recurso- de que la eventual imposibilidad de transmitir las fincas, por los incumplimientos de los demandados, o las maquinaciones realizadas por ellos para impedir la efectividad de las obligaciones contraídas, habrían de traducirse en la indemnización subsidiariamente reclamada en su demanda.

Ambas denuncias merecen una consideración separada:

A) La Sala de instancia no desconoció en su sentencia la eficacia vinculante y la obligatoriedad de los contratos, que efectivamente se deriva del conjunto de los artículos 1254 a 1259 y 1278 del Código Civil, que invoca y transcribe dicho recurso: en lo que al contrato del señor Abelardo se refiere, porque, siendo la existencia y la validez del contrato presupuesto o premisa de su eficacia, la declaración de su nulidad radical -incorrecta, por lo antes dicho- deviene incompatible con el reconocimiento de su obligatoriedad; y en lo que al contrato de la señora Catalina concierne, porque, siendo también la regular constitución de la relación jurídica procesal presupuesto o premisa del conocimiento en el fondo de una pretensión, la apreciación de su falta -asimismo incorrecta, por lo antes indicado- no hace cuestión, sino abstracción, de la obligatoriedad del contrato cuyo a cumplimiento se dirigía.

B) Por otra parte, la imposibilidad de cumplimiento forzoso en forma específica de las obligaciones contraídas imputable al contratante incumplidor faculta al perjudicado a reclamar el equivalente económico de la prestación in natura irrealizable. El actor, con carácter subsidiario al otorgamiento de la escritura pública, para el caso en que por alguna circunstancia resultase imposible la entrega de cualquiera de las fincas y la formalización de dicha escritura, solicitaba en su demanda la condena del demandado causante de tal imposibilidad a indemnizar al actor los daños y perjuicios causados. Ciertamente, la falta de consentimiento de la esposa con que el señor Abelardo decía contar para la venta efectuada y la donación a terceros no litigantes de las fincas que la señora Catalina incluyó en la suya no hacían inviable la pretensión indemnizatoria subsidiariamente deducida, si -como resultaba procedente- la sentencia de apelación no hubiera reputado el primer contrato radicalmente nulo por esa falta de consentimiento y no se hubiera abstenido de conocer del fondo de la pretensión deducida en relación al segundo por falta de litisconsorcio pasivo necesario; pero la falta de resolución sobre la indemnización sustitutoria -por la que tampoco en el recurso se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia- resulta coherente con aquellos dos pronunciamientos erróneos que procede desde luego casar, pero no por la razón que en este punto se esgrime sino por las examinadas en los dos fundamentos de derecho precedentes.

La estimación de los 'submotivos' de casación examinados en los dos fundamentos jurídicos inmediatamente antecedentes, conduce a dejar sin efecto los pronunciamientos relativos a la nulidad radical del contrato concluido con el señor Abelardo y a la falta de litisconsorcio pasivo necesario para juzgar del fondo de la pretensión de cumplimiento del contrato concluido con la señora Catalina . La recuperación de la instancia por este Tribunal, merced a la referida estimación, deja expedito el examen de la acción de cumplimiento de los contratos ejercitada contra los dos codemandados. Mantenida sin embargo por los demandados reconvinientes en su recurso la ineficacia por resolución de ambos contratos y la inexigibilidad de las obligaciones en ellos contraídas, procede abordar con carácter preliminar estas cuestiones y el recurso que las suscita, al constituir la subsistencia de ambos contratos y la exigibilidad de sus correspectivas obligaciones premisa lógico jurídica del cumplimiento instado en la demanda principal.

SEXTO.- La congruencia procesal del fallo de instancia.

El recurso interpuesto, al amparo de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la común representación en juicio de los demandados-reconvinientes inserta con los motivos de casación dos de infracción procesal. El motivo quinto, de infracción procesal, que por exigencias de la lógica casacional se examinará en primer lugar, denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil por incongruencia de la sentencia de instancia, argumentando en síntesis que, recurrida en apelación la sentencia de primer grado que absolvía al actor-reconvenido de la pretensión reconvencional deducida

en relación al contrato de la señora Catalina por falta de litisconsorcio pasivo necesario, la sentencia de segunda instancia, pese a haber desestimado implícitamente la apreciada irregularidad litisconsorcial, no llegó a pronunciarse de manera expresa sobre este particular.

El motivo no merece favorable acogida.

Es jurisprudencia reiterada: a) que no incurre en incongruencia omisiva la sentencia que, entrando a conocer del fondo de la pretensión ejercitada, no se pronuncia sobre las excepciones u óbices procesales que hubieran podido impedir su enjuiciamiento, porque en tales supuestos no pueden dejar de entenderse éstos tácitamente desestimados (ss. 20 marzo 1986, 4 diciembre 1993, 9 de marzo de 1998, 17 febrero y 31 mayo 1999, del Tribunal Supremo y 22 abril 2000, de este Tribunal Superior de Justicia), y b) que tampoco es incongruente la sentencia que, desestimando tales excepciones u óbices procesales en los fundamentos jurídicos, no traslada al fallo o parte dispositiva su desestimación (ss. 19 octubre 1981, 27 octubre 1982, 4 marzo 1985 y 11 octubre 1996, del Tribunal Supremo).

La sentencia de apelación, que estima parcialmente los recursos del actor y de los demandados-reconvinientes, no se pronuncia ciertamente en el fallo sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario que condujo a la sentencia de primer grado a dejar imprejuzgada la pretensión reconvencional relativa al contrato de la señora Catalina ; pero sí lo hace -y de manera bien clara y explícita- en el tercero de sus fundamentos de derecho, indicando que dicha deficiencia litisconsorcial se limita a la acción principal, pero no alcanza a la reconvencional deducida en relación con el expresado contrato, por ser irrelevante para ella la donación realizada por la señora Catalina con posterioridad a la venta. Pero además, el examen del fondo de la pretensión reconvencional y su desestimación en el fallo no dejaban de comportar una tácita desestimación también de la objeción procesal opuesta a dicho enjuiciamiento, excluyente de la incongruencia omisiva o defectiva alegadas.

SÉPTIMO.- La resolución del contrato por 'mutuo acuerdo' y su presunción judicial.

Los demandados instaron con carácter principal en su reconvención la declaración de que los contratos litigiosos de 25 de mayo de 1994 quedaron resueltos de común acuerdo en el mes de agosto del mismo año, aduciendo que la realidad de esta resolución, si bien no fue objeto de documentación, era deducible por presunción judicial de los hechos que en aquel escrito detallaba.

La sentencia de instancia, tras analizar en el fundamento jurídico séptimo los hechos indiciarios expuestos por los reconvinientes, establece que 'la prueba de presunciones, partiendo del nuevo transcurso de cinco años desde que se firmaron los contratos privados de compraventa, no ha revelado, por la inconsistencia de unas, la falta de acreditación de otras, o el significado no unívoco de otras, esa voluntad común de las partes contratantes en dejar sin efecto los contratos', por lo que -termina concluyendo- 'debe primar el principio de conservación del contrato'.

Los demandados-reconvinientes denuncian en el primer motivo de su recurso, también de infracción procesal, la vulneración del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con las leyes 20 y 490 del Fuero Nuevo de Navarra y los artículos 1281 y 1503 del Código Civil, censurando que la Sala de instancia no hubiera deducido por presunción judicial que el contrato concluido con la señora Catalina -único que la sentencia recurrida reputó válido y eficaz- quedó resuelto dentro del mismo año, por mutuo acuerdo entre las partes, ante la imposibilidad de cumplimiento de don Francisco , para reiterar en el desarrollo del motivo los elementos circunstanciales de que racionalmente hubiera debido deducir esta conclusión.

La formulación del motivo no escapa a alguna de las objeciones técnicas a que se hizo también acreedor el único admitido al actor-reconvenido (cfr. fundamento de derecho segundo), singularmente la debida a la cita acumulada en un mismo motivo de normas heterogéneas por su naturaleza (procesal y sustantiva) y su procedencia (común y foral). Esta deficiencia no es sin embargo, tampoco en este caso, obstáculo al examen del motivo, dado que su planteamiento como motivo de infracción procesal hace prevalecer, sobre la de los demás preceptos legales citados, la infracción del artículo 386.1 de la Ley de enjuiciar, relativo a la técnica de las presunciones judiciales, citándose como simple apoyo del valor indiciario de algunos de los hechos relevantes para la presunción judicial los que con aquél se relacionan.

A) El mutuo disenso ('contrarius consensus') de las dos partes contratantes.

A diferencia de otros textos legales del Derecho comparado, como el Código Civil francés (art. 1134), el italiano (art. 1372), el portugués (art. 406) y la mayor parte de los actuales latinoamericanos, ni el Fuero Nuevo de Navarra en las leyes que se ocupan de la extinción de las obligaciones (leyes 493 y 498), ni el Código Civil, de supletoria aplicación, en el artículo 1156 y concordantes que dedica a esta materia, contemplan explícitamente el 'mutuo disenso' como causa de extinción de las obligaciones. Es sin embargo pacífico, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, que la relación de causas extintivas de estos preceptos legales es incompleta o sólo enunciativa (ss. 23 abril 1956 y 12 noviembre 1987, del Tribunal Supremo) y que el 'mutuo disenso' -contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución- constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1959, 13 febrero 1965, 5 abril 1979, 21 mayo 1992, 25 octubre 1999, 6 octubre 2000 y 30 diciembre 2002.

Sin embargo, tal como correctamente lo han entendido los demandados recurrentes al referirse a la resolución por 'mutuo acuerdo' o de 'común acuerdo', el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual (contrarius consensus), esto es, la existencia de un 'acuerdo de voluntades', 'convenio' o 'pacto' de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de

'un negocio jurídico extintivo' (s. 5 abril 1979), 'la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior' (s. 13 febrero 1965) o, lo que es igual, la manifestación de un 'consentimiento contrario a la existencia del contrato' (s. 30 diciembre 2002, del Tribunal Supremo) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes (cfr. art. 1262 Código Civil), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva.

Lo mismo que el consentimiento constitutivo, el extintivo o resolutorio propio del mutuo disenso, puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por éllos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento (cfr. ss. 13 febrero 1965, 8 junio 1972, 5 abril 1979, 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999, del Tribunal Supremo), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado.

Distinto, en rigor, del mutuo disenso, aunque próximo al manifestado tácitamente y asimilable o equiparable en sus efectos a él, es el coincidente desentendimiento de facto de los contratantes por la exigencia de las obligaciones contraídas de adverso y el cumplimiento de las propias correlativas, la desvinculación unilateral del contrato o la revocación o retractación de sus respectivas obligaciones por cada uno de los contratantes. En los casos en que tales conductas no lleguen a ser reveladoras de un contrarius consensus, no será procedente declarar resuelto de común acuerdo o por mutuo disenso el contrato, pero la parte que pretenda ejercitar los derechos que de él se derivaban a su favor, en contradicción con su conducta y con el desistimiento o abandono del negocio que venía a traslucir, sorprendiendo a la otra que fundadamente confió en su desvinculación, puede ver rechazada su pretensión por desleal y contraria a la buena fe.

B) La presunción judicial del mutuo disenso o común acuerdo resolutorio.

El mutuo disenso, como el consentimiento constitutivo (ss. 6 marzo 1997, 6 noviembre 1998, 12 marzo 1999 y 27 julio 2000, del Tribunal Supremo), es cuestión de hecho reservada a la soberanía de los juzgadores de la instancia, por lo que la apreciación de su existencia o inexistencia ha de ser mantenida en casación en tanto no resulte ésta desvirtuada por infracción procesal de las normas valorativas de la prueba.

En esta dirección se orienta el motivo aquí analizado, cuando denuncia la infracción del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haber deducido racionalmente la Sala de instancia la realidad de la resolución por mutuo acuerdo alegada a partir de los hechos indiciarios que en la reconvención se relacionaban y en el desarrollo del motivo se reiteran.

En éste se señala en concreto que, aunque no existe ningún documento que dejara constancia de la común voluntad de resolución del contrato, ésta existió y constituye la única explicación para que las partes dejaran pasar más de cinco años desde la firma del documento privado sin realizar acto alguno conducente al otorgamiento de la escritura pública y al pago del precio; agregando que la literalidad del propio contrato denotaba la previsión de su urgente escrituración y que si la parte vendedora no exigió aquella formalización, pese a serle enteramente perjudicial la demora en el cobro de un precio inalterable, e incluso dispuso de las fincas vendidas - como lo hizo también con algunas de ellas el señor Abelardo - fue por la resolución de un contrato que a todas luces el comprador no estaba en condiciones de poder cumplir ante las dificultades económicas que atravesaba y que le condujeron a la subasta judicial de su vivienda y bienes.

Ciertamente el mutuo disenso o común acuerdo de resolución del contrato no esta sujeto a forma determinada. La validez y eficacia de la 'declaración de voluntad, expresada en cualquier forma' que la ley 18 del Fuero Nuevo de Navarra sanciona, alcanza también a la contraria voluntas que en el mutuo disenso se declara, la que puede incluso -según antes se ha dicho- manifestarse tácitamente. No debe sin embargo olvidarse que en los contratos concluidos por escrito, en documento privado, como el litigioso, es normal, común o usual, recoger su convenida resolución en idéntica forma (cfr. s. 2 abril 2003, de este Tribunal Superior de Justicia), mediante la redacción de un nuevo documento, la inserción de una adenda al primitivo o la indicación en él de su posterior anulación con expresiones cruzadas, tachaduras u otros signos, o materializarla eliminando su misma constancia documental mediante la destrucción de sus soportes. Esta práctica impone un mayor rigor en la apreciación de la prueba del acuerdo extintivo, cuando -como aquí sucede- se afirma su producción sin eliminación de los documentos acreditativos del contrato ni reflejo o indicación de su resolución en ellos.

El recurso censura a la sentencia recurrida no haber inferido lógicamente la certeza de tal evento por presunción judicial. Conviene no obstante recordar que, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 junio 1994, 31 octubre 1996, 25 mayo y 29 diciembre 1998 y las de este Tribunal Superior de Justicia de 5 julio 1995, 16 diciembre 1996, 12 febrero y 6 abril 1998, la omisión presuntiva en la instancia sólo es impugnable en casación cuando de los hechos probados resulte 'necesariamente', 'indefectible e inequívocamente', 'con evidencia cegadora' o de manera 'rigurosamente obligada e ineludible' la certeza del hecho que pretende deducirse de ellos. Y de las circunstancias expuestas en el motivo no es deducible de manera tan clara y concluyente la 'resolución por mutuo acuerdo' que con carácter principal se defiende en el recurso.

La inercia e inactividad de las dos partes durante más de cinco años en orden a la exigencia de la consumación del contrato, ni aisladamente, ni en conjunción con las demás circunstancias apuntadas, se muestra indefectible e inequívocamente reveladora del acuerdo resolutorio pretendidamente alcanzado por ellas. El prolongado silencio del comprador, unido a su crítica situación económica, pudo inducir a los vendedores a creerle desligado o apartado del contrato; y teniéndolo por tal, a sentirse asimismo desvinculados de él y actuar en la confianza de su resolución; pero no evidencia o revela, frente al contrario parecer de los juzgadores de instancia, que respondiera a la conclusión de un previo acuerdo extintivo del contrato pendiente de consumación entre ellos o a la común voluntad recíprocamente manifestada de dejarlo sin efecto, pudiendo como podía responder -y así lo apunta también la sentencia recurrida- al propio interés del comprador en aplazar un pago cuyo importe no podría sufrir alteración, a la espera de una mejor situación económica personal y consciente de que el paso del tiempo consolidaba su beneficio contractual ante el natural incremento del valor de los terrenos comprados.

No existen en definitiva elementos indiciarios lo bastante sólidos como para atribuir el prolongado desentendimiento de los contratantes por la exigencia de las obligaciones correlativas y el cumplimiento de las propias al común acuerdo de dar por resuelto el contrato concluido, lo que conduce a la desestimación del motivo examinado

OCTAVO.- La exigencia de la buena fe y el retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

Denuncian los demandados-reconvinientes en el segundo motivo de su recurso, éste de casación, la infracción de las leyes 17 y 490 del Fuero Nuevo de Navarra, desde la consideración de que el desleal retraso en el ejercicio de los derechos derivados de la compraventa se opone a las exigencias de la buena fe y contraría las normas éticas que deben informarlo, tornándose inadmisible y antijurídico, pues la inactividad del comprador en la reclamación de su cumplimiento llevó a los vendedores al convencimiento de que éste no sería ya exigido, al punto de proceder en tal convicción a la disposición de los bienes vendidos, viéndose sorprendidos en su confianza con el tardío requerimiento formulado al efecto, que produce un notable desequilibrio económico en las prestaciones contractuales en perjuicio de los vendedores, al mantenerse el precio de 1994 para unas fincas que en 1999 habían cuando menos duplicado el valor que entonces tenían.

El motivo merece favorable acogida.

Como esta Sala ha declarado en sentencias de 28 de noviembre de 1997 y 12 de febrero de 1998, entre las limitaciones que la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra establece al libre ejercicio de los derechos figuran en lugar destacado de la relación legal las 'exigidas... por la buena fe'; limitación de carácter relacional, en cuanto, a diferencia de la naturaleza del derecho o las rectas costumbres, sólo es predicable de la conducta observada por una persona frente a otra con la que se halla en relación (ss. 11 mayo 1988 y 22 febrero 1996 del Tribunal Supremo) y supone su acomodación a los imperativos éticos de honradez y lealtad exigidos por la conciencia social y jurídica en un momento histórico determinado (ss. 4 marzo 1985, 5 julio 1989, 6 junio 1991, 1 marzo 2001 y 14 mayo 2002, del Tribunal Supremo). Se ha dicho en tal sentido que el ejercicio de un derecho es contrario a la buena fe no sólo cuando se utiliza para una finalidad objetiva o con una función económico-social distinta de aquella para la que ha sido atribuida a su titular por el ordenamiento jurídico, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico.

Y tanto la doctrina científica como la jurisprudencia vienen reputando sin vacilación alguna desleal y por ende contrario a la buena fe el ejercicio de un derecho en contradicción con su anterior conducta -actuación contra los actos propios- o tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, sorprendiendo de esta forma la confianza que en ella despertó (ss. 29 enero 1965, 21 mayo 1982, 6 junio 1992, 13 julio 1995, 2 febrero 1996 y 4 julio 1997, del Tribunal Supremo). La interdicción del 'retraso desleal' (Verwirkung, en la doctrina germánica) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. No es pues bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio.

Estos presupuestos concurren en el caso enjuiciado.

1. Las estipulaciones del contrato de compraventa de 25 de mayo de 1994 contemplaban su formalización en escritura pública como una actuación que, aun precisada de una previa medición de las fincas -tarea en la que no habría de invertirse más de un mes o mes y medio (testigo sr. Jose Daniel , preg. y repreg. 5ª)- se preveía acometer de manera inmediata -'tan pronto como...' se practicara la medición y estuviera preparada la escritura en la Notaría (cláusula tercera)-. En el contrato no se establecía pues el aplazamiento de su formalización y consumación de manera indefinida, ni de su contenido cabía esperar otra dilación que la motivada por la citada medición superficial de las tierras y, acaso también, por la titulación de las fincas vendidas por la señora Catalina a su nombre, en la que sólo invirtió cuatro meses, al otorgar la escritura de manifestación y aceptación de herencia de su finado esposo el 28 de septiembre de 1994.

2. Pese a tales previsiones contractuales la relación negocial se mantuvo silente o inerte durante más de cinco años, hasta el mes de julio de 1999, sin que el comprador hiciera gestión alguna encaminada a obtener su consumación mediante la entrega e inscripción de las fincas a su nombre y el pago del precio pactado, ni diera señal alguna de su propósito de hacerla efectiva. Ciertamente los vendedores, que por iniciativa propia habían encargado la medición de sus fincas al señor Jose Daniel , tampoco consta hicieran otras gestiones para la consumación del contrato que las requeridas por aquella titulación de fincas a nombre de la vendedora señora Catalina ; pero existe una causa que, como luego se verá, podía justificar sus reservas a la exigencia de la escrituración del contrato, y es que, conforme a lo convenido en él, el precio habría de pagárseles no -como es usual- a la firma de la escritura pública traslativa de la propiedad de las fincas, sino a la de su inscripción registral (cláusula 4ª), de suerte que su otorgamiento posibilitaba la inmediata transmisión del dominio de las fincas sin la correlativa percepción del precio, con el consiguiente riesgo para los vendedores en caso de insolvencia económica del comprador devenido así propietario.

3. Ha quedado documentalmente acreditado en autos que en 1994 el comprador señor Francisco y sus negocios atravesaban una profunda crisis económica que determinó la ejecución judicial sumaria de la hipoteca constituida a favor de Caja Rural de Navarra por él, su esposa e hijos y una sociedad familiar por un máximo de 80.000.000 de pesetas de principal, 16.000.000 para costas y dos anualidades de intereses, y la adjudicación en subasta pública de los bienes hipotecados (una nave y almacén, de la sociedad, y una casa de planta y piso con jardín en Fontellas y una parte indivisa de dos fincas rústicas, del matrimonio e hijos) tasados en 160.000.000 de pesetas por el precio de 59.000.000 de pesetas. Estos últimos bienes (la casa y la parte indivisa de las fincas rústicas) fueron también embargados en el juicio ejecutivo que Ibercaja promovió en 1993 contra el matrimonio Francisco Carolina y otros avalistas de Colebro por una deuda de 15.000.000 de pesetas, procedimiento que desembocó en otro instado en 1994 por la misma entidad acreedora en ejercicio de una acción rescisoria por fraude de acreedores de la donación otorgada por dichos cónyuges a sus hijos en 1992, que concluyó por sentencia estimatoria de esta pretensión. Consta asimismo que en 1998 se promovió contra don Francisco por familiares suyos un nuevo procedimiento judicial en reclamación de 6.000.000 de pesetas recibidas por él en préstamo en el año 1995 que concluyó en primera instancia por sentencia estimatoria de la demanda en la que el juzgador, valorando la prueba, declaraba 'acreditada' la 'crisis económica del demandado en los últimos meses de 1994 y primeros de 1995'.

Abstracción hecha de que la casa de Fontellas fuera o no la vivienda familiar, el hecho de que los mismos bienes hipotecados por la familia Francisco Carolina y enajenados en el procedimiento judicial sumario de la Ley Hipotecaria fueran embargados a este matrimonio en un posterior juicio ejecutivo, unido a la circunstancia de que la acción rescisoria por fraude de acreedores instada por la promotora de esta última ejecución prosperase, siendo como es conocido el carácter subsidiario de esta acción, inviable cuando existen otros bienes libres del deudor de valor suficiente para el pago de sus deudas, permite concluir que la situación patrimonial y financiera del comprador era a la fecha de suscripción de los litigiosos contratos crítica y la carga económica que su consumación representaba, de imposible o muy difícil asunción por él en esas circunstancias.

4. La situación económica del señor Francisco no pudo pasar desapercibida a los vendedores, que razonablemente podían temer por la efectividad de sus contraprestaciones en el caso de instar la rápida escrituración de los contratos, con la consiguiente transmisión inmediata de la propiedad de las fincas vendidas. Sin embargo esa misma situación de aparente insolvencia, unida a la total y prolongada inercia mostrada por el comprador tras la suscripción de los contratos, pudo efectivamente instaurar en los vendedores la creencia de la desvinculación contractual del señor Francisco ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones y, con el paso del tiempo, el convencimiento o la objetiva confianza de que, en correspondencia con ella, no exigiría tampoco el cumplimiento de las correlativas, dando por resuelto el contrato. Esta razonable convicción -anunciada en la contestación a los requerimientos notariales de cumplimiento y reiterada en la presente litis- explicaría la libre disposición por los reconvinientes de fincas o partes de ellas vendidas en su día al reconvenido señor Francisco ; en concreto la segregación y venta el 20 de diciembre de 1994 de una porción de 1.400 metros cuadrados de una de las fincas vendidas por el señor Abelardo y la donación el 19 de febrero de 1998, junto a otras fincas, de las dos vendidas por la señora Catalina .

5. Constituye una exigencia comúnmente compartida en el ámbito jurídico y social, hoy recogida junto a otras en los conocidos como Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL), el que la pretensión de cumplimiento específico de una obligación contractual se ejercite tempestivamente en un 'tiempo razonable', a fin de evitar que el deudor tenga que estar preparado para cumplir, por si lo exige el acreedor, todo el tiempo que éste tenga por conveniente. La superación de este tiempo prudencial y razonable, atendidas las previsiones contractuales y los usos jurídicos, hace inatendible, por sorpresiva e inesperada, la reclamación de cumplimiento intempestivamente formulada.

El transcurso de cinco años desde la firma de los contratos de compraventa, sin la mediación de gestión alguna enderezada a su consumación, hasta la formulación de los requerimientos notariales dirigidos a los vendedores para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de las fincas a nombre de la mercantil 'Ubiercas, S.L.' rebasa ampliamente el tiempo en que, a tenor de las previsiones contractuales y los usos de tráfico inmobiliario, podían razonablemente esperar éstos la reclamación de cumplimiento del comprador; máxime cuando en sus graves circunstancias económicas ese mismo paso del tiempo hablaba con elocuencia de su desvinculación o apartamiento del contrato ante la imposibilidad o dificultad extrema de afrontar las cargas económicas que representaba.

Obviando la justificación que la inusual tardanza en el ejercicio de sus derechos requería, manifestó el actor-reconvenido en la contestación a la reconvención que había ejercitado sus derechos cuando lo había estimado oportuno. Tal explicación no es de recibo por cuanto la libertad para la actuación de sus derechos contractuales se halla -tal como repetidamente se ha expuesto- limitada por las exigencias de la buena fe, que imponen al actuante un comportamiento leal con los demás contratantes y acorde con su anterior proceder. Y la tardanza en el ejercicio de la acción de cumplimiento no sólo no se ajusta o acomoda a tales exigencias sino que, al atenerse a unas condiciones económicas fijadas cinco años antes sobre la premisa de unos valores del mercado inmobiliario ampliamente superados -la tasación pericial de 1999 aportada a los autos asigna a las fincas en litigio un valor superior al doble del precio convenido-, origina un apreciable e injusto desequilibrio en las prestaciones contractuales en provecho del actor y perjuicio de sus destinatarios, lo que refuerza y hace todavía más acusada la deslealtad de tan tardía actuación.

En su consecuencia, procede estimar el motivo de casación examinado, con los efectos que más tarde se señalarán.

NOVENO.- La resolución contractual por extemporaneidad del cumplimiento ofrecido e instado.

A través del tercer motivo de casación denuncian los demandados-reconvinientes la infracción de los artículos 1124, 1261, 1274 y 1504 del Código Civil y de la ley 467.2 del Fuero Nuevo de Navarra. El planteamiento del motivo no aparece tampoco, como el primero, ajustado a las exigencias de una correcta técnica casacional. A la diversidad de los preceptos legales invocados se une en su formulación la pluralidad y heterogeneidad de las cuestiones en él suscitadas que, en rigor, reclamaban un tratamiento singularizado en motivos distintos e independientes. Aunque sin especificar el sentido en que cada uno de preceptos legales citados resulta vulnerado, de su desarrollo se desprende sin embargo con suficiente claridad que los recurrentes defienden la procedencia de la resolución judicial de los contratos de autos, argumentando en síntesis que el tiempo de cumplimiento de las prestaciones era en ellos un elemento esencial y que su tardía ejecución no satisfacía los intereses de los vendedores, frustraba sus aspiraciones y producía además una alteración sustancial del equilibrio de las contraprestaciones.

El motivo así planteado se halla indefectiblemente condenado al fracaso.

Constituyen ciertamente incumplimiento definitivo de la obligación y son causa de resolución del contrato la inejecución de la prestación debida dentro del término establecido al efecto cuando éste reviste carácter esencial (ss. 29 abril 1972, 22 marzo 1985 y 10 junio 199, del Tribunal Supremo) y la demora misma en su ejecución, cuando ésta, aun no hallándose sujeta a término, se prolonga tanto en el tiempo que termina por frustrar el fin del contrato o las legítimas expectativas de los contratantes (ss. 27 octubre 1986, 31 enero 1994 y 29 diciembre 1995, del Tribunal Supremo). En el supuesto enjuiciado los contratos no estaban sometidos a término esencial, objetivo o subjetivo, por lo que el incumplimiento resolutorio imputable al actor-reconvenido habría de derivarse de la inutilidad de la tardía prestación ofrecida por él o de su ineptitud para la satisfacción del fin económico del contrato o las aspiraciones a que respondía su conclusión. No puede olvidarse sin embargo que, tratándose de un contrato bilateral con prestaciones recíprocas, su mismo sinalagma funcional impide instar la resolución del contrato por el incumplimiento de la contraparte a quien no ha realizado o ha puesto a disposición de ésta la prestación que correlativamente le incumbe (ss. 20 junio 1990, 9 mayo 1994 y 24 octubre 1995, del Tribunal Supremo); y en el caso de autos la misma inactividad en el cumplimiento imputada al actor- reconvenido es atribuible a los reconvincentes, que -como su contradictor ha señalado desde la demanda- tampoco han realizado gestión alguna enderezada a la consumación de los contratos concluidos. La prolongada inercia mostrada por el comprador en circunstancias indicativas o reveladoras de su desvinculación contractual, le impide -por lo expuesto en el fundamento jurídico inmediato anterior- instar ahora el cumplimiento de los contratos, pero no faculta a los vendedores, asimismo inactivos y silentes, para demandar, a tenor de lo dispuesto en el invocado artículo 1124 del Código Civil, la resolución de sus contratos por el incumplimiento resolutorio de aquél.

A lo expuesto cabe todavía añadir que el incumplimiento eventualmente derivado del impago del precio por el comprador, aun cuando para el abono se hubiera señalado plazo, no faculta a los vendedores para tener por resuelto el contrato y rehusar el cumplimiento tardíamente ofrecido por el comprador, sino después de haberle cursado judicialmente o por acta notarial el requerimiento previo a la demanda a que se refiere el artículo 1504 del Código Civil (ss. 30 abril 1991, 18 octubre 1995, 10 junio 1996 y 17 febrero 2000, del Tribunal Supremo); requerimiento que no ha tenido lugar y no puede entenderse tampoco embebido en la contestación que los vendedores ofrecieron al requerimiento notarial de cumplimiento dirigido de adverso en julio de 1999.

DECIMO.- La resolución del contrato por el abandono o apartamiento de los contratantes.

Los demandados-reconvinientes articulan un cuarto motivo de casación que, como la tercera de sus pretensiones reconvencionales, en la que se suplicaba la declaración de resolución de los contratos por mutuo incumplimiento de las obligaciones a cargo de vendedores y comprador, aparece formulado con carácter subsidiario a los tres motivos ya examinados, advirtiéndolo así explícitamente los recurrentes en su desarrollo argumental. En él se denuncia la infracción de las leyes 17 y 499 del Fuero Nuevo de Navarra y de los artículos 1124 y 1504 del Código Civil, con dos proposiciones diferenciadas: a) que la prolongada inactividad por cinco años de las dos partes contratantes constituye un recíproco incumplimiento del contrato determinante de su resolución, y b) que la materialización actual de la compraventa concluida al precio pactado en 1994 causaría 'lesión enormísima' a los vendedores determinante de su rescisión. Esta segunda proposición -la de la rescisión por lesión- no fue objeto de pretensión alguna reconvencional, por lo que, constituyendo una 'cuestión nueva', resulta inadmisible en casación. La revisión casacional que el motivo postula ha de entenderse pues limitada a la primera de las apuntadas proposiciones: la de la resolución de contrato por la prolongada y recíproca inercia de las dos partes contratantes.

Se ha dicho ya que el motivo aparece planteado con carácter subsidiario a los tres anteriores. El primero y el tercero han sido desestimados; y, aunque el segundo ha sido estimado, de su acogimiento -por el efectivo retraso desleal en el ejercicio de los derechos derivados del contrato- no se derivaría la resolución del contrato que en su contemplación se postula, sino la inadmisibilidad y consiguiente rechazo de la acción de cumplimiento tardíamente deducida. Al no ajustarse esta consecuencia jurídica a la pedida en la segunda pretensión reconvencional y anudada al segundo de los motivos de casación, resulta de todo punto inexcusable el examen del presente en la primera de las dos proposiciones apuntadas.

Y en esta limitada consideración el motivo merece favorable acogida.

Como ya antes se ha señalado (fundamento de derecho séptimo A), aunque distinta de la resolución de común acuerdo o por mutuo disenso, que entraña un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual, el coincidente desentendimiento de facto por los contratantes de la consumación de los contratos concluidos y su prolongada inercia, sin reclamar la efectividad de las prestaciones que les son debidas ni ofrecer la ejecución de las adeudadas, en un dilatado silencio indicativo por sus circunstancias de su respectiva desvinculación contractual, equivale o resulta, en sus consecuencias, asimilable al mutuo disentimiento, determinante de la resolución del vínculo contractual. Así lo estimó la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1997, juzgando también de un contrato de compraventa en el que durante casi tres años 'ni por parte del comprador se dispuso el pago del precio, ni por parte de la vendedora correlativamente se dispuso el otorgamiento de la escritura pública de compraventa'.

La declaración de su extinción es también en el caso de autos una consecuencia obligada de las consideraciones que han conducido a estimar desleal y contrario a la buena fe el tardío y sorpresivo ejercicio de sus derechos contractuales por el comprador, pues si su prolongada inactividad, en circunstancias personales indicativas de su apartamiento de los contratos, hace la reclamación de su cumplimiento inadmisible, y la misma actitud silente, corroborada además por actos de los vendedores reveladores de su desvinculación, haría rechazable la suya, no puede dejar de deducirse de esta realidad otra consecuencia que la extintiva o resolutoria del vínculo contractual que en su día constituyeron.

UNDECIMO.- La inadmisibilidad de la acción de cumplimiento ejercitada en la demanda y la extinción de los contratos concluidos.

Por lo expuesto en los fundamentos de derecho que anteceden, procede dar lugar a los recursos de casación interpuestos, tanto por el actor-reconvenido, como por los demandados- reconvinientes, casando y anulando la sentencia recurrida, con la consiguiente asunción de las facultades de la Sala de instancia por este Tribunal. En su ejercicio, y por efecto de la estimación parcial del motivo único admitido a la parte actora y de la estimación del segundo de los motivos articulados por la parte demandada, procede dictar la resolución correspondiente a su acogimiento, que habrá de tener necesariamente como premisas la validez, aun claudicante, a reserva de su impugnación en plazo por la esposa o sus herederos, del contrato firmado por el señor Abelardo sin el consentimiento de aquélla, y la regular constitución de la litis para el enjuiciamiento de la acción principal ejercitada en relación al contrato concluido por la señora Catalina .

Y entrando a conocer de la acción de cumplimiento de los contratos, procede acoger la excepción opuesta a ella de su ejercicio en contradicción con las exigencias de la buena fe por retraso desleal en el actuación de los derechos dimanantes de tales contratos, que se traduce, según constante jurisprudencia (ss. 2 febrero 1996, 4 julio 1997 y 1 marzo 2001, del Tribunal Supremo) en la inadmisibilidad, por antijurídica, de la acción de cumplimiento tardíamente deducida, y acoger también la pretensión reconvencional de resolución contractual, por la coincidente y prolongada desvinculación mostrada por ambas partes de los derechos y deberes por ellos contraídos, equivalente en sus efectos extintivos al mutuo desistimiento de los contratantes (s. 1 febrero 1997, del Tribunal Supremo).

DOUDECIMO.- Las costas procesales.

En cuanto a las costas de la primera instancia, la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición al actor-reconvenido de todas las causadas en ella, tanto por la demanda principal como por la reconvención, no siendo óbice a ella el que la estimación de ésta se refiera a la pretensión resolutoria subsidiariamente ejercitada, tras la desestimación de la primera, porque, según constante y reiterada jurisprudencia, la desestimación de la principal y el acogimiento de la subsidiaria no comportan desestimación de la demanda (ss. 1 junio 1995, 18 diciembre 1999, 18 septiembre 2001 y 28 febrero 2002, del Tribunal Supremo y 2 abril 2003, de este Tribunal Superior de Justicia).

En lo que a las costas de los recursos de apelación y casación se refiere, no ha lugar a la condena de ninguno de los litigantes, al revelarse procedente la estimación de los recursos de apelación que ambos formularon contra la sentencia del Juzgado absolutoria en la instancia de las pretensiones de la demanda y la reconvención, y -por lo razonado en los fundamentos que anteceden- también la estimación de los dos recursos extraordinarios de que ha conocido esta Sala en el presente rollo de casación, pues así resulta también de lo prevenido en el artículo 398.2 de la precitada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida a este Tribunal Superior de Justicia, se ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Declarar haber lugar a los recursos de casación respectivamente interpuestos por el Procurador don Miguel José Leache Resano, en nombre y representación del actor-reconvenido don Francisco y por el Procurador don Santos Julio Laspiur García, en nombre y representación de don Abelardo y doña Catalina .

2º.- Casar y anular, dejándola sin efecto, la sentencia dictada el 8 de marzo de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio declarativo de menor cuantía número 203/1999, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Tudela.

3º.- Revocar íntegramente la sentencia dictada en primera instancia el 15 de mayo de 2000, en cuanto desestimaba, tanto la demanda, como la reconvención, por falta de litisconsorcio pasivo necesario; y en su lugar,

4º.- Desestimar íntegramente la demanda principal interpuesta por la representación de don Francisco , absolviendo de ella a los demandados don Abelardo y doña Catalina .

5º.- Estimar la pretensión subsidiariamente formulada en la reconvención por la representación procesal de don Abelardo y doña Catalina , declarando inadmisible, por antijurídica y contraria a las exigencias de la buena fe, la pretensión de cumplimiento deducida con desleal retraso en la demanda principal y extinguido o resuelto el vínculo contractual constituido.

6º.- Imponer a la parte actora las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las originadas en la apelación y en esta casación por los recursos de ambas partes litigantes.

7º.- Devolver, con certificación de la presente sentencia, los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a seis de octubre de dos mil tres.