Sentencia Civil Nº 43/2007, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 504/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00043/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2006 0001197

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2006

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados don JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 43

En Burgos a veinticuatro de Enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2006, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000504 /2006, en los que aparece como parte apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 nº NUM000 representada por la procuradora doña PAULA GIL PERALTA ANTOLÍN, y asistida por el Letrado D. SERGIO J. CARRASCO SAIZ, y como apelados doña Luz , Y DON Octavio representados por la procuradora doña FRANCISCA VATTIER LAGARRIGUE, y asistidos por el Letrado D. GREGORIO LARA LOPEZ, sobre reclamación cantidad. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA FRANCISCA VATTIER LAGARRIGUE en nombre y representación de DON Octavio Y DOÑA Luz , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA AVENIDA000 DE BURGOS, debo condenar y condeno a la demandada al cumplimiento el contrato de compraventa de la vivienda del piso NUM001 letra NUM002 de la casa nº NUM000 de la AVENIDA000 de Burgos celebrado con los demandantes y a otorgar la escritura de compraventa de la vivienda a favor de los demandantes y a realizar a su costa cuantos trámites legales sean necesarios para la desafectación de la vivienda como elemento común del edificio y a inscribir la vivienda como elemento privativo de la Comunidad de Propietarios en el Registro de la Propiedad correspondiente, a fin de que los compradores puedan inscribirla a su nombre en el Registro de la Propiedad; con expresa condena en costas a la demandada ". Y desestimando la reconvención interpuesta por la Procuradora DOÑA PAULA GIL-PERALTA ANTOLÍN, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE BURGOS, debo absolver y absuelvo a los demandantes-reconvenidos de todos los pedimentos en su contra deducidos, con expresa condena en costas a la reconviniente".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de La Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 23-1-2007 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandada y apelante, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación, se desestimen los pedimentos de la demanda y se conde a los actores-reconvenidos, D. Octavio y Dña Luz al pago de la suma de 11.341.20 euros en concepto de rentas pendientes y asimilados hasta el mes de Enero de 2.006, así como al pago de las rentas sucesivas mensuales hasta la completa ejecución de la sentencia, declare resuelto el contrato de arrendamiento que vincula a las partes y ordene la entrega libre y expedita de la vivienda a mi mandante, la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Burgos. Con expresa imposición de costas en ambas instancias a los actores-reconvenidos para el pleito principal y reconvencional.

Se alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia, la infracción de normas y garantías procesales; falta de litisconsorcio pasivo necesario y audiencia del interesado, causante de indefensión, al amparo del Art. 24 Constitución, Art. 459 en relación al Art. 12.2, ambos LEC , puesto que se pretende que opere la transmisión de la vivienda litigiosa, y con ella el dominio de la misma, sin traer al proceso a todos sus propietarios, los de las viviendas y locales de los portales números NUM003 y NUM004 de la AVENIDA000 de Burgos, como titulares registrales, según se acredita mediante el doc. 4 de la contestación, folios 47 y siguientes.

TERCERO.- Los contratos de arrendamiento de vivienda con opción de compra, de 8 de enero de 1992 y 12 de enero de 1994, están suscritos por los demandantes y la Comunidad de Propietarios demandada, correspondiente al portal nº NUM000 de la AVENIDA000 de Burgos, de modo que, entre estas partes, extiende su eficacia tales contratos, conforme dispone el Art. 1257 C. Civil .

Sucede, sin embargo, que la vivienda litigiosa aparece inscrita en el Registro de la Propiedad como elemento común de una Comunidad constituida por un Edificio o Bloque, integrado, a su vez, por tres edificios, cada uno de ellos con un portal independiente.

Esta constancia no ofrece duda que atribuye los elementos comunes, no por portales o edificios, que se identifican con ellos, sino a la Comunidad integrada por el conjunto de estos edificios, lo cual no ha impedido que, por operatividad, funcionen como comunidades autónomas para las cuestiones que afectan a cada edificio o portal.

Ahora bien, la desafectación de un elemento común implica la modificación del Título constitutivo, lo cual requiere un acuerdo por unanimidad, no solo para desafectar la vivienda del portero, elemento común, sino igualmente para la decisión de vender y la determinación de nuevos coeficientes, asignando cuota de participación a la nueva vivienda privativa y modificando el del resto de los pisos y locales - ex Art. 3 b) LPH - . Esta unanimidad es no solo la de los asistentes, sino también de los ausentes, después de la correspondiente notificación.

Esta unanimidad, aunque pueda entenderse cumplida respecto al edificio de Eladio Perlado nº NUM000 , no consta exista en relación a los números NUM003 y NUM004 .

En la resolución de la D.G.R.N. de 15 de junio de 1973 se dice que entre las facultades que corresponden a la Junta de Condueños se encuentra, según declaró este Centro Directivo en Resolución de 5 de mayo de 1970, la de poder desafectar un elemento común, como la portería, y proceder o bien a adjudicarlo a todos los propietarios del edificio que lo adquirirían en proindivisión y podrían inscribirlo a nombre de todos ellos en el Registro de la Propiedad o bien a enajenarlo directamente a un extraño, pero tanto en uno como en otro caso, una vez se haya hecho la previa redistribución de cuotas, ya que el número de copropietarios ha aumentado en esta unidad. Y a continuación se expresaba que la posibilidad de que la Junta de Propietarios pueda enajenar directamente un elemento común que ha sido desafectado aparece fundamentada, según expresó la mencionada Resolución, en la verdadera naturaleza del acto realizado, ya que al no pasar dicho elemento común -portería en este caso- en ningún momento intermedio a la categoría de local privativo, han de aplicarse las normas sobre modificación del título constitutivo y funcionamiento de la comunidad en régimen de propiedad horizontal, o sea las establecidas en los artículos 12, 13 y sobre todo el 16 de la Ley especial que entrañan la concesión a la Junta de unas facultades que exceden de las meramente administrativas, ya que pueden suponer auténticos actos de disposición, y por eso precisamente se exige la unanimidad en la forma que dicho artículo ordena para que el acuerdo sometido a la competencia de la junta sea válido. Por lo que se venía a resolver, que de lo expuesto aparecen resueltos algunos de los otros defectos de la nota calificadora que están íntimamente relacionados con el primero que acaba de estudiarse, como son el número 6º en cuanto que al estar facultada la Junta de Propietarios para realizar la desafección y subsiguiente venta no ha habido infracción del artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , por cuanto que no son los propietarios individualmente quienes enajenan el elemento común, sino la primera que es la que tiene el poder de disposición, ni tampoco infracción del artículo 20 de la Ley Hipotecaria -defecto segundo - ya que no se vulnera por las mismas razones antes indicadas el principio de tracto sucesivo, y por ello no es procedente la previa inscripción del elemento común desvinculado a favor de los propietarios de los restantes pisos o locales en pro-indiviso.

CUARTO.- Ciertamente que la venta de cosa ajena está admitida por la doctrina y la jurisprudencia, al entender que la compra-venta solo genera obligaciones, transmitiéndose la propiedad mediante la tradición, y de no ser posible, las consecuencias serán, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios - SSTS, entre otras, 5 mayo 1983, 25 junio 1993 y 7 junio 1996 -. Sin embargo, esta pretensión no es la que se ejercita sino el cumplimiento del contrato y el otorgamiento de escritura de compraventa de la vivienda a favor de los compradores demandantes, así como la condena a la obligación de hacer, consistente en la desafectación de la vivienda como elemento común y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por consiguiente, de la pretensión actora ejercitada, procede la estimación relativa al cumplimiento del contrato convenido con los propietarios integrantes del portal o casa nº NUM000 , realizando los trámites necesarios para la desafectación de la vivienda del portero como elemento común, junto con las casas o portales nº NUM003 y NUM004 , sin cuyo consentimiento no puede otorgarse escritura pública ni inscribirse en el Registro de la Propiedad, la vivienda, como elemento privativo, pues sería inejecutable y llevaría, igualmente, a la indemnización de daños y perjuicios. Procede, pues, agotar la posibilidad de cumplimiento del contrato litigioso y lo avenido en el acto de conciliación de 4 de junio de 1996, con el fin de completar las condiciones legales necesarias para la venta válida y eficaz de la vivienda litigiosa.

QUINTO.- En cuanto al objeto de la reconvención, el arrendamiento es válido, por ser un acto de mera administración, sin que se haya probado el abono de las rentas reclamadas.

Es un hecho acreditado el de la existencia del contrato de arrendamiento litigioso de 8 de enero de 1992, renovado el 12 de enero de 1994 y conviniéndose una renta mensual de 189,02 euros - doc. 1 y 2 de la demanda - sin que conste el pago de la misma, al menos en lo que interesa, los últimos cinco años, objeto de la pretensión reconvencional - 60 mensualidades - resultando la cantidad de 11.341,20 euros, por lo que procede su resolución conforme a lo dispuesto en el Art. 114-1ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , aplicable al supuesto enjuiciado.

La falta de pago de la renta se justifica en el hecho de haberse ejercitado el derecho de opción de compra con el acto de conciliación de 4 de junio de 1996 - doc. 3 de la demanda -. Sin embargo, ni la solicitud ni su celebración supuso tal ejercicio.

La papeleta o escrito solicitando la celebración del acto de conciliación, folios 12 y 13, tenía por objeto requerir a la Comunidad de la casa nº NUM000 para realizar las gestiones de desafectación de la vivienda del portero, inscripción en el Registro y otorgamiento de la escritura, en el plazo que se señalaba, y en su defecto ejercitar las acciones judiciales pertinentes.

Se trataba de un requerimiento y no un propio ejercicio del derecho de opción de compra, al que no se aludía. Se pretendía que se dieran las condiciones para su ejercicio, pues, en todo caso, la adquisición de la vivienda y eficacia de la compraventa, por tanto, del ejercicio válido de la opción de compra reconocida, estaba condicionado al momento el cual la vivienda estuviera desafectada e inscrita en el Registro de la Propiedad como finca independiente. Tan es así que, en el acto de conciliación terminado con avenencia, se expresa que la ejecución de las obligaciones asumidas se hará en el plazo mas breve posible "durante la vigencia del contrato de opción de compra", de modo que no se había extinguido por su ejercicio, sino que estaba pendiente del cumplimiento de las condiciones convenidas para su procedencia válida y eficaz.

Que el contrato arrendaticio no fuera el objeto principal del acuerdo no implica la ineficacia de sus obligaciones y consecuencias jurídicas, separadas de la opción de compra, pues las rentas no se integran en el precio de la compraventa, y legitimaba aquel el uso de la vivienda, de la que no era propietario, por toda la argumentación que ha quedado expresada.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda principal justifica la no imposición especial de las costas procesales correspondientes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398-2 y 394-2 LEC .

La estimación de la demanda reconvencional produce la imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte actora reconvenida, conforme al Art. 394-1 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación de la sentencia recurrida, se estima parcialmente la demanda interpuesta en nombre de don Octavio y doña Luz , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , y en su consecuencia, se condena a la parte demandada a realizar a su costa cuantos trámites legales sean necesarios para la desafectación de la vivienda del portero, como elemento común de la Comunidad de Propietarios constituida por las casas números NUM003 , NUM000 y NUM004 de la AVENIDA000 de Burgos, objeto del contrato de opción de compra suscrito entre las partes litigantes - piso NUM001 , letra A de la casa nº NUM000 - sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

Asimismo, se estima la demanda reconvencional, y en su virtud, se declara resuelto el contrato de arrendamiento que vincula a las partes litigantes, ordenándose la entrega de la vivienda a la parte demandada reconviniente, y condenándose a los actores reconvenidos al pago de 11.341,20 euros y las rentas sucesivas devengadas desde febrero de 2006, mas los intereses moratorios procesales desde la fecha de esta resolución, con imposición de las costas procesales de primera instancia, correspondientes al objeto de la demanda reconvencial, a la parte actora reconvenida.

En cuanto a las costas de esta alzada, no se hace especial imposición de las mismas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.