Sentencia Civil Nº 43/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 31/2008 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00043/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7000497 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 31 /2008

DESAHUCIO 315 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID

Apelante/s: FERNANDEZ OLIVER ASOCIADOS S.L.; Marí Luz ; Raúl ; Juan Ramón ; Gabino ; Sonia ; Fátima .

Procurador: MARIA AURORA GOMEZ-VILLABOA MANDRI

Apelado/s: Luis Francisco

Procurador: SILVIA ALBITE ESPINOSA

SENTENCIA Nº 43

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid a seis de Febrero del año dos mil ocho.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de los de Madrid bajo el núm. 314/2004 y en esta alzada con el núm. 31/2008 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, la entidad Fernández Oliver Asociados, S.L., Doña Marí Luz , Don Raúl , Don Juan Ramón y Don Gabino , Doña Sonia y Doña Fátima , representados por la Procuradora Doña Aurora Gómez-Villaboa y Mandri y bajo la dirección del Letrado Don Cristóbal Pedrós Carretero, y, como apelado, Don Luis Francisco , representado por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa y dirigido por el Letrado Don José María Rosado Tato.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 28 de Abril de 2006, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta por la Procuradora Doña Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, en nombre y representación de Fernández Oliver Asociados, S.L., Don Raúl , Doña Marí Luz , Don Gabino , Doña Sonia , Doña Fátima y Don Juan Ramón contra Don Luis Francisco , debo declarar y declaro no haber lugar a la resolución del contrato de arrendamiento que liga a las partes, ni por tanto al desahucio solicitado, absolviendo en consecuencia al demandado de las pretensiones contra él deducidas. Se condena a los demandantes al pago de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Fernández Oliver Asociados, S.L., Doña Marí Luz , Don Raúl , Don Juan Ramón y Don Gabino , Doña Sonia y Doña Fátima , se preparó e interpuso recurso de apelación que fundamenta haciendo referencia a los antecedentes de hecho de la demanda, para pasar a indicar que la causa tenida en cuenta para la desestimación de la demanda, cual el no cumplimiento de los requisitos que contempla el art. 109 de la LAU texto refundido de 1964, no fue alegada en la primera instancia, por lo que su cumplimiento no pudo ser objeto de prueba, lo que le ha ocasionado indefensión, siendo, además, que dicho precepto no resulta de aplicación al caso de autos, dado que hay que acudir a lo pactado por las partes, y en la cuestión a que se refiere existe pacto por el cual el demandado venía obligado al pago de las cantidades que se le repercutían por obras, y aun que no hubiera existido pacto al respecto la Disposición Transitoria tercera de la Ley 29/1999 de Arrendamientos Urbanos que declara aplicable al caso de autos lo dispuesto en el Texto Refundido de 1964 con las modificaciones que introduce ( entre las que se encuentra la aplicación de lo dispuesto en el apartado 10 de la DT segunda) hace que el aplicable, en su caso, fuera el art. 108 TRLA de 1964 , pero no el art. 109 , que es precisamente el que se considera incumplido en la sentencia que se recurre; siendo, además, que lo exigido en el citado art. 109 sí se cumplió, como así resulta del documento que como núm. 2 se acompañó al recurso interpuesto contra el auto de 6 de Septiembre de 2004 ; cabiendo también considerar que si fuera el caso de falta de pacto expreso, lo que no admite, tampoco habría que acudir al procedimiento previsto en el apartado 10.4 LAU 1994, sino que podría considerarse que se ha acudido al previsto en el propio art. 10.3 , ya que al comienzo de las obras respecto de cuya repercusión parcial al arrendatario se trata estuvo precedido de un requerimiento municipal ante el estado de ruina que presentaba el edificio en el que se sitúa; se destaca, además, que el Juzgador de instancia no tiene en cuenta que en la demanda se ejercitan dos acciones, desahucio por falta de pago de la renta o cantidades asimiladas y otra de reclamación de esa cantidad, por lo que aunque íntimamente relacionadas deben ser objeto de pronunciamiento independiente, desde lo cual desde el momento que se considerase existe una deuda impagada por el concepto reclamado, por pequeña que fuera, existe causa suficiente para la estimación de la acción de desahucio; desde lo precedente invoca infracción del art. 24 CE al habérsele causado indefensión, por fundamentar la desestimación en causa no invocada por el demandada; infracción de los arts. 1255, 1089 y 1091 del Código Civil , relativos a la libertad de pactos, el carácter vinculante de los contratos, haciendo alegaciones en justificación; se aduce asimismo infracción de lo dispuesto DT tercera de la Ley 29/1994 e inaplicación de lo dispuesto en el art. 109 LAU texto refundido de 1964 , haciendo alegaciones en justificación, para hacer referencia al régimen legal que estima de aplicación al supuesto de autos y en cualquier caso cumplimiento de los requisitos que contempla el art. 109 texto refundido de 1964 ; se invoca, además, reconocimiento por el demandado de la pertinencia de su contribución como arrendatario al abono de las obras realizadas para evitar la ruina del edificio y que no ha abonado cantidad alguna por dicho concepto; aduciendo, por último, que las cantidades reclamadas están plenamente justificadas, haciendo, igualmente, alegaciones en justificación, para terminar suplicando la revocación de la sentencia a que el recurso se contrae, dando lugar a la íntegra estimación de la demanda, acordando el lanzamiento del demandado del local arrendado y su condena al pago de las cantidades especificadas en el escrito de demanda y al pago de las costas de la primera instancia.

TERCERO: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones en él realizadas suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 30 de Noviembre de 2007 , con fecha registro de entrada del día 18 de Enero siguiente, repartido que fue de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día cuatro.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del procedimiento, de que este recurso trae causa, en el acto de juicio ratificada, por los ahora apelantes se postula, frente al ahora apelado, sentencia por la que se declare resuelto el contrato de arrendamiento de local de negocio a que la demanda se contrae, con condena al demandado a dejarlo libre y expedito a disposición de los demandantes, con apercibimiento de lanzamiento, así en el suplico de la demanda, aunque en el encabezamiento y cuerpo de la misma se hace referencia también a reclamación de cantidad, omisión que se subsana más adelante instando la condena al mismo demandado al pago de la cantidad de 51.847,26 euros, peticiones que fácticamente se amparan, en lo que ahora interesa, en que fecha 1 de Enero de 1978 se suscribió contrato de arrendamiento entre el causante de los de los demandantes y el hoy demandado, sobre el local de negocio denominado "tienda bajo derecha" del edificio que se indica, sito en c. Fuencarral nº 116, Madrid, por plazo de un año prorrogable, estableciéndose en su cláusula sexta "Cuantos aumentos se produzcan en lo sucesivo, en el precio de las contribuciones, arbitrios, servicios y obras, serán repercutibles en el arrendatario, según le corresponda", se pasa a indicar que al referido local le corresponda sobre el total del edificio una cuota de 7,74%; como consecuencia del estado ruinoso del edificio la Comunidad de Propietarios se vio obligada a realizar obras de refuerzo de su estructura, habiendo dirigido la Gerencia Municipal de Urbanismo en el año 1992 a los copropietarios del edificio un requerimiento con objeto de que las obras empezaran con la máxima urgencia; obras, tendentes a evitar la caída del edificio y reforzamiento general de su estructura, que bajo la dirección del Arquitecto que se indica, se empezaron en el año 1992, no siendo hasta el año 2003 cuando se ha podido concluir la primera fase, dando explicación de la ralentización de las obras, habiéndose realizado un gasto total de 451.926,93 euros; desde el inicio de las obras la comunidad de propietarios intentó repercutir en el inquilino demandado el porcentaje de las que, en función de su cuota de participación en los gastos del edificio, correspondían al local objeto de arrendamiento, resultando fallidos todos los requerimientos realizados a tal efecto, hace referencia a requerimiento realizado mediante burofax el 17 de Julio de 2003 a fin de que abonara la cantidad de 51,847,26 euros, a que correspondía al 7,74% de la cuantía total de las obras de rehabilitación, entonces recién terminadas, incluyendo los intereses devengados por las cantidades que, como principal, se han ido adeudando por las facturas correspondientes a cada uno de los años en que debieron ser abonadas, sin que el tiempo de presentación de la demanda se haya realizado pago alguno, que tampoco se piensa realizar según se infiere de las manifestaciones del demandado.

SEGUNDO: El demandado se persona y lo hace para cautelarmente consignar la cantidad reclamada a efectos enervatorios y para el caso de que no prosperase la oposición por razones de fondo a la acción de desahucio y de reclamación de cantidad, instando la continuación del juicio; la parte demandante se opone a la enervación al haber mediado, indica, requerimiento de pago previo en el plazo de dos meses antes de la presentación de la demanda; por el Juzgado en fecha 6 de Septiembre de 2004 se dicta auto teniendo por enervada la acción; auto que es recurrido en apelación por la parte demandante y seguido el recurso por sus cauces recae auto por el que se declara la nulidad de lo actuado y ordena retrotraer el procedimiento, debiendo señalarse para juicio, lo que así se hace.

TERCERO: Celebrado el oportuno juicio, en él la parte demandante ratifica su escrito de demanda y la parte demandada, con carácter previo a formular oposición, señala que no procede la enervación por cuanto no procede el desahucio, en cuanto la prosperabilidad de éste exige que conste la existencia de renta determinada, vencida y aceptada por el arrendatario, no procediendo enervación por cuanto no procede el pago de la cantidad a que la demandante se refiere; aduce falta de legitimación activa de los demandante, en cuanto no acreditan la propiedad del local al que el procedimiento se contrae, indebida acumulación de acciones, inadecuación de procedimiento y prescripción de lo reclamada que se dice devengado en fecha anterior a los cinco años a computar desde la presentación de la demanda, esto es, las anteriores a 1997, en cuanto al fondo hace interpretación de la cláusula sexta del contrato para entender que desde la expresión "según le corresponda", se refiere al arrendatario y no al local y referido a lo que dispongan la LAU, señalando, además, que no se han dado cumplimiento a los requisitos que exige el art. 109 LAU texto refundido de 1964, que entiende de aplicación, haciendo referencia a las conversaciones habidas con el Letrado de los demandante con anterioridad a la presentación de la demanda, en la que siempre ha solicitado explicación de los gastos en la obra a que la demanda se refiere, recibiendo documentación con facturas sin IVA, otras sin firma, otras que no se corresponden a las obras a que la demanda se refiere, no siendo cierto el coeficiente aplicado por la demandante, siendo que en definitiva no llega a producirse tal acreditación, sin que en ningún momento haya aceptado ni expresa ni tácitamente la en demanda pretendida repercusión por obras, aduciendo abuso de derecho, fraude de ley y mala fe en la parte demandante.

CUARTO: Seguido el juicio por sus cauces, recae sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como "ratio decidendi", después de desestimar de forma expresa en su fundamentación las excepciones de falta de legitimación activa, la de indebida acumulación de acciones, de inadecuación de procedimiento y de prescripción, que de las pruebas practicadas se desprende que los demandantes no han cumplido con los requisitos legalmente establecidos para poder considerar exigible el incremento de renta por repercusión de obras, no constando que una vez terminadas las obras el arrendador notificara al arrendatario la naturaleza y alcance de las mismas, ni su importe concreto, ni cuál era el porcentaje de interés correspondiente al capital invertido o pagado, siendo la primera comunicación que consta al efecto la de Julio de 2003, reclamando la cantidad a que la demanda se contrae, pero sin especificación de en qué proporción respecto del importe total de la obra le correspondía, no habiéndose aclarado en ningún momento cuál era el importe real de las obras, ni si el porcentaje reclamado correspondía a los límites cuantitativos previstos en el art. 108 LAU texto refundido de 1964 , para concluir que, en definitiva, no puede considerarse líquida y exigible sin más la cantidad reclamada, por lo que no puede hablarse de falta de pago de cantidades asimiladas a la renta con virtualidad para producir la resolución del contrato y el desahucio, pues tal concreción deberá hacerse en un procedimiento declarativo ordinario; señalando, por otra parte, que se reclaman obras anteriores al año 1995, que es el momento a partir del que la DT 2ª y3ª LAU 1994 permitieron considerar tales gastos como asimilados a la renta y por tanto con virtualidad resolutorio a los efectos del art. 114.1 texto de 1964 .

QUINTO: Entrando en el conocimiento del recurso es ahora de señalar que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la LEC la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de contraer exclusivamente a los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición, y, en su relación, en el de oposición, contemplando el mismo precepto la prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa para el apelante único, desde lo precedente que no proceda entrar a examinar las alegadas excepciones en sentencias desestimadas dado que sólo recurre la parte demandante; a lo precedente es de añadir como el art. 456 del mismo texto legal antes citado delimita el ámbito del recurso de apelación dando acogida al principio pendente apellatione nihil innovetur, al señalar que a su través podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera instancia, que se revoque la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra más favorable al recurrente; partiendo de los precedentes principios es de ver como el primero de los motivos esgrimidos en el escrito de interposición del recurso carece manifiestamente de soporte, pues no es cierto cual se aduce en dicho escrito que en la primera instancia no se adujera el incumplimiento de los requisitos que contempla el art. 109 LAU texto refundido de 1964 , pues desde la audición de la grabación del acto de juicio claramente se extrae que dicho motivo se invocó y no una sola vez, sino que se reiteró, por lo que ningún otro comentario ha de merecer dicho motivo, siendo por demás que el mismo va insito en toda la argumentación en que se sustenta la oposición, los demás motivos de oposición; es ya ahora de significar que no estamos en el supuesto de que el arrendatario no pague cantidad alguna, pues sólo deja de abonar la que se dice repercusión por obras, por lo que se estará en el caso de determinar si nos encontramos ante una cantidad, la fijada, por la parte demandante, cierta y determinada, pues de no serlo no procede acudir a la resolución por impago sin antes acudir a la determinación, a cuyo efecto no es el juicio verbal a seguir cuando se trata de desahucio y reclamación acumulada de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, sino que para la determinación habría de acudirse al juicio ordinario, así resulta de los arts. 438.3.3ª, 249.1.6º y 250.1.1º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , partiendo de lo precedente es de señalar como no se cuestiona por la demandada, arrendataria, su obligación de contribuir como tal al importe de las obras a que la demanda se refiere, si no a la concreta cuantía, y claro se nos presenta que la justificación del importe y de la parte que corresponde al arrendatario, dándole a conocer el detalle, corresponde realizarla al arrendador, ello sea cual fuere el amparo en que se fundamente la repercusión, esto es, tanto contractual como legal, en el caso de auto se trata de contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado el 1 de Enero de 1978 y en el se pacta, cláusula sexta , "Cuantos aumentos se produzcan en lo sucesivo, en el precio de las contribuciones, arbitrios, servicios y obras, serán repercutibles en el arrendatario, según le corresponda", siendo relevante la expresión "según proceda", de la que claramente se extrae que esa repercusión no es a capricho de la arrendadora, sino precisamente en los casos que proceda, de lo que se extrae que cuando la misma fuere procedente y obviamente cumpliendo los requisitos que tal repercusión precise, por lo que la invocación que en la demanda se realiza a la libertad contractual y carácter vinculante de los contratos ha de entenderse conforme a lo pactado y en la interpretación que de ello se haga, que no ha de ser otra que la antes indicada, desde la interpretación literal que cuando es clara y concluyente excluye acudir a otros medios de interpretación, cual resulta del art. 1281 del Código Civil y jurisprudencia que lo complementa, mas es de ver como también en demanda se invoca la Disposición Transitoria 2ª, aparatado 10, de la Ley 29/1994 a la que se remite la DT 3ª apartado D, y aquella transitoria de remisión, en núm. 10.3 permite al arrendador repercutir en el arrendatario el importe de las obras de reparación necesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido, en los términos resultantes del art. 108 del Texto Refundido de la Ley de 1964 o de acuerdo con las reglas siguientes, de las que la 1ª se contempla el supuesto en que la reparación haya sido solicitada por el arrendatario o los arrendatarios o acordada por resolución judicial o administrativa firme; mas aun en el caso de obras ordenadas por la autoridad administrativa en nada se altera el procedimiento para llevar a cabo la repercusión, que habrá de ser el previsto en el art. 109, esto es la LAU 29/1994 , que permite a los arrendadores con contrato anterior al 9 mayo 1985, sin distinción de fechas, repercutir el importe de las obras de reparación necesarias, situación no prevista en la antigua Ley para los arrendamientos posteriores a 1964 , sí para los anteriores a dicha fecha, salvo pacto entre las partes, según se extrae de la dicción literal de la citada disposición transitoria, que, como veíamos remite a la regla del art. 108 texto refundido de 1964 , en cuyo caso la repercusión se hará, cuando sean varios los arrendatarios, de forma proporcional a la superficie de la finca afectada y no en proporción a la renta, como señalaba el referido artículo, dado que así lo dispone la mencionada transitoria segunda en su apartado 10.4 ; en relación el art. 109 del texto refundido de 1964 señala el procedimiento para proceder a tal repercusión, y expresamente establece que el arrendador una vez terminadas las obras notificará a los inquilinos o arrendatarios por escrito: la naturaleza y alcance de las mismas, su importe, el del porcentaje de interés que corresponda al capital invertido o pagado y la participación con que cada uno de aquéllos deba contribuir en la cantidad representativa de dicho interés, remitiendo en cuanto a la aceptación u oposición o aumento por los inquilinos o arrendatarios a lo dispuesto en las reglas segunda a quinta del art. 101, número 2 , esto es, exigencia de notificación por escrito en los términos del art. 109, plazo de 30 días al arrendatario para comunicar, también por escrito, si acepta o no la obligación de pago propuesta, interpretándose el silencio como aceptación tácita, dándose ésta o la aceptación expresa, el arrendador queda facultado para el siguiente período de renta procedente, girar el recibo incrementándolo con la cantidad que hubiere propuesto y su pago será obligatorio para el inquilino, pudiendo éste, no obstante, si la cantidad girada resultase superior a la autorizada, pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo señalado en el art. 106 (plazo de caducidad de tres meses), en el concreto caso de autos es de coincidir con la sentencia recurrida en cuanto recoge que los demandantes no han cumplido con los requisitos legalmente establecidos para poder considerar exigible el incremento de renta por repercusión de obras, no constando que una vez terminadas las obras el arrendador notificara al arrendatario la naturaleza y alcance de las mismas, ni su importe concreto, ni cuál era el porcentaje de interés correspondiente al capital invertido o pagado, siendo la primera comunicación que consta al efecto la de Julio de 2003, reclamando la cantidad a que la demanda se contrae, pero sin especificación de en qué proporción respecto del importe total de la obra le correspondía, no habiéndose aclarado en ningún momento cuál era el importe real de las obras, ni si el porcentaje reclamado correspondía a los límites cuantitativos procedentes y en cualquier caso añadimos consta según se extrae de la resultancia probatoria obrante en autos oposición del arrendatario, así se recoge expresamente en la demanda en el antecedente hecho 5º in fine, siendo, además que como requerimiento se invoca un burofax de 17 de Julio de 2003, y con conversaciones a partir del mes de Septiembre de ese mismo año y con demanda presentada el 29 de Marzo de 2004, continuándose girando la renta sin repercusión, así como la ilegitimidad de ésta en la forma y cuantía en que se realiza, que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae, debiendo las partes acudir el procedimiento correspondiente para determinar la cuantía procedente de la repercusión.

SEXTO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no est8mar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Fernández Oliver Asociados, S.L., Doña Marí Luz , Don Raúl , Don Juan Ramón y Don Gabino , Doña Sonia y Doña Fátima , contra la sentencia dictada con fecha 28 de Abril de 2006, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de los de Madrid bajo el núm. 315/2004, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.