Sentencia Civil Nº 43/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 788/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 750/2005.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 788/2007.

SENTENCIA Nº 43/2008

Iltmos. Sres.:

Presidente.

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de enero de dos mil ocho. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta

de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 750 de 2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia

número Trece de Málaga, sobre acción de repetición, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Mapfre Industrial, Sociedad

Anónima de Seguros", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rosa Cañadas y defendida

por la Letrada doña Fátima Cortés Leotte, contra don Pedro Enrique , representado en esta alzada por la Procuradora de

los Tribunales doña Alicia Márquez García y defendido por el Letrado don Rafael Leria Vila, y contra la entidad "Socurma S.L.";

actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga se siguió proceso ordinario número 750/2005 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de septiembre de dos mil siete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: 1.- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Mapfre Industrial S.A. frente a la entidad mercantil Socurma S.L. y don Pedro Enrique. 2.- Se condena a la parte actora al pago de las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia suscitada en el presente proceso judicial dimana de otro anterior -juicio de menor cuantía número 718/1999- seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga en el que don Alfredo ejercitó acción de responsabilidad médica contra don Pedro Enrique y Clínica Parque San Antonio, procedimiento que finalizó con sentencia definitiva -y firme- de quince de noviembre de dos mil uno , confirmada en grado de apelación por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial -Rollo de Apelación número 257/2002- el treinta de septiembre de dos mil dos , condenando a los demandados a que, conjunta y solidariamente, indemnizaran al demandante en la cantidad de seis millones de pesetas (6.000.000 ptas.), junto con intereses legales y costas procesales, siendo abonado principal, intereses y costas por partes iguales por los condenados, promoviéndose por subrogación ahora acción de repetición por "Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros" contra don Pedro Enrique y la entidad "Socurma S.L.", entendiendo que la condena impuesta en el proceso judicial anterior respondía a los presupuestos marcados por el artículo 1903 del Código Civil de responsabilidad directa y que, por tanto, le era factible a Clínica Parque San Antonio, a través de su subrogada, a virtud de lo prevenido en el artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , interesar la condena de los responsables del siniestro en la parte que abonara por exigencia imperativa de la solidaridad impropia, dictándose sentencia en la anterior instancia bajo tales parámetros por la que sin entrar en la cuestión de fondo acogía la excepción perentoria de cosa juzgada invocada por la demandada, previo rechazo de la dilatoria de litisconsorcio pasivo necesario, al entender el juzgador de primer grado que ya quedó definitivamente resuelta y juzgada la contienda en el proceso anterior, resolución la de segunda instancia expresada en la que se trataba, como así se hiciera en la anterior, acerca de la responsabilidad de Clínica Parque San Antonio en los hechos acaecidos, entidad asegurada en la ahora actora apelante "Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros", especificándose al respecto en su Fundamento de Derecho Quinto que "en segundo lugar se aduce por la recurrente Clínica Parque de San Antonio que no procede declarar la responsabilidad de dicho centro al no existir relación laboral o de dependencia con el médico codemandado, toda vez que éste fue contratado por Socurma S.L., a quien la clínica le había encomendado a través de un contrato la prestación de los servicios de urgencia como sociedad especializada en esos servicios. Este motivo recurrente, al igual que el anterior ha de ser rechazado por cuanto estamos ante un caso en que el centro hospitalario encarga a un tercero la ejecución de alguna o algunas de las prestaciones comprometidas frente al paciente, en lugar de ejecutarlas personalmente, esto es, la contratista originaria o principal introduce a otra empresa (la subcontratista) en el ámbito de sus actividades propias, consiguiendo, mediante su intervención, dar cumplimiento a las obligaciones asumidas frente a su comitente, siendo pues la actividad de la subcontratista una parte de la actividad de la contratista, de modo que el daño eventualmente ocasionado por la primera se produce no en su propio y distinto ámbito de actividad (de lo que resultaría su exclusiva responsabilidad), sino también en la esfera de la actividad de la segunda (esto es, en el ámbito de la actividad común a ambas), en consecuencia, el hecho mismo de la subcontratación de parte de una actividad implica ya una cierta relación de dependencia o subordinación entre la subcontratista y la contratista, una cierta participación o vigilancia de esta última (puesto que se trata del desarrollo de su propia actividad, de la ejecución de sus propios deberes contractuales), que justifica la imputación a la misma de la responsabilidad por los daños causados por la primera conforme a lo dispuesto en el artículo 1903 del Código Civil , desencadenándose tal responsabilidad aun cuando la contratista no haya hecho una reserva expresa de dirección o supervisión de los trabajos de la subcontratista, y aunque no se haya acreditado la efectividad de su participación en dichos trabajos o actividades, porque en estos casos el fundamento de la responsabilidad sería la omisión culpable de los deberes de diligencia que incumben a la contratista en el desarrollo de su propia actividad, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que la responsabilidad del empresario, en general, tiene un matiz marcadamente objetivo, fundándose en la responsabilidad por riesgo y en la culpa «in vigilando» o «in eligendo, siendo de aplicación a estos supuestos los artículos 1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto el demandante es consumidor -artículo 1 -, ha utilizado unos servicios -artículo 26 -, entre los que se incluyen los sanitarios -artículo 28.2- y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el Capítulo VIII -artículos 25 y ss.- (STS 1 y 21 de Julio de 1997 y 29 de Junio y 22 de Noviembre de 1999 , entre otras)", pretendiendo en el proceso que nos ocupa, como se ha dicho, que el importe que abonara la aseguradora, en nombre de su asegurada Clínica Parque San Antonio, y que ascendió a veintidós mil doscientos treinta y tres euros con sesenta y tres céntimos (22.233?63 ?), que se correspondía con el cincuenta por ciento del principal, intereses y costas, ya que el restante importe indemnizatorio fue satisfecho por Mutual Aseguradora, le sea reintegrado por las codemandadas, ahora apeladas, petitum que le fue rechazado de plano por el juzgador de primer grado en su sentencia dictada sin entrar en el análisis de la cuestión de fondo en base a la precitada excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO.- Expuestas las anteriores consideraciones preliminares y que contribuyen a concretar el objeto de debate en esta segunda instancia, parece de evidencia manifiesta que el tercero civilmente responsable directo tiene en su favor acción de repetición o de regreso contra el autor material del daño, a tenor del precitado artículo 1904 del Código Civil -"el que paga el daño causado, causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho"-, hipótesis con la que se trata de reforzar la seguridad de que el perjudicado conseguirá una reparación y de ahí que se establezca la responsabilidad del empresario, pudiendo el perjudicado dirigir su reclamación contra el dependiente o contra el empresario, de manera que si éste repara el daño, puede después repetir contra aquél, lo que suscita duda acerca de si la filosofía del Código consiste en que el empresario responde por culpa, cuya presunción del párrafo final del artículo 1903 no ha podido romper, si después se le permite regresar contra el empleado provocando, si el regreso encuentra éxito, que sea el empleado el único responsable efectivo, sosteniendo la doctrina sobre esta particular cuestión que el empresario viene obligado en todo caso a la reparación, pudiendo dirigirse en vía de regreso contra el empleado solamente si la actuación de éste ha sido negligente o, al menos, demostrando en el segundo pleito que la diligencia de la empresa siempre fue completa; debate que se ha trasladado en la contienda que nos ocupa al campo del análisis de la excepción perentoria de cosa juzgada estimada por el juzgador de primer grado, la que a entender del tribunal colegiado de alzada es improcedente y que, en buena medida, debe solventarse en función al hecho de estar en presencia de una de las denominadas "obligaciones solidarias impropias", concepto acuñado por la doctrina jurisprudencia que establece que se produce cuando exista una pluralidad de agentes y concurrencia causal de sus conductas en relación a los daños y no pueden establecerse cuotas ideales de participación en la responsabilidad -T.S. 1ª SS. de 27 de octubre de 1982, 18 de diciembre de 1986, 7 de noviembre de 1995 y 5 de junio de 2003 -, pudiendo hablarse de solidaridad tácita como aquella que deriva de la obligación de indemnizar, cuando ésta se atribuya a varios sujetos, sin que sea posible la fijación individualizada de la participación de cada uno de ellos en la causación del daño -T.S. 1ª SS. de 26 de julio de 2000, 19 de abril de 2001 y 23 de junio de 2003 -, obligación "in solidum" que se manifiesta abiertamente en los casos de responsabilidad extracontractual en los que intervengan pluralidad de sujetos obligados a reparar el daño en los que vienen a fijarse como iter a seguir: a) Que la presunción de no solidaridad contenida en los artículos 1137 y 1138 del Código Civil parece referirse solo a las obligaciones convencionales y, por tanto, no a las nacidas de acto ilícito; b) Que el principio de solidaridad, en cuanto a la responsabilidad civil entre los responsables criminalmente de un delito o falta, induce a pensar que igualmente serán responsables solidarios los que cometan en común un acto ilícito no punible; c) Que la solidaridad de los responsables asegura más firmemente el resarcimiento; d) Que cada uno de los que han cooperado a un acto ilícito es responsable de la totalidad del daño producido, ya que éste podría haber sido causado, íntegramente por la sola conducta de uno de los responsables, y e) Que la solidaridad existe, aun no establecida por los interesados o por la ley, cuando, concurriendo varios deudores, así se deduzca de la naturaleza de la obligación, siguiendo la jurisprudencia en aplicación del artículo 1137 lo que se denomina una "interpretación semicorrectora" -T.S. 1ª S. de 13 de febrero de 1984 - afirmando que si bien la solidaridad no se presume, hay casos en los que la adecuada protección del perjudicado o la sanción de un comportamiento ilícito, la imponen -TS.1ª SS. de 6 de noviembre de 1980 y 17 de noviembre de 1980 -, aunque realmente apunta la doctrina que la cuestión no queda correctamente planteada si nos atenemos a las diferencias existentes entre la solidaridad propia, en la que sólo hay un vínculo, y la obligación impropia, también llamada "in solidum", en la que hay varios sujetos y en la que cada uno de los deudores responde de su comportamiento, con independencia del de los demás, de manera que el artículo 1137 no es aplicable a la obligación "in solidum", no porque se trate de una solidaridad de origen legal, sino porque no es una solidaridad propiamente dicha, sino algo distinto, ofreciéndose la solución a través del principio de causalidad, conforme al cual cada uno debe reparar el daño por él producido por las personas por las que deba responder, lo que deriva en que si se llega a conocer la concreta influencia en la causación del resultado del comportamiento individual de cada causante, éste responderá del daño en la medida en que le sea atribuible y de todo, en su caso. Llegados a este punto, cierto es que en el proceso anterior se debatió intensamente acerca del grado de responsabilidad en los hechos que tuviera la asegurada de la ahora demandante-apelante, finalizando el proceso con un pronunciamiento definitivo, y firme, por el que se entendió que no podía quedar exonerada de responsabilidad sino que, más al contrario, en atención al razonamiento anteriormente transcrito se entendió que había de proceder a responde solidariamente con el médico que intervino personalmente al paciente, pero apreciándose aquél comportamiento culposo de Clínica Parque San Antonio en razón a lo prevenido en el artículo 1903 del Código Civil , y así, en este sentido, el artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , dispone que "el asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo hasta el límite de la indemnización", lo que daría cobertura a la acción ejercitada en el supuesto tratado, pues, sin lugar a dudas, el deudor o deudores que hayan pagado tienen derecho a reclamar de los demás ejercitando la acción de reembolso a que se refiere el artículo 1145.2 del Código Civil la parte o partes que les correspondan con sus intereses, presumiéndose en tales casos, a los efectos indicados, las partes de la deuda por iguales -artículos 393.2 y 1138 -, sin que sea obstáculo a la pretensión demandante el hecho de tener declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de noviembre de 1991 en relación con la invocada norma contenida en el artículo 43 de la Ley 50/1980 que el derecho a subrogarse el asegurador, una vez pagada la indemnización, ejercitando los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondan al asegurado, exige necesariamente no sólo que se haya realizado el pago, sino también que se acredite que, como elemento constitutivo de su pretensión, que el asegurado fue perjudicado por el siniestro, pronunciándose en tales términos el legislador en el comentado artículo 43 cuando en su apartado tercero literalmente reseña que "el asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la ley ...", normativa que no es de alcance al caso analizado en el que, como se viene diciendo, la acción ejercitada de responsabilidad lo es en función a la solidaridad impropia que se apreciara en el proceso judicial anterior, tratando de resolverse ahora la contienda inter partes sin ningún tipo de alcance o repercusión del fallo judicial para con el inicial perjudicado, sin que, al mismo tiempo, indudablemente, sea factible pretender entrar en controversia acerca de responsabilidad en los hechos acaecidos en diciembre de mil novecientos noventa y ocho, habida cuenta que ya se depuraron toda clase de responsabilidades en proceso judicial seguido al efecto, y en el que se apreció la de Clínica Parque San Antonio, pero en los términos concretos expresados por lo que la inmodificabilidad de la sentencia firme es incuestionable, no siéndole de alcance los efectos de cosa juzgada a que se refiere el artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pues si bien, en absoluto, es óbice a ello el hecho de que en el actual proceso haya sido traído al lado pasivo de la relación jurídico procesal sujeto que no interviniera en el anterior, ya que es reiterada la doctrina jurisprudencial que apunta como la identidad subjetiva de la cosa juzgada prevista por la ley es una identidad jurídica, no la meramente física, siendo irrelevante la posición de las partes en el proceso, de manera que caso de admitirse la tesis defendida por la recurrente se podría llegar a producir el indeseable efecto de contar con dos resoluciones contradictorias, lo que pretende de evitar la excepción perentoria apreciada en la instancia, sin que se vea entorpecido por la falta -aparente de coincidencia- en la causa de pedir entre uno y otro proceso, pues resulta innegable que dicho presupuesto puede ser tratado desde un punto de vista fáctico o jurídico, dicotomía que genera la existencia de dos teorías en el intento de dar solución al problema procesal de la delimitación de la "causa petendi", por una parte la llamada "teoría de la sustanciación" en la que son los hechos, como relación histórica, los que delimitan la causa de pedir en relación con una acción determinada, en tanto que en la denominada "teoría de la individualización" la causa petendi se identifica con la relación jurídica concreta de que se trata, pero es el caso que la parcialidad de las soluciones que una y otra teoría aportan ha llevado a la doctrina a la adopción de una tercera sincrética y superadora de las limitaciones y deficiencias de las anteriores, llegando a afirmar que la causa de pedir ha de estar fácticamente "sustanciada" y jurídicamente "individualizada", y en esta línea el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de marzo de 1992 recuerda cómo la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los tribunales, lo que nos lleva a entender que no se da la tercera de las condiciones para apreciar la excepción de cosa juzgada -"eadem causa petendi"-, ya que no puede imponerse óbice alguno al hecho de que lograda la reparación del perjudicado, debe permitirse a quien pagó pueda recuperar lo que debía haber pagado otro, pues la obligación surgió con plena autonomía en su origen y cumplió con absoluta eficacia su cometido, la reparación del perjudicado, por lo que nada debe oponerse a que, abandonando ya el plano o la relación con aquél, se arbitren los medios suficientes de contribución individual a la deuda, pudiéndose afirmar, por tanto, que quien soporta las consecuencias económicas de un daño causado a otro, por haber contribuido a remediarlo, tiene derecho a ser reintegrado de lo que gastó en el remedio, siendo enormemente criticable, por las dificultades que comporta, el fraccionamiento de las responsabilidades, lo que impone en el segundo de los procesos entablado como consecuencia de la relación interna entre deudores que si no se logra cumplida prueba acerca del grado de responsabilidad de los sujetos intervinentes, deba estarse a la aplicación analógica del artículo 1138 del Código Civil y con él al criterio de la división igualitaria, cual sucediera en el primer proceso en el que principal y gastos fueron costeados por iguales partes entre los codemandados, cabiendo concluir en este apartado que a diferencia de lo que sucede en los casos de solidaridad propia, en los de la impropia, las relaciones de la obligación son varias, los deudores extraños unos de otros y obligados por causas diferentes, por lo que a los efectos de la identidad subjetiva cabe decir que el primer proceso será para el segundo demandado "res inter alios", sin que éste pueda considerarse tercero equiparado a la parte en cuanto a la cosa juzgada, todo ello según se desprende, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1991 .

TERCERO.- Fenecida pues la excepción de cosa juzgada, entrando en el examen de la cuestión de fondo objeto de debate, y que se contrae probatoriamente a la documental aportada a las actuaciones, parece obvio que el profesional médico asumió el compromiso de prestar los servicios profesionales con arreglo a las normas de seria deontología médica, constatándose en el contrato suscrito entre las entidades "Socurma S.L." y "Clínica parque San Antonio" que el facultativo no estaba sujeto al ámbito de organización dirección de Parque San Antonio y que, por tanto, actuaría con absoluta libertad y total independencia en la organización, gestión y prestación de los servicios contratados, sin que parque San Antonio, directa, ni indirectamente, pudiera imponer criterios de actuación en el ejercicio profesional del facultativo, desarrollando su labor con plena autonomía técnica y científica, de conformidad con la "lex artis" de su profesión, quedando acreditado en las actuaciones la responsabilidad por mor de lo previsto en el artículo 1902 del Código Civil del doctor Pedro Enrique como consecuencia de la amputación del testículo derecho de quien fuera demandante en el proceso judicial anterior, dado no habérsele diagnosticado a tiempo torsión testicular, lo que se hizo extensible a Clínica Parque San Antonio, a virtud de la responsabilidad solidaria -no olvidemos impropia- en función de lo dispuesto en el artículo 1903 del expresado Cuerpo legal sustantivo, quedando abierta así la vía de regreso por consecuencia de la literalidad de la norma contenida en el artículo 1904 , quedando acreditación bastante de que el único y real responsable directo del siniestro que derivara en obligación de reparar el daño con el aporte indemnizatorio correspondiente, fue el médico demandado que guardaba relación contractual con "Socurma S.L.", habiéndose dado entrada a la Clínica Parque San Antonio a los exclusivos efectos de responder de la reparación del daño, lo que permite repercutir ahora loo que abonara en fase de ejecución de aquél inicial proceso judicial, conllevando a la estimación del recurso de apelación y, correlativamente, a la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en primera instancia a las partes demandadas, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por "Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rosa Cañadas, contra la sentencia de diez de septiembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga en autos de juicio ordinario número 750 de 2005, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos desestimar la excepción de cosa juzgada apreciada en la instancia y, en su virtud, estimar la demanda presentada por la ahora recurrente en apelación contra don Pedro Enrique y Socurma S.L.", condenando a ambas a que, conjunta y solidariamente, paguen a la demandante la cantidad de VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (22.233?63 ?), junto con los intereses legales devengados de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, imponiendo a las demandadas las costas procesales causadas en primera instancia, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.