Sentencia Civil Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 573/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00043/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000573 /2009

SENTENCIA Nº 43

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Mateo Ramón Homar

Magistrados:

D. Santiago Oliver Barceló

Dª Covadonga Sola Ruiz

En Palma de Mallorca a cuatro de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza bajo el número 754/08, Rollo de Sala número 573/09, entre partes, de una, como demandada apelante DOÑA Herminia , representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSE LUIS NICOLAU RULLAN y asistida del Letrado DON RAMON BARADAT FONTANET y, de otra, como demandante apelada MOICA ISLA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN REINOSO RAMIS y asistida del Letrado DOÑA CRISTINA ORS FERRER.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Covadonga Sola Ruiz

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 19 de junio de 2009 , se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª Vicenta Jiménez en nombre y representación de MOICA ISLA SL contra Dª Herminia a debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento que vinculaba a ambas partes sobre la vivienda descrita en el antecedente primero de esta resolución condenando a la demandada a dejar libre el inmueble arrendado y a disposición de la actora con apercibimiento de que en caso contrario se procederá al lanzamiento a su costa imponiéndole el pago de las costas"

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia que estima en su integridad las pretensiones del actor, se alza la parte demandada alegando sustancialmente que desde tiempo atrás, de forma pública y con el conocimiento de la arrendadora, ha venido subarrendándose una parte del inmueble arrendado a terceros, subarriendos que siempre ha comunicado a la arrendadora, por lo que habiéndose dado cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , lo procedente es desestimar la demanda con expresa condena en costas a la actora

En sentido inverso, la parte demandante se ha puesto al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al apelante

SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de la presente alzada que queda pues circunscrito a analizar si concurren o no la causa resolutoria ejercitada por la actora al amparo de lo establecido en el artículo 35 de la LAU de 1994 , en concreto por cesión o subarriendo del local incumpliendo lo dispuesto en el artículo 32 del mismo texto legal, se estima oportuno comenzar señalando que lo que determina la resolución del contrato es la sustitución del arrendatario en el uso o goce de la cosa arrendada, sin dar cumplimiento a los requisitos que la Ley prevé para su validez, cualesquiera que sean los pactos privados que puedan existir entre los arrendatarios y los actuales ocupantes del local, cuando la ocupación deviene cierta, ya sea total o parcial, y el tercero lo usa en actividades propias y en su beneficio, sin que sea necesario precisar el título del disfrute, si es cesión, traspaso o subarriendo, si es absoluto o compartido, oneroso o gratuito y cuyo fundamento radica no tan sólo en el hecho de que el arrendatario adquiere el derecho de uso, pero no el de disposición, sino igualmente y como precisa el Tribunal Supremo, porque el arrendamiento urbano caracterizado por la cesión del uso o goce de una cosa por tiempo determinado y precio cierto, se desenvuelve normalmente entre las personas que celebraron el contrato y la alteración de tales elementos personales para quedar legitimada, necesita fundarse en título legal o contractual que lo autorice, título que debe estar plenamente justificado por la parte que lo invoque (SSTS 1-05-.1961, 11-04-1973 )

En similar sentido, se pronuncia la STS de 4 de abril de 1991 , en la que precisa que, según el artículo 114.5 la cesión inconsentida o el traspaso del local de negocio en forma distinta a la autorizada por la ley es causa de resolución del contrato de arrendamiento y, conforme a la jurisprudencia, debe entenderse por traspaso cualquier introducción de un tercero en los locales arrendados, incumpliendo los requisitos legales, sin que deba exigirse al arrendador la prueba de la figura concreta de la introducción del tercero, pues por su carácter normalmente reservado queda fuera de su capacidad probatoria demostrar si la introducción obedeció a cesión, subarriendo o traspaso, por todo lo cual debe atribuirse al arrendatario la carga de acreditar que el acceso del tercero tuvo lugar con cumplimiento de los requisitos legales o mediando el consentimiento. Del mismo modo se pronuncian las SSTS 2-03-1991 y 22-04-1991, 17-03-1994 y 10-12-1996 , reiterando ésta última que la Ley impone con carácter de derecho necesario o de "ius cogens", la concurrencia en el traspaso de todos y cada uno de los requisitos que enumera el artículo 32 de forma que la falta de cualquiera de ellos faculta al arrendador para no reconoce el traspaso

Doctrina que resulta de plena aplicación al caso que nos ocupa, por cuanto que si bien el nuevo régimen jurídico contemplado en el artículo 32 de la LAU de 1994, con respecto a la anterior legislación de 1964 , admite la cesión y el subarriendo reduciendo al mínimo los requisitos, ahora solo se pide la notificación fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que la cesión o subarriendo se produzca y se le concede el derecho a elevar la renta, la necesidad de dicha notificación, tiene carácter constitutivo para que el negocio de cesión o subarriendo vincule al arrendador, al ser su falta causa de de resolución del contrato al amparo del artículo 35

Dicho de otro modo, el artículo 35 de la LAU 1994 , sanciona con la resolución no el subarriendo inconsentido, sino el llevado a cabo incumpliendo lo dispuesto en el artículo 32 , que lo único que exige es la notificación en forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que el subarriendo se hubiera concertado y que se entronca con el derecho del propietario a conocer el destino y la situación de la cosa de su propiedad

TERCERO.- Por todo ello, ante la importancia que adquiere la notificación, porque de no hacerse en la forma prevista en el artículo 32.4 daría lugar a la resolución de pleno derecho de que trata el artículo 35 de la ley , una vez que por la propia demandada se ha reconocido que desde tiempo atrás ha venido subarrendado parcialmente a terceros la oficina por ella arrendada, lo que procede examinar es si en el presente caso resulta probado haber comunicado a la propiedad dicha actuación, y de lo actuado resulta que, aún admitiendo que la exigencia de notificación fehaciente, no implica que necesariamente tenga que hacerse por conducto notarial, valiendo cualquier medio de notificación que deje constancia de que efectivamente ha sido recibida por el destinatario, se ha de convenir con la juez de instancia que el cumplimiento de dicho requisito no ha resultado probado por la demandada a quien, conforme se dijo, corresponde acreditar tal hecho, pues por un lado, la circunstancias de que existan elementos externos que evidencien esa ocupación (publicidad mediante carteles en el propio local) no supone por si, como pretende la parte demandada, el conocimiento de la parte arrendadora y sin que la falta de una expresa oposición del arrendador en aquellos momentos, pueda reputarse equivalente a la necesaria y exigida notificación por parte del arrendatario; asimismo tampoco puede darse validez al documento privado de fecha 8 de marzo de 2007 (folio 96) al no estar suscrito por el arrendador a modo de recibí que acredite su recepción, ni tampoco al documento privado de fecha 10 de mayo de 2008 (folio 99), pues aún cuando la actora reconoció haberlo recibido en fecha 15 de mayo de 2008 (folio 117), lo cierto es que dicho documento per se no acredita de forma indubitada la fecha en que se procedió al subarriendo, lo que impide apreciar si la notificación se hizo en plazo, ni tan siquiera en prueba de interrogatorio supo explicar la demandada a que subarriendo se correspondía dicha comunicación, limitándose a manifestar que se corresponde a uno posterior de OCAÑA S.L., cuando en su propio escrito de contestación a la demanda ya reconoce que el subarriendo con dicha entidad se llevó a cabo en abril de 2007

CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorc

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, en representación de DOÑA Herminia a, contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza , en los autos de Juicio Ordinario número 754/08, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe