Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 414/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta-por sustitución

D./Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO

Magistradas

D./Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ (Ponente)

D./Da. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de febrero de 2012.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante y la codemandada Da. Francisca , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Puerto de La Cruz , en autos de Juicio Ordinario no. 427/2005, seguidos a instancias de la Procuradora Da. María del Pilar González Casanova Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Esteban Casanova Ruiz en nombre y representación de la entidad Bahia Cars, S. L , contra Da. Maribel , representada por la procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección letrada de D. Juan Ruben Rodríguez Ferrera; D. Vidal , representado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, bajo la dirección del Letrado D. Juan Pedro Sánchez Fernández; Da. Serafina , se personó por medio de la Procuradora D. José Javier Bueno Mesa, bajo la dirección del Letrado D.Pedro A. González Delgado, D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Da. Natalia García Trujillo, bajo la dirección de la Letrada Da. Marta M . Martín Saá y contra D. Anton y Da. Amalia , rebeldes ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " SE DESESTIMAN las acciones ejercitadas por la representación procesal Bahia Cars, S.L contra Da. Maribel , D. Vidal y D. Pedro Jesús ,con condena en costas de la parte actora.

SE ESTIMAN PARCIALMENTE las acciones ejercitadas por la representación procesal Bahia Cars, S.L contra D. Anton , Da. Serafina y Da. Amalia y SE CONDENA a D. Anton a efectuar en la terraza de su vivienda NUM000 - NUM001 , a Da. Serafina , a efectuar en la terraza de su vivienda NUM002 - NUM001 y a Da. Amalia , a realizar en la terraza de su vivienda NUM003 - NUM001 , las oportunas obras, detalladas en el apartado D del informe de febrero de 2001, elaborado por el perito Sr. Jesús María y unido a las actuaciones, para que no se vuelvan a producir filtraciones de agua.

Asimismo, SE CONDENA SOLIDARIAMENTE a D. Anton , Da. Serafina y Da. Amalia a realizar el 90% de los trabajos y obras que se consignan en el apartado D) del citado informe pericial, que tengan por finalidad reparar los deterioros ocasionados en el garaje de la actora, devolviéndolo a su estado anterior.

La parte actora y D. Anton , Da. Serafina y Da. Amalia abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

A la presente resolución deberá acompanarse testimonio del informe pericial de febrero de 2011, elaborado por el perito Don. Jesús María , que consta en las actuaciones.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y de la codemandada, Da Francisca ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición por la represetación de D. Pedro Jesús , D. Vidal y Da Maribel y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ; personándose oportunamente la entidad apelante, Bahía Cars, S.L por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez López, bajo la dirección de la Letrada Da. María Inés Vera Goya, la apelante Da. Francisca , se personó por medio del Procurador D. José Javier Bueno Mesa, bajo la dirección letrada de D. Padro González Delgado, el apelado D. Pedro Jesús se personó por medio de la Procuradora Da. Hara Rojas Jiménez, bajo la dirección letrada de Da. Marta M. Martín Saá, el apelado D. Alberto , se personó por medio del Procurador D. Joaquín Canibano Martín, bajo la dirección letrada de D. Juan Pedro Sánchez Fernández y la apelada Da Maribel se personó por medio de la Procuradora Da. María del Pilar Fernández de Misa, bajo la dirección del Letrado D. Juan Rubén Rodríguez Ferrera; senalándose para votación y fallo el día treinta de enero del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda el actor, titular de un local, ejerce la acción prevista en el artículo 1902 del Código Civil y concordante de la Ley de Propiedad Horizontal, frente a los propietarios de los pisos superiores a su inmueble, a fin de que se les declare responsable de los danos que por filtraciones de agua sufre su local, solicitando que se les condene a reparar sus espacios privativos y a indemnizarle en el importe del coste de reparación de los danos y del lucro cesante por el cierre del local. La sentencia estima parcialmente la demanda y declarando la responsabilidad de los propietarios de los inmuebles que se ha acreditado que generan los danos, los condena a la realización de las reparaciones necesarias y a indemnizar al actor solidariamente en los danos efectivamente acreditados, absolviendo a los duenos de una vivienda que en nada perjudica al local del actor, estimando la falta de legitimación activa de un demandado fallecido con anterioridad a la demanda y la aparición de los danos denunciados, y condenando al actor al abono de las costas generadas por los absueltos.

Recurre el actor quien impugna la sentencia en tanto estima la excepción de falta de legitimación pasiva, desestima la indemnización por danos en las instalaciones eléctricas y por lucro cesante, y formula condena en costas del demandante por las generadas a los demandados absueltos, sin formular pronunciamiento expreso respecto de las costas generadas por los codemandados condenados.

Los demandados personados solicitan la confirmación de la sentencia.

La demandada D. a Serafina , que se mantuvo en situación de rebeldía durante la primera instancia, recurre la sentencia instando la nulidad de todo lo actuado desde que debió ser debidamente emplazada.

El actor se opuso al recurso de la codemandada.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones en su integridad procede la confirmación de la sentencia recurrida cuyos fundamentos deben darse por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias salvo en el extremo referido a las costas del codemandado respecto del que se estima la falta de legitimación pasiva.

TERCERO.- Recurso de D. a Serafina . No procede acceder a la nulidad instada por falta de emplazamiento y demás notificaciones previstas en la ley. La afirmación de la recurrente de que sólo se le ha notificado la sentencia no es cierta. Al folio 113 de las actuaciones obra diligencia negativa del emplazamiento de la Sra. Francisca en el domicilio dado por la demandante, que se corresponde con el inmueble del que derivan los danos reclamados por el actor. Al folio 203 consta escrito del Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio Sarvina Park, en el que se hace indica que el domicilio de la Sra. Francisca en Santa Cruz de Tenerife es c/ DIRECCION000 no NUM004 NUM005 ., domicilio que la recurrente manifiesta en su recurso es su domicilio habitual. A los folios 238 a 243 obran el exhorto remitido por el Juzgado del Puerto de la Cruz al de Santa Cruz de Tenerife, el acuse de recibo del éste último Juzgado citando a la Sra. Francisca en el domicilio indicado, y el emplazamiento, con entrega de la demanda, ante el Juzgado exhortante, realizado en la persona de la propia interesada por el servicio común de notificaciones y embargos de Santa Cruz de Tenerife. Actuación realizada el 20 de Septiembre de 2006, aunque por error consta 2004. Al folio 318 obra el acuse de recibo, recogido por la propia interesada, de la notificación de la providencia por la que se le declaraba en rebeldía. En base a lo anterior no cabe apreciar defecto procesal alguno ni consecuentemente indefensión de la demandada que justifique la declaración de nulidad que insta.

CUARTO.- Recurso del actor Bahía Cars S.L.

I.- El primer motivo del recurso se centra en impugnar el pronunciamiento por el que se estima la falta de legitimación pasiva de D. Alberto . Y lo cierto es que la sentencia ningún pronunciamiento hace respecto al citado, pues a quien se absuelve por falta de legitimación pasiva es a D. Vidal , quien falleció en 1998, y consecuentemente carece de legitimación alguna. Cierto es que por él, y acreditando haber adquirido por herencia del mismo la vivienda, en la que se dice se generan los danos, compareció su hijo D. Alberto , quien tras poner de manifiesto la falta de legitimación de su padre, contestó ad cautelam la demanda, habiéndose mantenido en tal postura durante todo el proceso. Pero más cierto es aún, que, como senala la juzgadora a quo, el actor en ningún momento del proceso ha dirigido acción alguna frente a D. Alberto , y, en consecuencia, el mismo no ha ostentado la condición de demandado, ni nada frente al mismo se ha solicitado durante la primera instancia, lo que justifica no sólo la resolución, que debe mantenerse por virtud del principio de congruencia, sino que priva de fundamento legal al motivo del recurso formulado: primero, porque la falta de legitimación se aprecia respecto del padre, por razón de su fallecimiento en 1998, y segundo, porque formula una pretensión que modifica los pedimentos de su demanda y la situación de las partes durante la primera instancia, lo que no es admisible por los principios que rigen el recurso de apelación, conforme reiterada doctrina jurisprudencial y constitucional, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2004 : " El recurso de apelación no es, como el de casación, articulado en concretos motivos, sino que da lugar, a base de una serie no numerada de razonamientos, a un reexamen de las pretensiones; tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre , reiterando la doctrina que exponía la 152/1998, de 13 de julio , la segunda instancia se configura como una revisso prioris instantiae, tanto en los hechos (quaestio facti) como en las cuestiones jurídicas (quaestio iuris) con dos limitaciones: la reformatio in pejus y tantum devolutum quantum apellatum; asume la instancia y conoce el fondo del asunto resolviendo las pretensiones de las partes, dice la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2000 , lo que reiteran las de 21 de diciembre de 2001 y de 14 de mayo de 2002 .

II.- El segundo motivo sirve a la impugnación del pronunciamiento referido a la desestimación de los danos acreditados en la instalación eléctrica. No puede prosperar el recurso pues, tal como se pone de manifiesto por el propio recurrente, si bien se ha acreditado el dano en la instalación eléctrica, lo que no se ha demostrado es la causa del mismo ni su origen. Por lo que, dando por reproducida la doctrina que recoge la sentencia de instancia respecto de los requisitos para la prosperidad de la acción derivada del artículo 1902 del Código Civil , por culpa extracontractual, procede mantener el pronunciamiento desestimatorio de tal pretensión al no quedar acreditada ni la conducta danosa, ni el nexo causal entre la conducta y el dano que se reclama.

III.- El tercer motivo impugna la desestimación de la pretensión de indemnización por lucro cesante. Tampoco puede prosperar tal pretensión al no estimarse acreditado el perjuicio que se invoca ni menos aún su valoración. Queda constancia que el local se empleaba como depósito y para lavar los vehículos de la actora, pero, no existe prueba que acredite que efectivamente el local ha estado sin uso, al margen de la declaración del representante de la actora, el perito, Sr. Expósito, que cita el recurrente lo que dice es que en el momento de la visita estaba cerrado pero que le comentaron que se usaba de lavacoches. En todo caso, no está acreditado, por ningún medio probatorio la fecha en que el local dejó de usarse. Por otro parte, el valor del alquiler de un local de similares condiciones serviría en el supuesto de que se acreditase la necesidad del actor de haber tenido tal perjuicio, pero no para determinar el lucro cesante o la ganancia dejada de obtener que es lo que reclama el actor. Reiterándose al respecto la doctrina jurisprudencial invocada por la sentencia de la primera instancia en relación a los requisitos para la apreciación de lucro cesante.

IV.- Finalmente se impugna el pronunciamiento referido a costas:

a) Respecto de los codemandados condenados, debe mantenerse puesto que efectivamente la demanda no se ha estimado en su integridad frente a los mismos, pero, es mas, olvida el recurrente que terminó sus conclusiones en el acto del juicio solicitando que no se formulara un expreso pronunciamiento en costas frente a ninguna de las partes.

b) Respecto de los codemandados absueltos por no ser la vivienda NUM005 , causa de los danos, también procede su confirmación, por cuanto si bien la determinación de la causa de los danos no ha sido fácil, y en el informe pericial del actor sólo se senalaban las viviendas del bloque NUM001 , lo cierto es que tal indicación derivaba de ser las que se situaban en la planta superior al local, condición que, tal como senalan los apelados nunca tuvo el NUM005 , circunstancia manifiesta y evidente, que no genera duda de hecho alguna.

c) Respecto del codemandado que se ha estimado la falta de legitimación pasiva ad procesum, por haber fallecido en 1998, lo cierto es que no procede la condena en costas del actor pues el motivo por el que se desestima la demanda, debió ser apreciado ab initio, conforme al artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ciertamente para poner de manifiesto el hecho que la fundamenta no era preciso ni formular contestación a la demanda.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por el actor, no procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada por las generadas por el mismo. Desestimado el recurso de apelación formulado por D. a Serafina procede la condena de la recurrente al pago de las costas de esta alzada por su recurso ( Art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

1o.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora D. a María del Pilar González Casanova en nombre representación de Bahía Cars S.L.

2o.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Javier Bueno Mesa en nombre representación de D. a Serafina

3o.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 28 de Febrero de 2011 por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Puerto de la Cruz en Autos de Juicio Ordinario no 427/2005

4o.- No formular expresa condena en costas en la primera instancia por las generadas por D. Alberto , actuando como hijo y heredero de D. Vidal

5o.- Mantener el resto de la resolución

6o.- No formular expresa condena en costas en esta alzada por el recurso formulado por el actor

7o.- Condenar a D. a Serafina al pago de las costas generadas por su recurso.

Procede perdida del depósito constituido para recurrrir por Da. Serafina y la devolución del depósito a la entidad Bahía Cars, S. L, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-