Sentencia Civil Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 245/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Rollo de Apelación Civil número 245/12.

Procedimiento Ordinario 354/06, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de San Roque.

S E N T E N C I A 43

En la ciudad de Algeciras, a 6 de Febrero de 2013.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recursos de apelación, formulados por la mercantil Promociones e Inversiones Gestinsa SA, representada por el Procurador don Carlos Villanueva Nieto y asistida por el letrado don Marcos Nuñez Cano, y por Don Jesús Ángel , representado por la procuradora doña Carolina Sáenz Arjona y asistido por el letrado don Alberto Pérez, ambos contra la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2012, del Juzgado de Primera Instancia citado, siendo partes recurridas las ya citadas, y Don Borja , representado por la procuradora doña María Oliva Pérez Camacho y asistido por el letrado don Francisco Villegas Romero, y Don Florian , representado por el Procurador don Adolfo Ramírez Martín y asistido por el letrado don Jorge Pérez Tenorio, quien a su vez impugna la sentencia; y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento ya citado, dictó, el día 24 de febrero de 2012, Sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel , contra Gestinsa SL, Fomento y Contratas del Sur SL, D. Borja y D. Florian ; debiendo absolver a Gestinsa SL, D. Borja y D. Florian de las acciones y pedimentos efectuados en su contra, Y condenando a la entidad Fomento y Contratas del Sur SL a reparar los daños producidos por su causa al actor en los términos plasmados en el fundamento jurídico quinto o en su defecto indemnizar al Sr. Jesús Ángel en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa imposición a la mercantil Fomento y Contratas del Sur SL de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, por las respectivas representaciones de la mercantil Promociones e Inversiones Gestinsa SA, y de Don Jesús Ángel , impugnandose igualmente la sentencia por la representación de Don Florian , admitidos a trámite los cuales y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedaron los recursos vistos para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de ambos recursos se han observado las formalidades legales, adelantándose la fecha de deliberación a la vista del reparto efectuado y de la carga de trabajo existente.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda inicial versa sobre los siguientes hechos: Don Jesús Ángel fijó su residencia habitual en la vivienda sita en Urbanización Las Lomas de la Pólvora, en Estación de San Roque, iniciándose con posterioridad en la parcela colindante unas obras de construcción de cuatro viviendas pareadas, obra promovida por la mercantil Promociones e Inversiones Gestinsa SA, construida por la mercantil Fomento y Contratas del Sur SL, según proyecto del arquitecto Don Borja , y siendo arquitecto técnico encargado de Don Florian . Como consecuencia del hundimiento de tierras provocado por las obras se produce un deslizamiento del terreno sobre el que se asentaba la vivienda de su propiedad, tal como lo demuestra el acta notarial que se aporta como documento número 6 de la demanda, llegándose a acordar por el Ayuntamiento la paralización de las obras y la rectificación del terreno, según documento número 8 de la demanda. La empresa promotora llegó a encargar un estudio a la empresa de ingeniería Sergeyco SA, aportando como documento número 9 de la demanda, en donde se hacía constar que la causa del deslizamiento del terreno era la excavación y vaciado de tierras efectuada en la parcela colindante, proponiéndose como solución la construcción de una pantalla de pilotes con una viga de atado que corone la obra. Igualmente por parte del Sr. Jesús Ángel se encarga informe pericial a don Torcuato , experto en cuestiones geotérmicas, y que se aporta como documento número 10 de la demanda. Como consecuencia de esta situación hubo de desalojarse la vivienda hasta el aseguramiento del terreno. Se realiza otro informe pericial por la arquitecto doña Esther sobre los daños sufridos y la valoración económica de su reparación, documento número 11 de la demanda. Se tramita acto de conciliación en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Roque, documentos 12 y 13 de la demanda, que acaba sin avenencia de las partes. La actora suplica que los demandados solidariamente indemnicen por el valor de los trabajos de recalce de cimentación de la vivienda, sustitución de patio posterior, reparación de las puertas afectadas, reparación de las grietas aparecidas en la fachada y en el interior de la vivienda, así como que abonen 7800 € en concepto de daños morales, más intereses legales y costas.

Borja contesta la demanda afirmando que por su parte se pidió, previamente al inicio de las obras, estudio geotécnico para analizar el suelo, aportándose copia del mismo como documento número 1 de la contestación, y mantiene que la causante del movimiento de las tierras fue la constructora al realizar la excavación sin seguir las indicaciones del proyecto, que estuvo perfectamente visado tal como demuestran los documentos 2 y 3 de la contestación. Por su parte, cuando tuvo conocimiento de lo ocurrido, se tomaron las medidas urgentes necesarias, se mandó rellenar los terrenos y se encargó el informe a Sergeyco para estudiar las posibles soluciones. Se aporta copia del escrito de uno de abril de 2004, documento número 4 de la contestación, por el que se comunicó a la empresa promotora que se estaba construyendo sin atender al proyecto inicial. Igualmente el Ayuntamiento permitió la continuación de las obras al comprobar que se había rellenado la excavación sin que persistieran riesgos de movimiento de tierras. Mantiene que no hubo deslizamiento de tierras, sino movimiento de la vivienda de 2 mm, sin desprendimiento de talud. Incluso después de acometer las soluciones se volvió a pedir informe a la empresa Sergeyco en noviembre de 2004, documento número 5 de la contestación. Se constata en ese momento que no existía riesgo de movimiento, por lo que se niega que hayan existido daños progresivos en la vivienda. Igualmente sostiene que el hueco aparecido debajo de la losa de hormigón no fue ocasionado por la excavación, a pesar de que la promotora se brindara a solucionar también este problema, sino que tuvo su origen en el arrastre de líquidos ya que la arqueta de desagüe evacuaba libremente por allí. En cualquier caso la reparación de este problema no necesita en modo alguno un sistema de micropilotes como se propone de contrario. Se opone a la cuantificación de los daños morales al no estar justificados. Se aporta como documento número 6 propuesta pericial de reparación de recalce de la cimentación por valor de 19.904,09 €. El patio cuya reconstrucción se solicita ya fue construido en su día. No se aporta presupuesto específico del valor de las puertas cuya reinstalación se solicita

Don Florian contesta la demanda planteando la falta de legitimación pasiva en cuanto que en la fecha del siniestro, 29 y 30 marzo 2004, aún no había sido contratado por la promotora, comenzando su actuación profesional el 18 mayo 2004, fecha en que se visa la nota de encargo, documentos 2 y 3 de la contestación. Niega que exista una relación de solidaridad entre los demandados y denuncia la falta de claridad en la petición efectuada en la demanda. Mantiene, con el arquitecto, que la excavación se llevó a cabo sin respetar el proyecto, y que para la reparación del hueco encontrado no es necesario micropilotar si no únicamente inyectar. Entiende que los daños morales no están justificados.

La mercantil Promociones e Inversiones Gestinsa SA contesta denunciando la caducidad del procedimiento por no haberse hecho ninguna actuación procesal respecto a la misma en el plazo de dos años. Igualmente alega prescripción de la acción por haber transcurrido más de un año antes del acto de conciliación. Mantiene que la losa de cimentación de la vivienda siniestrada se encontraba sobre terrenos disgregados sin compactar , y que por su parte se contrataron los técnicos oportunos, arquitecto y perito, se encargó el estudio geotécnico así como estudio de seguridad e higiene. Empleó igualmente la máxima diligencia en la contratación de la entidad constructora. A pesar de su falta de responsabilidad procedió a realizar las reparaciones propuestas por los peritos.

La mercantil Fomento y Contratas del Sur SL se declara en rebeldía.

El juez de instancia en la resolución recurrida desestima la excepción de caducidad al entender que nunca se paralizó el procedimiento durante más de dos años. Entiende probado que el arquitecto técnico no estaba contratado aún en el momento de producirse los hechos por lo que en modo alguno puede ser responsable de lo ocurrido. De conformidad a los informes periciales obrantes en autos entiende que el único responsable de los daños es la empresa constructora que realizó una excavación excesiva a la que realmente se necesitaba. De las periciales practicadas entendió el juez que las distintas soluciones propuestas eran distintos sistemas para un mismo fin, sin que una fuera mejor que otra, por lo que atiende a la propuesta menos cuantiosa, la de la empresa MIXAN- MIX ANDALUCIA SL, propuesta por el Arquitecto director, pero deja para una fase posterior de ejecución de sentencia la determinación concreta del valor, atendiendo al importante plazo temporal transcurrido desde que se hicieron los presupuestos. Desestima la petición de daños morales por no estar acreditados.

Se interpone recurso de apelación por Promociones e Inversiones Gestinsa SA solicitando que las costas derivadas de su intervención debe ser impuestas a la actora.

Se interpone recurso de apelación por la actora solicitando la condena de la empresa promotora. Igualmente solicita la revocación de la sentencia en cuanto al informe pericial a tener en cuenta para la realización del recalce, solicitando que se tenga en cuenta el realizado por la empresa TERRATEST y no el de MIXAN. Igualmente se opone al recurso presentado por Gestinsa SA que pretende que se condene en costas a la actora, manteniendo que esta petición tenía que haberla ejercitado mediante una solicitud de aclaración de la sentencia.

Don Borja se opone al recurso de apelación de la actora.

Don Florian por su parte impugna la sentencia debiendo imponer sus costas a la actora.

SEGUNDO.- Recurso de Don Jesús Ángel . En primer lugar denuncia el apelante el error en la aplicación de las normas jurídicas reguladoras de la responsabilidad extracontractual, reiterando que los daños deben ser igualmente imputados a la promotora demandada y no solamente a la empresa constructora.

Como recuerda la AP Alicante, sec. 9ª, en la reciente Sentencia de 12-6-2012, nº 373/2012, rec. 17/2012, tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2008 , entre otras, que 'En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 , 'no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ) o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso'.

También dicen las SSTS de 25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008 , expresivas de que la responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante, que la misma no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, en especial cuando se trata de compañías o personas físicas dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. En este caso nada se ha acreditado acerca de cuales fueran las condiciones en que se había establecido la relación entre la promotora, cuyo objeto social es la construcción, mantenimiento, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases, y los demás intervinientes de la obra, de tal forma que, a falta de prueba en contrario, habrá de presumirse que conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña, que le hacen responsable de lo sucedido por aplicación del art. 1903 del Código Civil , que contempla los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno.'

TERCERO.- Como la sentencia que comentamos, en el presente supuesto la apelada GESTINSA SL no es un propietario particular de un inmueble, sino una sociedad cuyo objeto social es, tal como refleja la nota del Registro Mercantil que ella misma aporta con su contestación como documento número 2, la promoción, gestión , explotación, edificiación, construcción, reforma, rehabilitación, compraventa y tenencia de inmuebles, de modo que, efectivamente recae sobre ella el deber de diligencia en la selección de la empresa constructora, habiendose probado, que existe un contrato, de 20 marzo 2004, documento número 11 de la contestación de dicha promotora Gestinsa SL, por el que ésta, propietaria del terreno, encarga a la constructora el trabajo, fijándose en el último párrafo de la página tres de dicho contrato que 'la propiedad por medio de las personas que estime conveniente podrá en todo momento inspeccionar el estado y marcha de las obras y recabar de su Jefe o Encargado General las explicaciones o aclaraciones que estime oportuno'. Es decir, como afirma la jurisprudencia citada, a falta de prueba en contrario, habrá de presumirse que la promotora conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña. Por tanto, concurren en la mercantil demandada los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, tanto se entienda por hecho de otro ex artículo 1.903 del Código Civil , por culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', como se considere como una responsabilidad ex artículo 1.902 del mismo cuerpo legal , por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista.

CUARTO.- Continúa el recurso de la actora denunciando error en la valoración de la prueba en relación al informe pericial a tener en cuenta para la realización del recalce, solicitando que se tenga en cuenta el realizado por la empresa TERRATEST (documento número 14 de la demanda) que es el que se confecciona sobre la base del informe geotécnico realizado por Sergeyco (documento número 9 de la demanda).

Debe partirse, como tiene puesto de manifiesto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es a los Jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras).

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración, en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

La interpretación consiste en el examen de los medios aportados. Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados o advertibles en ellos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios. Se trata de una labor no exenta de cierta complejidad que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado tales medios y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba pericial- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

Como afirma esta misma AP en sentencias como la de la sec. 8ª, S 17-11-2011, nº 223/2011, rec. 205/2011, el criterio rector de la valoración es la sana crítica y a la soberanía del juzgador en su apreciación. Sobre la cuestión es copiosa la jurisprudencia que aprecia infringido tal criterio rector de la 'la sana critica' y permite la impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia cuando se alcanza un resultado irrazonable o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana. Encontramos diversas hipótesis que reputan infringida las reglas de la sana critica: cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen ( STS 7 de enero 1991 ), cuando el proceso deductivo choca de manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano ( STS 28 de junio 1999 ), cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( STS 13 de junio y 23 de octubre 2000 ). En este sentido, la STS de 6 de abril de 2000 : ' el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica.'

En el presente supuesto, existe cierta incoherencia y deducción ilógica por parte del juez de instancia al acoger la propuesta de solución del problema que hace la empresa MIXAN, (documento número 9 de la contestación del Sr. Florian ), reduciendo su conveniencia sólo y exclusivamente a que tiene el precio más económico, aunque despues mantiene que como los presupuestos se hicieron hace bastantes años habría que actualizarlos. Al mismo tiempo olvida que el propio representante de la misma en su interrogatorio mantiene que una vez que practique y ejecute su propuesta de obra verán si es o no necesario complementarla con otras soluciones, que subirían indiscutiblemente el valor de las obras a realizar.

Por el contrario es evidente que ha quedado probado en la instancia que la compañía técnica que tiene un seguimiento más exahustivo de lo ocurrido es la mercantil SERGEYCO SA, que es quien realiza primero el estudo geotécnico del solar para la construcción de las 4 viviendas unifamiliares (documento número 1 de la contestación de don Borja ), despues el estudio para la estabilización del Talud (documento número 9 de la demanda) y finalmente, una posterior aclaración técnica al estudio del recalce (documento número 8 de la contestación de Don Florian , y documento número 18 de la contestación de la promotora). Y estos estudios geotécnicos son los que deben servir de base para determinar el objeto de la condena, habiendo sido elaborado una propuesta de actuación sobre la base de dicho estudio por la empresa TERRATEST CIMENTACIONES SL, (documento número 14 de la demanda). Éstos documentos serán por tanto los que deben tenerse en cuenta para llevar a efecto las obras objeto de la condena, en relación al primero de las partidas incluidas en el Suplico de la demanda, y que han sido estimadas en su integridad en la primera instancia, sin oposición alguna en las apelaciones: recalce de cimentación de la vivienda. Manteniendose igualmente, porque tampoco ha sido objeto de impugnación, que el presupuesto habrá de ser actualizado económicamente al momento en que vaya a ejecutarse o pagarse su equivalente como indemnización si es el caso.

Respecto del resto de partidas estimadas (sustitución de patio posterior, reparación de las puertas afectadas y reparación de las grietas aparecidas en la fachada y en el interior de la vivienda), y que no han sido tampoco impugnadas, la sentencia atiende a que debe seguirse el informe pericial aportado junto con la demanda como documento número 11, elaborado por doña Vanesa , y que tambien deberá actualizarse en cuanto a su valor atendiendo al momento al que se vayan a acometer las obras o realizar el pago de la indemnización, en su caso.

QUINTO.- Recurso de Apelación de Promociones e Inversiones Gestinsa SA e Impugnación de Don Florian . Ambas partes plantean que habiendo sido desestimada la demanda que contra ellos se dirigió debe condenarse a la actora en las costas causadas a su instancia.

Es decir, se plantea el siguiente problema: La demanda se dirige no contra una sola persona sino contra varias y en la sentencia se estima la demanda parcialmente contra alguno de los codemandados al que se condena y se desestima totalmente respecto del resto de los codemandados a los que se absuelve. Cual es el pronunciamiento judicial que debe dictarse respecto a las costas procesales ocasionadas por la persona o personas codemandadas absueltas.

Afirma la AP Madrid, sec. 21ª, S 24-10-2006, nº 444/2006, rec. 735/2004 , que bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en aplicación del artículo 523 , tras su redacción proveniente de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, que introdujo, con carácter general, el criterio de la imposición de las costas procesales por el vencimiento objetivo, cristalizó la siguiente doctrina jurisprudencial:

1º. Jamás en caso alguno se pueden imponer las costas causadas a instancia del codemandado absuelto a alguno o algunos de los codemandados condenados, ya que se trata de una posibilidad no permitida por la ley ni siquiera aunque concurran las circunstancias mas extraordinarias imaginables ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 705/2001, de 6 de julio de 2001 , ; 747/2000, de 12 de julio de 2000 , ; 300/2000, de 21 de marzo de 2000 ),

2º. Se observa una doble línea jurisprudencial que es contradictoria respecto del siguiente extremo:

A. Al condenarse a alguno de los codemandados, respecto del cual la pretensión deducida en la demanda sea estimado total o parcialmente, la absolución del resto de los codemandados conlleva de manera ineludible a una 'estimación parcial' de la demanda, a la que le es de aplicación el párrafo segundo del artículo 523, según el cual cada parte -el demandante y cada uno de los codemandados, los condenados y los absueltos- deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 74/2006, de 2 de febrero de 2006 , ; 1156/2003, de 2 de diciembre de 2003 , ; 783/2003, de 22 de julio de 2003 ),.

B. Respecto del codemandado absuelto hay que hacer un específico pronunciamiento de costas, distinto del que se haga respecto de los codemandados condenados, y, al rechazarse totalmente las pretensiones deducidas por la parte demandante contra el codemandado absuelto, han de imponerse las costas causadas a instancia del codemandado absuelto, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 523 , a la parte demandante, salvo que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas al actor ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 540/2004, de 17 de junio de 2004 , ; 264/2004, de 1 de abril de 2004 , ; 705/2001, de 6 de julio de 2001 , ; 706/2000, de 11 de julio de 2000 , ; 395/2000, de 11 de abril de 2000 , ; 216/1997, de 18 de marzo de 1997 , ; 332/1996, de 22 de abril de 1997 ).

Derogada la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ahora es de aplicación el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil , que, por lo que respecta a la cuestión planteada, no difiere del artículo 523 de la vieja Ley procesal (sustituyéndose en el párrafo primero 'circunstancias excepcionales' por 'serias dudas de hecho o de derecho'), de ahí que deba considerarse subsistente la doctrina jurisprudencial reseñada.

De las dos líneas jurisprudenciales contradictorias nos decantamos por la que entiende que el demandante ha visto rechazadas todas sus pretensiones contra el codemandado absuelto, de ahí que, en base a lo dispuesto en el párrafo primero del número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse las costas de los codemandados absueltos ocasionadas en la primera instancia a la parte demandante salvo que la absolución del codemandado presentara serias dudas de hecho o de derecho. Y ello porque consideramos que, respecto de cada uno de los codemandados, se establece una relación jurídico procesal distinta, cada una de las cuales debe tener su específico pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la primera instancia, aplicándose en cada una de ellas los criterios consagrados en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (sin perjuicio, claro está, de hacer pronunciamientos genéricos cuando la situación de los codemandados es idéntica). Y, sobre todo, porque es la solución que mejor se acomoda al criterio de la imposición de las costas por el vencimiento objetivo, imperante en nuestro derecho procesal civil desde su introducción en el año 1994, que persigue la 'indemnidad' del que vence en el juicio, es decir del codemandado absuelto que solo quedaría indemne si las costas causadas a su instancia se las pagara el demandante, quien, al presentar la demanda, debe actuar de manera diligente en la elección de aquellas personas contra quienes dirige la demanda y luego responsabilizarse de 'su' incorrecta elección mediante la satisfacción de las costas de los que fueran indebidamente llamados al proceso.

En el presente caso, debemos centrarnos exclusivamente en el arquitecto-técnico, Don Florian , que fue absuelto en la primera instancia, ya que hemos entendido que a la promotora hay que condenarla de conformidad a los razonamientos antes expuestos. En cualquier caso, la impugnación que aquél plantea tiene que ser acogida ya que respecto del mismo el demandante ha visto rechazadas todas sus pretensiones y la absolución no presenta serias dudas de hecho o de derecho, ya que, tal como quedó probado, este arquitecto técnico ni siquiera estaba contratado el día en que ocurrieron los hechos, no habiendo sido siquiera esta circunstancia impugnada en la apelación de la actora.

No nos pronunciamos respecto de las costas relativas al arquitecto director, Don Borja , en cuanto que dicho pronunciamiento no ha sido objeto de apelación.

SEXTO.-Dada la estimación íntegra del recurso de apelación presentado por Don Jesús Ángel , y la estimación de la impugnación de la sentencia planteada por Don Florian , no procede realizar pronunciamiento expreso sobre las costas procesales respecto de las mismas en esta alzada. En cuanto al recuro planteado por la mercantil Promociones e Inversiones Gestinsa SA, al ser desestimado íntegramente, deberá ser condenada en las costas generadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación en autos de Don Jesús Ángel , y estimando íntegramente la impugnación de la sentencia de instancia planteada por Don Florian , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación en autos de la mercantil Promociones e Inversiones Gestinsa SA, contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, quedando el Fallo como sigue: Que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel , contra Gestinsa SL, Fomento y Contratas del Sur SL, D. Borja y D. Florian ; debiendo absolver a D. Borja y D. Florian de las acciones y pedimentos efectuados en su contra, y condenando a Promociones e Inversiones Gestinsa SA y Fomento y Contratas del Sur SL a reparar los daños causados al actor en los términos plasmados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente sentencia o en su defecto indemnizar al Sr. Jesús Ángel en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa imposición a las condenadas de las costas procesales causadas a su instancia, y con expresa imposición a la actora de las costas causadas a D. Florian .

No se condena en las costas procesales de esta alzada más que a Promociones e Inversiones Gestinsa SA en relación a las originadas por su Recurso.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano, en el plazo de cinco días desde la notificación.

Devuélvase por el Juzgado a la actora apelante el depósito constituido para plantear su recurso, de conformidad a la D.A. 15ª de la LO 1/2009 , apartado 8.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Jesús Manuel Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.