Sentencia CIVIL Nº 43/2018, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 43/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00043/2018
N10250
PLAZA SAN JUAN, Nº 6
-
Tfno.: 978647508 Fax: 978647521
ALM
N.I.G. 44216 41 1 2017 0001318
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TERUEL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: LUIS BARONA SANCHIS
Abogado:
Recurrido: Julio , Concepción
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: ,
S E N T E N C I A Nº: 43
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Fermín Hernández Gironella
MAGISTRADOS:
Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles
Dª. María Elena Marcen Maza
En la ciudad de Teruel a catorce de Marzo de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen
ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha dieciocho de Diciembre de dos
mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel , en autos de Juicio Ordinario número
425/2017, seguidos a instancia de Dª. Concepción y D. Julio , representados por el Procurador D. Javier Fraile

Mena y defendidos por el letrado D. José María Ortiz Serrano contra la mercantil IBERCAJA BANCO S. A.,
representada por el Procurador D. Luis Barona Sanchís defendida por el letrado D. Luis Rojo Campayo. Ha sido
partes apelante la mercantil demandada Ibercaja Banco S. A. y apelados los actores Dª. Concepción y D. Julio
todos ellos representados en esta instancia por los mismos procuradores que ostentaron su representación
en la primera; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández Gironella que expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 425 / 2017, interpuesta por la representación procesal de Dña. Concepción y D. Julio contra 'Ibercaja Banco, S.A.' debo: Primero.- DECLARAR la NULIDAD de pleno derecho de la Cláusula Cuarto contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 31 de agosto de 2011, relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de la misma.

Con excepción de cualquier referencia a los gastos derivados de la conservación de lo hipotecado, así como los del seguro de daños sobre el mismo, dado que la actora no interesó su nulidad.

Segundo.- Que es la demandada, 'Ibercaja Banco, S.A.', la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de las hipotecas, así como los gastos de gestoría y, en consecuencia, debe ser CONDENADA a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, cuyo importe asciende a la cantidad equivalente a setecientos setenta y tres euros con veinte céntimos (773,20 euros), más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

No obstante, a dicha cantidad únicamente deberá descontársele los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor respecto de las escrituras anteriormente reseñadas.

Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada, 'Ibercaja Banco, S.A.'.

II.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso por el Procurador D. Luis Barona Sanchís en nombre de la mercantil demandada Ibercaja Banco S. A. que solicitó la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase otra que desestimase en su integridad los pedimentos del escrito de demanda.

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha veintiséis de Enero de dos mil dieciocho, en la que se acordaba dar traslado del escrito de interposición del recurso a las demás partes por diez días; dentro de cuyo plazo presentó escrito la representación de los actores Dª. Concepción y D. Julio , oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha diecinueve de Febrero de dos mil dieciocho se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día catorce de Marzo de dos mil dieciocho tras lo cual, quedaron los autos en poder del ponente para dictar la resolución acordada por la Sala.

Fundamentos

I.- La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones de la demanda y se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuarta de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha treinta y uno de agosto de dos mil once, relativa a la imposición de los gastos y tributos al cargo del prestatario hipotecante por considerarla de carácter abusivo, teniéndola por no puesta, condenando en consecuencia a la entidad demandada a abonar los aranceles de Notario y Registrador derivadas de la constitución así como los gastos de gestoría, por importe de 773,20 euros.

II.- La cláusula que es objeto de impugnación en esta alzada establece que todos los gastos, honorarios e impuestos que origine este otorgamiento, serán de cuenta de la parte compradora, excepto el importe del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, que será satisfecho por la entidad vendedora. La parte solicita la nulidad de dicha cláusula y como consecuencia de ello la devolución de los aranceles de Notario y Registrador de la propiedad, así como los gastos de gestoría, por un importe total de 773,20 euros.

III.- Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varios casos idénticos al que aquí se examina, concretamente en los rollos de apelación de esta Audiencia Provincial núm. 180/2017, 9/18, 14/18 y 31/2018 en los que ya se expuso las razones que nos llevaban a declarar la nulidad de dicha cláusula y que a continuación se reproduce: 'Sobre la cuestión que aquí se debate ha tenido ocasión de pronunciarse como debería conocer perfectamente la apelante, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de Diciembre. En ella en su motivo séptimo se abordan las cuestiones aquí suscitadas, textualmente apreciándose identidad de razón, se dice g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Planteamiento: 1.-Amparado en el Art. 477.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), denuncia infracción del Art.

89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH (RCL 1946, 886), los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900); y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca . Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El Art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula .' IV . La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia anterior que este Tribunal no puede sino compartir, debiendo por ello confirmar la declaración de abusividad de la cláusula referente a los gastos del préstamo hipotecario, a la que se concreta la impugnación en esta alzada Así, en cuanto a los gastos de escritura sobre la base que proporciona la jurisprudencia enunciada, consideramos que el interés exclusivo en la documentación del préstamo es del prestamista, dado que la eficacia constitutiva de la garantía hipotecaria lo requiere, también porque lo requiere la eficacia ejecutiva del título, por ello estima este Tribunal que es un gasto que ha de soportar la entidad prestamista. No obstante, el pleno del Tribunal Supremo ha establecido en fecha veintiocho de Febrero de dos mil dieciocho que el timbre de los documentos notariales se abonará por partes iguales entre el prestamista que el prestatario, y el correspondiente a las copias por quien lo solicite.

Lo mismo cabe predicar respecto a los aranceles registrales, pues es claro que el derecho de garantía en favor del banco no existe si no se inscribe en el Registro de la Propiedad, siendo por tanto el interesado de que ello se produzca.

Respecto a los gastos de gestoría hay que indicar que, si bien es un servicio del que no solo se beneficia el prestatario sino también la entidad bancaria, al asegurase así que se van a realizar todos los trámites necesarios tendentes a la inscripción registral de la hipoteca, en el presente caso la cláusula impugnada no prevé de la libre dirección por parte del prestatario de la gestoría, por lo que en consecuencia ésta viene impuesta por la entidad bancaria que deben soportar los gastos generados por su actuación. En consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar internamente la resolución recurrida.

V.- La desestimación del recurso planteado por la actora conlleva la imposición a la misma de las costas causadas en esta alzada, conforme al criterio establecido en el Art. 398.1 de la Ley de E . Civil. En cuenta las costas de impugnación, no procede efectuar imposición expresada en las mismas en atención a su estimación total.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Barona Sanchis, en no mbre y representación de la mercantil demandada Ibercaja Banco S. A. contra la sentencia de fecha contra la sentencia de fecha dieciocho de Diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel , en autos de Juicio Ordinario número 345/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el solo sentido de excluir de los gastos por los que viene condenada la entidad demandada, la mitad del impuesto del timbre de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, así como la totalidad de los gastos generados por la copias pedida para el prestatario, manteniendo en lo restante la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días