Sentencia CIVIL Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 213/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000213/2018
NIG: 3802641120170000547
Resolución:Sentencia 000043/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000093/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava
Apelado: BANCA MARCH; Abogado: Jose Carlos Oramas Medina; Procurador: Juan Porfirio Hernandez
Arroyo
Apelante: Oscar ; Abogado: Rafael Reyes Jimenez; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
DOÑA MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
DOÑA MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (PONENTE)
DOÑA MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 1 de La Orotava en los autos número 93/2017 seguidos por los trámites del juicio ordinario,
y promovidos, como demandante, por Don Oscar , representado por la Procuradora Doña Ana Isabel Estellé
Afonso y asistido del Letrado Don Rafael Reyes Jiménez, contra la entidad Banca March, S.A, representada
por el Procurador Don Juan Porfirio Hernández Arroyo y dirigida por el Letrado Don José Carlos Oramas
Medina; han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados, Don Sergio Oliva Parrilla, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava, dictó sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA promovida por la Procuradora Sra. Estellé Afonso, en la representación que ostenta de D. Oscar , contra BANCA MARCH, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente de la notificación, en el que se deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ).

De conformidad con lo dispuesto en el punto 3º de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009 de 3 de Noviembre, será necesario acreditar haber efectuado la consignación del depósito de 50 euros en la Entidad de Crédito o en la Cuenta de Depósitos y Consignación del Juzgado.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte actora o demandante interpuso recurso de apelación contra esa resolución, con exposición de las alegaciones en las que fundaba dicho recurso, siendo admitido a trámite, y dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos, se efectuó el oportuno reparto, correspondiendo a esta Sección 3ª, que incoó el presente rollo y designó Ponente.

Las partes apelante y apelada se personaron en esta alzada en tiempo y forma, por medio de los mismos profesionales que las representaron profesionalmente y asistieron juridicamente en la precedente instancia.

Para la deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló el día 23 de enero del corriente año 2019.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, quien expresa el criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada, con imposición de costas a la parte actora. Rechaza, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa formulada por la aludida entidad, considerando que la nota simple informativa del Registro aportada con la demanda sí que acredita que la persona que aparece en el Registro -el hoy actor apelante- es titular de la finca cuya cancelación hipotecaria se pretende, en fecha 4 de febrero de 2010. En segundo lugar, acoge la falta de legitimación pasiva invocada por la entidad demandada, aplica los artículos 1.212 y 1.528 del Código Civil , así como la doctrina jurisprudencial existente al respecto, y señala el juzgador de la instancia que se ha acreditado que Don Juan María , que fue titular registral con posterioridad a la hipoteca constituida por la indicada entidad, en virtud de la escritura otorgada el día 29 de noviembre de 2002, abonó a la entidad bancaria aquí demandada apelada los importes indicados en ese documento público, habiendo quedado subrogado en los derechos de esa entidad en la ejecución hipotecaria número 23/2002, no solo en este proceso ejecutivo, sino también en su posición con todos sus derechos a él anexos, de modo que será dicho señor quien tenga la legitimación, o sus herederos, en caso de haber fallecido, como indica la parte actora, ahora apelante.

Frente a dicha resolución se alza la referida parte actora, pretendiendo su revocación y la estimación de su demanda, con cuanto demás sea procedente en Derecho. Como alegaciones en las que sustenta esa pretensión, muestra, en primer lugar, su conformidad con los argumentos relativos al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa formulada de contrario. Insiste en que nos encontramos en la atípica situación en la que se ha producido una compra de la posición procesal de ejecutante en una ejecución hipotecaria iniciada por la entidad Banca March, aquí demandada apelada, ex artículo 659.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero manteniéndose en el Registro de la Propiedad la titularidad de la hipoteca a nombre de tal entidad, constando la aludida compra en nota aparte (como exige la Ley); donde al nuevo ejecutante se le tiene por desistido de la acción; terminada la ejecución hipotecaria (tuvo lugar el archivo por desistimiento, documento nº 6 de la demanda), desaparece automáticamente la posición procesal adquirida; donde se mantiene la hipoteca a nombre de Banca March, que garantiza una deuda que ya ha cobrado. Reitera que lo que acordaron esta última entidad citada y quien compró la posición procesal (Sr. Juan María ) fue precisamente eso, la compra de posición procesal del citado artículo 659.3, y no una subrogación de crédito del artículo 1.210 del Código Civil .

Reseña la hoy apelante, en apoyo de este criterio, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado nº 12217/2014, de 23 de octubre, (Rep. Aranzadi RJ 20146103), que la propia entidad demandada aportó con la contestación a la demanda. Sostiene que la compraventa de la posición procesal para un concreto procedimiento de ejecución hipotecaria del referido artículo 659.3 es un régimen diferente al de los artículos 1.210 y 1.258 del Código Civil , ya que estos últimos se refieren a una cesión de crédito, y no a una compraventa de posición procesal (tesis sostenida igualmente por la DGNR); que el artículo 1.209 del Código Civil no permite presumir la subrogación de derechos salvo en los casos del indicado artículo 1.210, que no es el caso y, por tanto, no se puede presumir que la compraventa de posición procesal del artículo 659.3 lleva aparejada la subrogación de la hipoteca más allá del propio procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se circunscribe este último precepto, y señala que este alcance limitado al proceso queda expresamente pactado por duplicado en el contrato de compraventa de posición procesal. Añade que el procedimiento de ejecución hipotecaria se archivó mediante Decreto de fecha 23 de Junio de 2014, por desistimiento de la acción de ejecución hipotecaria, de modo que, al tener por desistido al ejecutante, el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 23/2002 desaparece, y, por ende, también la posición procesal del ejecutante adquirida por el Sr. Juan María . Rechaza que pueda expandirse un derecho fuera de ese procedimiento, cuando se pacta expresamente su limitación a un procedimiento judicial concreto, porque considera que ni ese es el contenido del artículo 659.3, ni es la voluntad de las partes reflejada en el contrato de compraventa de posición procesal.

Concluye que el Sr. Juan María no es parte del proceso, y que sería incongruente llamar a quien no tiene derecho alguno sobre la garantía, por haber desistido del proceso, ahora inexistente, al que se circunscribía la garantía, quedando únicamente en el Registro de la Propiedad una hipoteca cuyo titular registral es Banca March, quien de manera indubitada ha cobrado esa deuda, por lo que es esta entidad la que debe eliminar la garantía de tal deuda del Registro de la Propiedad, estando ella pasivamente legitimada en el presente procedimiento.

La mencionada entidad bancaria demandada, aquí apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución apelada en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte actora apelante. Rechaza todas y cada una de las argumentaciones de contrario, en tanto no sean reconocidas expresamente en su escrito de oposición al recurso, y da por reproducidos los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, así como las argumentaciones que esa parte expuso al contestar a la demanda. Considera errónea la calificación que de contrario se efectúa del contrato suscrito entre esa demandada y el Sr. Juan María como 'compraventa de posición procesal de ejecutante hipotecario-, y afirma que este contrato está regulado y amparado en el repetido artículo 659.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en virtud del mismo operó una subrogación en el préstamo y en la garantía hipotecaria, es decir Banca March, S.A. dejó de ser acreedor y titular de la garantía hipotecaria, pero no limitada a un determinado procedimiento judicial; añade que, siendo el pago válido y verificándose la subrogación, el artículo 1.212 del Código Civil expresamente determina que la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas; por tanto el crédito (préstamo) como los derechos anexos al mismo (es decir la garantía hipotecaria) fueron transmitidos a Don Juan María , quien es el actual titular, no solo del préstamo sino del derecho real de garantía (hipoteca) cuya cancelación pretende el actor. Además, dicha transmisión verificada en el Registro de la Propiedad de La Orotava, también se verificó, acordó y aceptó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Orotava en la ejecución hipotecaria nº 23/2002, como reconoce y afirma el propio actor, debiendo éste dirigir la acción que se ejercita contra Don Juan María y, caso de acreditarse su fallecimiento, contra sus herederos, nunca contra Banca March, S.A. que -reitera- carece de legitimación pasiva. Concluye mostrando su conformidad con la aplicación que se hace en la sentencia recurrida de los artículos 1.210 , 1.212 y 1.258 del Código Civil y el artículo 659.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y rechazando las alegaciones de contrario.



SEGUNDO.- Conviene poner de relieve, en primer lugar, y en referencia a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que, como señala la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, de 15 de noviembre de 2018, nº 332/2018 : 'Por otra parte, el tribunal puede examinar y apreciar, tanto en la audiencia previa como en la sentencia definitiva, determinadas cuestiones procesales, impeditivas de un pronunciamiento de fondo y susceptibles de ser acogidas de oficio, que, pese a la función sanadora que le corresponde a dicha audiencia, no hubieran sido alegadas oportunamente por el demandado ni estimadas por el Juez en este acto. En concreto, la apreciación de oficio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debe ser admitida, pese al silencio de la Ley, al ser doctrina consolidada que el tribunal se encuentra obligado a velar en todo momento por la pureza del procedimiento y por la válida constitución de la relación jurídico procesal, como cuestión de orden público. La consecuencia que tendría dictar una sentencia estimatoria de la demanda pese a la existencia del litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse alegado por el demandado comparecido o al hallarse éste en rebeldía, podría conducir a su ineficacia e inutilidad sustancial, dada la imposibilidad de ejecución contra los terceros litisconsortes que no fueron demandados en el pleito, obligando al actor a promover un nuevo juicio, condicionado por el efecto positivo de la cosa juzgada material y no exento de los riesgos que supone la posibilidad de que recaigan fallos contradictorios.

Además, la posibilidad de apreciar de oficio la falta de litisconsorcio puede también tener fundamento en una interpretación amplia del ámbito del inciso primero art. 420.3 de la LEC como precepto no necesariamente vinculado al supuesto de alegación del litisconsorcio por el demandado, previsto en el art. 420.1 y 2 de la LEC , cuando dice 'si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio...', así como en el art. 425 de la LEC que, al permitir la decisión judicial sobre circunstancias procesales análogas a las expresamente previstas en el art.

416 de la LEC , entre las cuales está la falta de litisconsorcio, se refiere con carácter general a las alegadas o 'puestas de manifiesto de oficio' (en este sentido nos hemos pronunciado ya en nuestras Sentencias de 17 de octubre de 2006 , 10 de febrero de 2011 , 8 de noviembre de 2012 , 15 de diciembre de 2015 y 31 de octubre de 2017 ). También la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad de que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciada de oficio, en la sentencia definitiva y con posterioridad a la audiencia previa, incluso en la casación, sin que tal facultad precluya por el hecho de haberse superado dicha fase preliminar, al ser una cuestión de orden público sustraída al poder dispositivo o de rogación de las partes ( SS TS 23 marzo 2001 , 22 noviembre 2005 , 17 abril 2008 , 4 noviembre 2010 y 23 noviembre 2012 ).'.

De otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 20 de junio de 2018, nº 281/2018 , indica, respecto del litisconsorcio pasivo necesario, que 'La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC núm.

1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 ). Por otro lado, la naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC núm. 527/1996 , 17 de abril de 2008, RC núm. 218/2001 ). Y atendiendo a esta doctrina, la STS de 25 octubre, RC núm. 387/1995 , autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación. El litisconsorcio pasivo necesario consiste en la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias.

En conclusión con lo expuesto, existe litisconsorcio pasivo necesario cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo respecto de los demandados.'.

Por último, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 23 de enero de 2017, nº 18/2017 , establece: '

TERCERO.- Esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 17/10/2006, número 432/2006, rollo 273/06 , y en la sentencia de 16/01/2015 número 12/2015 dictada en el rollo 877/2012 , en las que dijimos: 'De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003, la falta de litisconsorcio: 'a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda'.

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, dictada en el recurso 687/2009, apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto. Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , cuando dice: 'Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados.' En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1ª, en Sentencia de 8-11-2005, nº 221/2005 , cuando dice: 'Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881, mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en 'vacatio legis') para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la 'audiencia previa al juicio'..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C ., debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados.' Por todo ello procede declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juzgador de instancia conceder a la parte actora el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda completar el defecto de falta de litisconsorcio y llamar a juicio a xxxxx, bajo apercibimiento de que, para el caso de que no se verifique en plazo, se dictará auto de archivo definitivo poniendo fin a las actuaciones, conforme establece el artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la declaración de oficio y exige, en vía de recurso, que el defecto sea denunciado por alguna de las partes personadas en el proceso, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional.

Y ello por cuanto la solución de la nulidad proviene de la incompetencia funcional de esta Sala para operar la subsanación del defecto en esta alzada, excepción que viene contemplada en el precitado artículo.

La Sala comparte por ello el razonamiento de la AP Madrid, sec. 25ª, S 22-9-2005, nº 499/2005 , cuando dice: 'Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación.'' Cabe citar asimismo por ser más reciente la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 30-7-2012, nº 487/2012, rec. 666/2009 que desestima el recurso de casación frente a la sentencia de la Audiencia, que desestimando el recurso de apelación del demandante confirmó la desestimación total de la demanda acordada en primera instancia, y apreció de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la nulidad de los contratos de compraventa de la estación de servicio y de la concesión para su explotación, razonando la sentencia 'Lo primero a significar, con trascendencia para lo pretendido por el demandante, es que con independencia de que las tres relaciones contractuales señaladas conformen o no una sola relación jurídica compleja, que no lo parece, nos resulta de toda evidencia que no se puede declarar la nulidad de los contratos de compraventa de la finca donde se hallaba edificada la Estación de Servicio sin traer al pleito a todos los vendedores. No es que el demandante, como uno de ellos, carezca de legitimación para instar la nulidad de los contratos, sino que esta nulidad no puede acordarse sin traer al procedimiento a los demás vendedores (D. Leandro y su cónyuge Dª Emma , D. Lorenzo y su cónyuge Dª Esperanza , Dª Esther y D. Mateo ), con interés directo y legítimo en las cuestiones planteadas.' Y más adelante cuando dice: 'Es cierto que la parte demandada no alegó al contestar a la demanda la falta del debido litis consorcio necesario, que por afectar al orden público es apreciable de oficio, pero el Tribunal carece de facultades para decretar una nulidad de actuaciones de acuerdo con el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ninguna de las partes lo ha instado.' Por todo lo anteriormente expuesto el Tribunal considera que no puede entrar a resolver sobre la totalidad de lo que ha sido objeto de la litis, al no haberse traído al procedimiento a la entidad DELVAL INTERNACIONAL S.A. como demandada de la reconvención formulada por la representación de Doña Flora , Don Nemesio , Doña Graciela , Don Plácido , Doña Joaquina , Don Prudencio , Doña Justa , Don Rogelio y Don Romualdo frente a JEMOLA S.L. en cuanto a la acción dirigida a obtener la nulidad del contrato de compraventa formalizado en escritura de 28 de junio de 2002 autorizada por el Notario de Puerto del Rosario Don Francisco Bañegil Espinosa, obrante al número 1460 de orden de su protocolo, en la que fue parte vendedora la referida entidad DELVAL INTERNACIONAL S.A., y que tampoco puede sin más expulsar dicha acción del procedimiento, tratándose de una acción que ha sido íntegramente estimada por la sentencia apelada sin audiencia de la parte vendedora, al no haberse interesado así por la parte que la ejercita demandante de reconvención, ni tampoco sobreseer las actuaciones, ya que la acción principal contenida en la demanda formulada por JEMOLA S.L. está correctamente dirigida contra todos los interesados. Por ello teniendo en cuenta los argumentos expuestos al principio de este fundamento que este Tribunal ya expuso en la sentencia de 17/10/2006, número 432/2006, rollo 273/06 , y en la sentencia de 16/01/2015 número 12/2015 dictada en el rollo 877/2012 , y teniendo en cuenta igualmente la petición de nulidad de la propia parte apelante JEMOLA S.L. en el presente rollo, es procedente apreciar la falta de litisconsorcio en la forma expuesta, y declarar la nulidad de lo actuado mandando retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juez de Primera Instancia pronunciarse expresamente sobre la reconvención y conceder a la parte demandante de reconvención el plazo previsto en el artículo 420.3 de la LEC para completar el defecto de litisconsorcio pasivo apreciado, llamando al proceso como codemandada reconvencional a DELVAL INTERNACIONAL S.A. como litisconsorte necesario de acuerdo con el artículo 407.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.- A la luz del criterio que se acaba de reseñar, totalmente compartido por este tribunal, y en lo que concierne a la principal cuestión controvertida en esta litis, referida a la falta de legitimación de la entidad demandada para soportar la acción contra ella dirigida, debe significarse que ha de discreparse en parte en esta alzada del criterio seguido por el juzgador de la instancia.

En efecto, comparte en principio este Tribunal la aplicabilidad al caso de los artículos 1.212 y 1.528 del Código Civil , así como la afirmación de dicho juzgador de que, con el abono por Don Juan María a la entidad bancaria demandada de los importes indicados en el acta notarial de entrega de 29 de noviembre de 2002, referidos a la ejecución hipotecaria nº 23/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Orotava, dicho señor quedaba subrogado en los derechos de esa entidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.210.3º del Código Civil .

Ahora bien, la anunciada discrepancia radica en que tampoco puede obviarse que el artículo 659.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regula expresamente la subrogación en los derechos del actor por parte de los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta que satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, y esa subrogación lo es 'hasta donde alcance el importe satisfecho', habiéndose hecho constar, en atención a lo establecido en ese mismo precepto, el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, como se desprende de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de La Orotava, aportada como documento nº 2 de la demanda.

Y precisamente de esta nota informativa, en la que figura, de un lado, la entidad Banca March, S.A.

como titular del asiento (de hipoteca, a favor de esa entidad) cuya cancelación se pretende, y, de otro, la subrogación producida a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 659.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en conjunción con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria y 179 de su Reglamento, solo cabe concluir que, para la adecuada constitución de la relación jurídico procesal en el presente caso, deben ser llamados a la presente litis todos aquellos que pudieran estar interesados, por afectarles la modificación del asiento registral -en este caso, se insta su cancelación-, afectación que es apreciable tanto en la entidad Banca March, S.A., en cuanto figura como titular del asiento registral a cancelar, como los herederos del Sr. Juan María , en virtud de la subrogación producida en virtud del acta notarial de entrega de cantidades de 29 de noviembre de 2002; y ello, especialmente, por que del Decreto de 23 de junio de 2014 aportado como documento nº 6 de la demanda solo resulta la finalización del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 23/2002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava, al tenerse por desistida a la parte demandante, respecto de la que se indica que inicialmente la entidad mercantil Banca March, S.A., y después el Sr. Juan María , cuyo fallecimiento se habría acreditado en esa ejecución hipotecaria, habiéndose dado traslado a los sucesores, que no se personaron en tiempo y forma, sin que, pese a lo indicado en el apartado 3 de la parte dispositiva del expresado Decreto, exista constancia de que hubiera llegado a producirse la cancelación de la carga hipotecaria que figura en la antes aludida nota simple informativa, cuyo asiento registral, se reitera, aparece vigente, figurando como titular la entidad Banca March, S.A., y también la anotación de la subrogación operada a favor del Sr. Juan María en virtud del acta notarial referida en el artículo 659.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por consiguiente, en esta alzada se considera que el recurso debe prosperar en parte, y que debe revocarse la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, apreciándose de oficio la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que deberán retrotraerse las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Órgano 'a quo' conceder al actor, aquí apelante, el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para completar el defecto de litisconsorcio pasivo necesario apreciado, y llamar al proceso a los herederos de Don Juan María , con apercibimiento, de no verificarlo, de poner fin al procedimiento y archivar definitivamente las actuaciones.



CUARTO.- En materia de costas, al apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario y retrotraerse las actuaciones, no procede hacer expresa imposición de las causadas en ninguna de las instancias ( artículo 394 y 398 de Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Además, procede igualmente decretar la devolución del depósito que, en su caso, se hubiere constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

1º. Estimamos en parte el recurso formulado por la Procuradora Doña Ana Isabel Estellé Afonso, en nombre y representación del actor, Don Oscar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava en el juicio ordinario nº 93/2017.

2º. Revocamos dicha resolución, que se deja sin efecto.

3º. Apreciamos la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar a conocer del fondo del asunto respecto del recurso de apelación interpuesto por la referida parte actora, acordamos retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Órgano 'a quo' conceder al actor el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para completar el defecto de litisconsorcio pasivo necesario apreciado de oficio, y llamar al proceso a los herederos de Don Juan María , con apercibimiento, de no verificarlo, de poner fin al procedimiento y archivar definitivamente las actuaciones.

4º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

5º. Decretamos la devolución del depósito que, en su caso, se hubiera constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncian, mandan y firman las Ilmas. Sras.

Magistradas indicadas en el encabezamiento de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-