Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00043/2021
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081
Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: BP
N.I.G.15030 42 1 2019 0008076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000541 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procuradora: Dª. SARA POUSA OLIVERA
Abogado: D. ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS
Recurridos: D. Armando, Dª. Florinda, y representando menor Leonardo
Procurador: D. DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ
Abogado: D. OSCAR RAMA PENAS
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 2 de febrero de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo elnúmero 478-2020el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioregistrado bajo el número 541-2019, siendo parte:
Como apelante, el demandado 'BANCO SANTANDER, S.A.', con domicilio social en Santander, Paseo de Pereda, 9-12, con número de identificación fiscal A-39 000 013, representado por la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera, bajo la dirección del abogado don Álvaro Alarcón Dávalos.
Como apelados, los demandantes DON Armando y DOÑA Florinda, mayores de edad, vecinos de A Coruña, con domicilio en la CALLE000, NUM000, NUM001, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM002 y NUM003, quienes actúan en su propio nombre y además en representación de su hijo menor de edad sometido a su patria potestad DON Leonardo, con su misma vecindad y domicilio, provisto del documento nacional de identidad número NUM004, representados por el procurador de los tribunales don Diego Ramos Rodríguez, y dirigidos por el abogado don Óscar Rama Penas.
Versa la apelación sobre nulidad, anulabilidad, resolución y responsabilidad por la compra de varios productos de inversión bancaria.
Antecedentes
PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 13 de marzo de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por don Armando y doña Florinda, en nombre propio y en representación de su hijo Leonardo, representados por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, contra la entidad Banco Santander S.A., representada por la procuradora doña Sara Pousa Oliveira debo:
Primero.- declarar y declaro la anulación de las órdenes de valores y suscripciones de acciones, así como de la suscripción de las participaciones preferentes, los bonos subordinados obligatoriamente convertible, los bonos convertibles y la imposición a plazo fijo posterior, así como las obligaciones subordinadas suscritas debido a la comercialización de la demandada y en consecuencia,
Segundo.- condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a los actores las siguientes cantidades:
a. A D. Armando la suma de sesenta y tres mil cuatrocientos treinta y cinco euros (63.435.€) correspondiente a las cantidades desembolsadas para las operaciones, cantidad incrementada con los intereses correspondientes, desde la fecha de los respectivos desembolsos, con deducción de las cantidades percibidas por el actor.
b. A D.ª Florinda la suma de sesenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y un euros con veinticinco céntimos (69.441,25.€) correspondiente a las cantidades desembolsadas para las operaciones, cantidad incrementada con los intereses correspondientes, desde la fecha de los respectivos desembolsos, con deducción de las cantidades percibidas por la actora.
c. A D. Leonardo la suma de dos mil euros (2.000.€) correspondiente a las cantidades desembolsadas para las operaciones, cantidad incrementada con los intereses correspondientes, desde la fecha de los respectivos desembolsos, con deducción de las cantidades percibidas por el actor.
Tercero.- condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas.
Notifíquese a las partes y hágaseles saber que contra esta sentencia podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, que se presentará ante este mismo Juzgado con sujeción a lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ en la reforma introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la LOPJ 6/1985 de 1 de julio, la admisión a trámite del recurso quedará supeditada, al presentarse el mismo, a la acreditación de la prestación de depósito por el recurrente en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado del importe de 50 euros.
Así por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su incorporación a los autos lo pronuncio, mando y firmo».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Banco Santander, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Armando y doña Florinda escrito de oposición al recurso.
Previo requerimiento a instancia de este tribunal, se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 19 de octubre de 2020, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 20 de octubre de 2020, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 21 de octubre de 2020, registrándose con el número 478-2020. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 30 de noviembre de 2020 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal, designando ponente y mandando devolver el expediente al Juzgado a fin de que se requiriese a 'Banco Santander, S.A.' para la constitución del preceptivo depósito para apelar. Se recibieron las actuaciones nuevamente en esta Audiencia Provincial el 16 de diciembre de 2020, dándose cuenta al tribunal para señalamiento para votación y fallo.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de don Armando y doña Florinda, en calidad de apelado.
QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada salvo en lo que coincidan con los que se exponen a continuación.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- Simplificando hasta la vulgaridad la denominación de los distintos productos bancarios, con el fin de permitir un seguimiento, la cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-Inversiones:
A)Participaciones preferentes:
A.1.-El 10 de febrero de 2009 don Armando adquirió participaciones preferentes de 'Banco Popular Español, S.A.' por valor de 20.000 euros.
El 20 de marzo de 2012 se produjo la conversión de las participaciones preferentes en Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones del mismo Banco.
El 7 de enero de 2014 'Banco Popular Español, S.A.' entregó don Armando 4.563 acciones cotizadas en Bolsa, con un valor de mercado equivalente a los 20.000 euros.
Don Armando mantuvo de las acciones en su poder. Por resolución de 7 de junio de 2017 (Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2017) de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, ejecutando la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión del mismo día, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad 'Banco Popular Español, S.A.', procedió a amortizar la totalidad del capital del banco intervenido. Por lo que las acciones que don Armando tenía en propiedad perdieron todo valor.
A.2.- El mismo 10 de febrero de 2009 doña Florinda, cónyuge de don Armando, adquirió participaciones preferentes por valor de 33.000 euros.
El 23 de marzo de 2014 se suscribió la conversión por los Bonos Subordinados.
Y el 7 de enero de 2014 'Banco Popular Español, S.A.' entregó a doña Florinda 7.529 acciones cotizadas en Bolsa, con un valor de mercado equivalente a los 33.000 euros.
Doña Florinda mantuvo la propiedad de sus acciones hasta el año 2017, por lo que al producirse la intervención del FROB perdieron todo su valor.
B)Bonos convertibles:
B.1.-El 5 de octubre de 2009 don Armando invirtió 15.000 eurosen Bonos Obligatoriamente convertibles en acciones del Banco.
El 2 de mayo de 2012 se canjearon por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. Se convirtieron en acciones de 'Banco Popular Español, S.A.'.
Se dice que al recibir las acciones sufrió una pérdida de 2.728,58 euros. Para compensar, el 23 de octubre de 2015 suscribió un convenio con 'Banco Popular Español, S.A.' por el cual constituyó una imposición a plazo de tres años de 61.000 euros, al 2,40% de remuneración, a cambio de renunciar a cualquier reclamación. Se supone, pues nada se aclara, que la entidad bancaria procedió a la cancelación del depósito a su vencimiento y que abonó los intereses pactados.
B.2.-El 5 de octubre de 2009 doña Florinda invirtió 7.000 eurosen los mismos bonos.
El 2 de mayo de 2012 se canjearon por Bonos subordinados que se convirtieron ulteriormente en acciones del 'Banco Popular Español, S.A.'.
También se dice que sufrió pérdidas por 1.275,26 euros. Se suscribió el mismo convenio, constituyendo una imposición a plazo de 39.000 euros, al 2,40% de interés, por tres años. Al igual que en el caso anterior, se supone que la entidad bancaria devolvió el capital depositado a su vencimiento y pagó los intereses convenidos.
C)Obligaciones subordinadas:
C.1.-El 27 de septiembre de 2011 don Armando adquirió Obligaciones Subordinadas Banco Popular con vencimiento a octubre de 2021 por importe de 22.000 euros, al 8,25%.
C.2.-El mismo día doña Florinda adquirió las mismas obligaciones por un valor de20.000 euros.
C.3.-Se dice que, actuando como representantes de su hijo don Leonardo, compraron 2.000 eurosde las mismas obligaciones.
La intervención por el FROB supuso la pérdida y amortización de la inversión como obligacionistas subordinados.
D)Ampliación de capital:
D.1.-En la ampliación de capital del 'Banco Popular Español, S.A.' de junio de 2016, don Armando hizo uso de sus derechos y adquirió 5.148 acciones, desembolsando 6.435,00 euros.
D.2.-En dicha ampliación, doña Florinda también suscribió 7.553 acciones, conforme a los derechos que ostentaba, y abonó 9.441,25 euros.
2º.-Absorción:
Como es sabido, tras la intervención del FROB se amplió el capital a un euro, e integrándose 'Banco Popular Español, S.A.' en el 'Grupo Santander'. Se inició así una secuencia de absorciones, hasta que el 20 de septiembre de 2018 se otorgó escritura de fusión, siendo 'Banco Popular Español, S.A.' y 'Banco Pastor, S.A.U.' absorbidos por 'Banco Santander, S.A.'.
3º.-Demanda:
El 20 de mayo de 2019 los cónyuges don Armando y doña Florinda, actuando por sí y también en nombre y representación de su hijo menor de edad sometido a su patria potestad don Leonardo, dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Banco Santander, S.A.', manifestando ejercitar escalonadamente acciones de nulidad, anulabilidad, resolución de contrato y subsidiariamente de responsabilidad de la entidad bancaria, y terminaban solicitando que se declare:
(a)La «nulidad radical de las órdenes de valores y suscripciones de acciones, así como de la suscripción de las participaciones preferentes, los bonos subordinados obligatoriamente convertible, los bonos convertibles y la imposición a plazo fijo posterior, así como las obligaciones subordinadas suscritas debido a la comercialización de la demandada».
(b)«Subsidiariamente, se declare la nulidad relativa de las órdenes de valores y suscripciones de acciones, así como de la suscripción de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y las obligaciones subordinadas debido a la comercialización de la demandada».
(c)«De forma subsidiaria, para el caso de no ser acogidas ninguna de las anteriores pretensiones, se declare la resolución de los contratos con la demandada».
(d)«Asimismo, y de forma subsidiaria, respecto de las suscripciones de acciones se declare la responsabilidad contractual».
Y en todos los supuestos que se condene a la demandada a:
1)Abonar a don Armando 63.435 euros con deducción de las cantidades percibidas.
2)Abonar a doña Florinda 69.441,25 euros con idéntica deducción.
3)Abonar a don Leonardo 2.000 euros, con la misma deducción.
4º.- Contestación:
'Banco Santander, S.A.' no contestó a la demanda. Se personó una vez transcurrido el término para formalizar ese trámite.
5º.- Sentencia:
Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia anulando «las órdenes de valores y suscripciones de acciones, así como de la suscripción de las participaciones preferentes, los bonos subordinados obligatoriamente convertible, los bonos convertibles y la imposición a plazo fijo posterior, así como las obligaciones subordinadas», y condenando al pago de las cantidades reclamadas en la demanda, con costas a la entidad bancaria demandada. Pronunciamientos que son parcialmente recurridos por esta.
TERCERO.-Las participaciones preferentes.- Muestra la representación de 'Banco Santander, S.A.' su discrepancia con la sentencia de primera instancia, en cuanto considera que no debió estimarse la acción de anulabilidad relativa, porque la acción estaba caducada, pues no puede contarse el plazo desde el 23 de octubre de 2015, como unifica la resolución apelada para todas las inversiones reclamadas, sino que debe computarse desde el canje por acciones. Además la inversión no produjo pérdidas para los demandantes, sino beneficios.
El motivo debe ser estimado.
1º.-Nulidad.- La primera acción ejercitada en la demanda es la nulidad absoluta por infracción de los deberes que impone la normativa MiFID así como la Ley de Mercado de Valores. Acción sobre la que no existe pronunciamiento alguno en la primera instancia, debiendo entenderse tácitamente desestimada, pues la única analizada es la anulabilidad por vicio del consentimiento.
No obstante, debe recordarse que una constante doctrina jurisprudencial [ SSTS 558/2019, de 23 de octubre (Roj: STS 3377/2019, recurso 3098/2015); 542/2019, de 16 de octubre (Roj: STS 3242/2019, recurso 1177/2017); 439/2019, de 17 de julio (Roj: STS 2553/2019, recurso 1922/2016); 154/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 765/2019, recurso 3098/2015); 158/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 773/2019, recurso 2233/2016); 599/2018 de 31 de octubre (Roj: STS 3677/2018, recurso 2397/2015); 608/2017, de 15 de noviembre (Roj: STS 3893/2017, recurso 2678/2015) de Pleno; 245/2017, de 20 de abril (Roj: STS 1497/2017, recurso 3303/2014); 13 de enero de 2017 (Roj: STS 30/2017, recurso 1630/2014), 11 de marzo de 2016 (Roj: STS 985/2016, recurso 3334/2012), 21 de julio de 2015 (Roj: STS 3228/2015, recurso 2787/2013), 30 de junio de 2015 (Roj: STS 3002/2015, recurso 2780/2013) de Pleno, 15 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5411/2014, recurso 48/2013)] rechaza que la infracción del deber de información conlleve la nulidad del contrato por vulneración de normas imperativas. Se indica que el apartado 57 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias». De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información.
Por otra parte, conforme a lo preceptuado en el artículo 6.3 del Código Civil, «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». Por lo que no puede entenderse que deba declarase la nulidad del contrato por vulneración de normas imperativas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil, por cuanto la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, ni tampoco el artículo 79.bis de la Ley del Mercado de Valores por el mero incumplimiento de los deberes de información. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del artículo 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del artículo 79.bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( artículo 99.2.bis de la Ley del Mercado de Valores), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( artículo 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores). Por lo que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.
2º.-La anulabilidad.- La primera cuestión que se plantea en cuanto a la acción de anulabilidad, la primera subsidiaria de la demanda, es la determinación del día inicial del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la misma, que esgrime 'Banco Santander, S.A.'. Caducidad que es apreciable de oficio [ SSTS 404/2018, de 29 de junio (Roj: STS 2475/2018, recurso 3978/2016) y 15 de marzo de 2016 (Roj: STS 967/2016, recurso 2448/2013)], por lo que resulta indiferente que no se hubiese contestado a la demanda.
El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato».
En la sentencia de primera instancia se sostiene la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial que se inicia con la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno de la Sala, en cuanto establece que «... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013), 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno, y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015), 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015) de Pleno, 62/2019, de 31 de enero ( Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016), 556/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016), 562/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016), 103/2020, de 12 de febrero ( Roj: STS 392/2020, recurso 2459/2017), entre otras muchas.
Pero esa doctrina jurisprudencial es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (caso típico de las participaciones preferentes o deudas perpetuas), que no tiene fecha de finalización y devolución de la inversión, salvo venta en mercados terciarios. Pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que «la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato».
Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018, recurso 686/2015); 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018, recurso 2682/2015); 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018, recurso 2183/2015); 107/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 513/2019, recurso 1790/2016); 108/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 512/2019, recurso 1864/2016); 162/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 778/2019, recurso 1872/2016); 177/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 900/2019, recurso 3443/2016); 343/2019, de 13 de junio (Roj: STS 1893/2019, recurso 1034/2017); 369/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2112/2019, recurso 289/2017); 477/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2824/2019, recurso 1623/2017); 527/2019, de 9 de octubre (Roj: STS 3153/2019, recurso 2189/2017); 542/2019, de 16 de octubre (Roj: STS 3242/2019, recurso 1177/2017), 552/2019, de 22 de octubre (Roj: STS 3386/2019, recurso 2332/2017), 633/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3793/2019, recurso 2633/2017), 65/2020, de 3 de febrero (Roj: STS 167/2020, recurso 2041/2017) y 139/2020, de 2 de marzo (Roj: STS 709/2020, recurso 3677/2017), entre otras muchas. Incidiéndose en poner el matiz en el agotamiento o extinción de la relación contractual, «no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato». El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015)].
Es por ello que, en supuestos como el presente, se ha establecido que, a estos efectos «la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones», momento en que la parte puede conocer el resultado económico de su actuación [ SSTS 442/2020, de 20 de julio (Roj: STS 2742/2020, recurso 37/2018); 357/2020, de 24 de junio (Roj: STS 2057/2020, recurso 126/2018); 337/2020, de 22 de junio (Roj: STS 2014/2020, recurso 4700/2017) y 294/2020, de 12 de junio (Roj: STS 2180/2020, recurso 5220/2017)].
Habiéndose producido el canje por acciones el 7 de enero de 2014, en esa fecha finalizaron los contratos que vinculaban a 'Banco Popular Español, S.A.' con don Armando y doña Florinda. Se les entregaron las acciones correspondientes al valor del nominal invertido en su día, y por lo tanto ya no iban a desplegar más efectos. Ya no había más obligaciones o derechos para una u otra parte. Fecha de extinción de la inversión en participaciones preferentes (y su posterior canje por bonos subordinados), y desde ese momento ya se sabía el resultado económico. Habiéndose formulado la demanda el 20 de mayo de 2019, es evidente que había transcurrido en exceso el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil. Por lo que la acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento está caducada en cuanto a las participaciones preferentes, y debió desestimarse esta acción en lo referente a esta inversión.
No existe una razón objetiva para unificar las variadas inversiones, y establecer que el inicio del cómputo de la caducidad debe datarse al momento en que se realizó una imposición a plazo fijo, máxime cuando la razón de su imposición no guardaba relación alguna con esta inversión, sino con otra diferente.
Al estimarse este motivo del recurso, por lo tanto rechazar la acción de anulabilidad, es obligado seguir analizando si procedería estimar las restantes acciones subsidiarias ejercitadas en la demanda, y sobre la que no se pronunció la sentencia apelada. Cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia [ SSTS 526/2020, de 14 de octubre (Roj: STS 3236/2020, recurso 1933/2018); 369/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2112/2019, recurso 289/2017); 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 1412/2015, recurso 501/2013); 532/2019, de 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) de Pleno; 12 de enero de 2012 (Roj: STS 245/2012, recurso 642/2010) y 9 de junio de 2011 (Roj: STS 3633/2011, recurso 14/2008)].
3º.-La resolución.- Tampoco procede estimar la acción de resolución contractual ejercitada en tercer lugar. Como ya se estableció en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 172/2018, de 23 de marzo (Roj: STS 1110/2018, recurso 1527/2015), el incumplimiento de los deberes de información que competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el artículo 1124 del Código Civil. Aunque se considerase que el Banco cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el cliente no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los artículos 1265, 1266 y 1301 del Código Civil. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del artículo 1124 del Código Civil, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. Una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros no puede basarse en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del mencionado precepto, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí lo que se aduce es que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, a una fase previa a la contratación, no al cumplimiento del contrato. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de productos financieros puede causar un error en la prestación del consentimiento, o a una acción de indemnización de daños y perjuicios provocados al cliente en una relación de asesoramiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria [ SSTS 628/2020, de 24 de noviembre (Roj: STS 4058/2020, recurso 2668/2018); 165/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 780/2020, recurso 4513/2017); 646/2019, de 28 de noviembre (Roj: STS 3870/2019, recurso 2026/2017); 636/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3795/2019, recurso 3215/2017); 631/2019, de 21 de noviembre (Roj: STS 3713/2019, recurso 1443/2017); 574/2019, de 4 de noviembre (Roj: STS 3424/2019, recurso 1217/2017); 338/2019, de 12 de junio (Roj: STS 1891/2019, recurso 753/2017); 305/2019, de 3 de junio (Roj: STS 1724/2019, recurso 3346/2016); 244/2019, de 24 de abril (Roj: STS 1322/2019, recurso 3803/2016; 62/2019, de 31 de enero (Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016); 678/2018 de 29 de noviembre (Roj: STS 3974/2018, recurso 2134/2016), entre otras].
4º.-La indemnización por infracción de los deberes contractuales.-En último lugar se está ejercitando una acción en reclamación de una indemnización por culpa contractual de 'Banco Popular Español, S.A.' al recomendar un producto infringiendo los deberes informativos de inversión. Y aunque se diese por cierta la infracción de los deberes contractuales, y por ello surgiese el deber de indemnizar el supuesto daño ocasionado, aquí es donde debe aplicarse la excepción aducida por 'Banco Santander, S.A.': La inversión de participaciones preferentes no produjo perjuicio económico alguno.
El criterio que debe prevalecer es el de considerar que los rendimientos percibidos por razón de la tenencia de los productos deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización. Deben compensarse a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. En la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño, pero también una ventaja, la percepción de unos rendimientos económicos, deben compensarse. Ahora bien, para que se produzca la minoración solamente han de ser evaluables aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes [ SSTS 582/2020, de 5 de noviembre (Roj: STS 3606/2020, recurso 817/2018); 508/2020, de 6 de octubre (Roj: STS 3121/2020, recurso 701/2018); 450/2020, de 21 de julio (Roj: STS 2512/2020, recurso 973/2018); 248/2020, de 3 de junio (Roj: STS 1680/2020, recurso 4811/2017); 185/2020, de 19 de mayo (Roj: STS 1042/2020, recurso 4026/2017), entre otras muchas].
Está acreditado que don Armando y doña Florinda invirtieron en este producto financiero veinte mil y treinta y tres mil euros respectivamente. Y el 7 de enero de 2014 recibieron acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' cotizadas en Bolsa en cuantía equivalente al capital invertido. Además han recibido intereses o rendimientos durante la vida de los productos, por lo que económicamente no sufrieron pérdida alguna.
Todo el planteamiento económico se hace partiendo de la base de que 'Banco Popular Español, S.A.' es responsable de que don Armando y doña Florinda finalmente perdiesen su inversión por la actuación de la Junta de Resolución y la intervención del FROB. Pero eso sucede más de tres años después de haberse consumado el contrato. Aquí se está discutiendo un contrato que se concierta el 10 de febrero de 2009 (orden de compra), y que se consuma el 7 de enero de 2014 (entrega de las acciones). Lo acaecido con posterioridad es ajeno al contrato. La demanda claramente se dirige a recuperar la inversión perdida por la decisión de la Junta de Resolución, por eso plantea que debe devolvérsele los 53.000 euros. Se omite que recibieron en su día en acciones, que pudieron vender, así como los intereses y rendimientos. Y que eso es lo que tendrían que devolver en caso de anulación de la orden; o lo que se computa en caso del deber de resarcir el daño. Perola suerte de las acciones, con posterioridad al 7 de enero de 2014, es responsabilidad de quien decide mantener esa inversión bursátil, e incluso acude a ampliaciones de capital. Hay un claro deseo de mantener la inversión en acciones.
A lo anterior debe añadirse que en el suplico de la demanda se aclara que la acción indemnizatoria se ejercita exclusivamente en cuanto a «las suscripciones de acciones», debiendo entenderse que se está refiriendo únicamente a lo que hemos tipificado como 'ampliación de capital'. Luego nunca podría entenderse ejercitada esta acción en cuanto a las 'participaciones preferentes'.
En conclusión, todas las acciones referidas a la inversión que se viene denominando, para clarificar, como 'participaciones preferentes' deben ser rechazadas.
CUARTO.-Los bonos convertibles.- En el recurso articulado por 'Banco Santander, S.A.' no se ha observado que contenga referencia alguna a la inversión que hemos descrito con esta denominación en el fundamento segundo, y que culmina en ambos casos con unas imposiciones a plazo fijo de un capital adicional. No obstante, el tribunal debe realizar algunas puntualizaciones.
Si bien en la sentencia de primera instancia se declara la «anulación», se supone que por vicio del consentimiento de «la imposición a plazo fijo», eso solo se pidió en la petición primera (nulidad absoluta) de la demanda. En la petición segunda (nulidad relativa) no se contiene referencia a las imposiciones a plazo fijo. Ergo se estaría dando algo no suplicado, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por otra parte, no alcanza a comprender el tribunal la razón de solicitarse una nulidad de una imposición a plazo fijo. Máxime cuando se guarda un total silencio sobre el devenir de esta relación. Y tampoco se entró a estudiar la renuncia de acciones que se contiene en el pacto. Pero debe suponerse que los impositores recibieron el depósito a su vencimiento, y sus correspondientes intereses. La intervención del FROB no afectó a ningún depósito, excediese o no del límite garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, como es notorio ( artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Es por ello que no se entiende la causa de pedirse la nulidad absoluta. Y en todo caso una imposición a plazo fijo no es una inversión de riesgo regida por la Ley de Mercado de Valores, ni puede sostenerse vicio del consentimiento cuando se otorgó.
A mayor abundamiento, se solicita la nulidad de una imposición a plazo fijo, pero no tiene repercusión práctica alguna, pues en ningún momento se interesa la condena a devolver el dinero depositado (realmente, se supone que lo recibieron el 23 de octubre de 2018), sino que la petición es al pago de lo que invirtieron en los 'bonos convertibles'.
Si el perjuicio de la inversión de 15.000 y 7.000 euros por parte de don Armando y doña Florinda respectivamente, fue una minusvalía de 2.728,58 y 1.275,26 euros respectivamente, no consta si sufrieron o no daño patrimonial finalmente una vez que se les compensó con un interés más elevado que la media de mercado por una imposición a plazo fijo.
No obstante, dado que ese pronunciamiento de la sentencia no es objeto de recurso, debe mantenerse tal cual se hizo.
QUINTO.-Obligaciones subordinadas.- Sostiene la parte apelante que debió desestimarse la acción referida a la anulabilidad de la orden de compra de las 'obligaciones subordinadas' al 8,25%, con vencimiento a noviembre de 2021, estimando que estaba afectada por la caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, que considera que debió de contarse desde el momento del otorgamiento del contrato el 27 de septiembre de 2011.
El motivo no puede ser estimado.
Se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios [ STS 30 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4189/2016, recurso 2614/2014)].
Acudiendo a la doctrina jurisprudencial anteriormente mencionada, no puede adelantarse el inicio del cómputo del plazo de caducidad a un momento anterior a la 'consumación' del contrato, que es el hito inicial que establece el artículo 1301 del Código Civil. No puede adelantarse. Las obligaciones subordinadas tienen una fecha final de cumplimiento, en este caso noviembre de 2021. Hasta esa fecha no se produce el resultado económico final, y por lo tanto no se consuma el contrato. Hasta ese momento 'Banco Popular Español, S.A.' tenía obligación de seguir abonando el 8,25% anual de interés, y también de devolver el capital invertido al vencimiento. El contrato estaba plenamente en vigor y ejercicio. Por lo que debe fijarse la fecha inicial al 7 de junio de 2017, fecha en la que 'Banco Popular Español, S.A.' fue intervenido por el FROB, y amortizada la totalidad de las obligaciones subordinadas. Desde esa fecha se sabía que no se iba a seguir pagando intereses, y que tampoco se reembolsaría el capital.
La sentencia 409/2019, de 9 de julio (Roj: STS 2338/2019, recurso 515/2017), que se menciona en el recurso, se refiere a un bono estructurado, y lo que establece como doctrina jurisprudencial es que «La consumación de la adquisición de un bono estructurado es similar a la de un swap y se produce a su vencimiento». Es cierto que contiene la fase «Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado». Pero la doctrina jurisprudencial es que la caducidad no puede empezar a correr antes de que se tenga conciencia del error, razón por la que se aplica la doctrina mencionada anteriormente en cuanto a participaciones preferentes. En este caso la 'obligación subordinada' es una deuda que tiene un vencimiento: noviembre de 2021, y en este caso se amortizó anticipadamente en junio de 2017.
SEXTO.-Ampliación de capital.- Por último, discrepa la entidad apelante de que se hubiese estimado la nulidad relativa de la adquisición de acciones en la ampliación de capital de junio de 2016.
El motivo debe ser desestimado.
1º.-En la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 23/2016, de 3 de febrero (Roj: STS 91/2016, recurso 541/2015), sobre la salida a Bolsa de la entidad 'Bankia, S.A.', se recoge: «2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.
Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.
En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.
3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.
4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC . Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento».
2º.-Por su parte la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 24/2016, de 3 de febrero (Roj: STS 92/2016, recurso 1990/2015), sobre la misma cuestión sienta la siguiente doctrina: «1.- Como acertadamente pone de relieve la parte recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial no acude a las presunciones judiciales para llegar a la conclusión de la disparidad entre la situación patrimonial y financiera en que realmente se encontraba Bankia cuando realizó la oferta pública de suscripción de acciones y la que se reflejaba en el folleto que a tal efecto emitió. Lo que hace la Audiencia Provincial es tomar en consideración una serie de hechos (la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después), valorarlos y sacar las conclusiones que considera adecuadas.
2.- Asimismo, la Audiencia Provincial ha valorado determinadas pruebas, como son los informes de los peritos judiciales, técnicos del Banco de España, designados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 en el proceso penal que se sigue contra los directivos de Bankia. Es por ello que, en el desarrollo del motivo, Bankia ha criticado severamente la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial. Pero esto no hace sino confirmar que la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial (que los datos que contenía el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenían graves inexactitudes pues no recogían la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia, ni los beneficios realmente obtenidos) no lo ha sido mediante una presunción judicial, sino por la valoración de la prueba practicada y por la consideración conjunta de los datos fijados en el proceso.
3.- Sobre esta cuestión, declara la sentencia de esta Sala 647/2014, de 26 de noviembre :
«Por otra parte, como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , con cita de otras anteriores, 'las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre , y 215/2013 bis, de 8 de abril )'. Al igual que en el caso resuelto por la citada Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC , ni por tanto puede haber sido infringido».
Se trata de una doctrina jurisprudencial plenamente aplicable a este recurso, pues la Audiencia Provincial no realiza invocación alguna al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula las presunciones judiciales, ni hace uso de estas, sino que ha valorado una serie de hechos y de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como determinadas pruebas, como son los informes obrantes en el proceso penal, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto».
Y en cuanto al fondo, añade: «1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.
Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: « Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias».
2.- La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.
Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.
Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.
La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.
3.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».
El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.
El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé: «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».
Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.
No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.
Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)».
3º.-Tiene razón la entidad bancaria apelante cuando afirmar que la acción no es un producto de inversión complejo (como señalaba el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores), de modo que en principio no se requiere una información que se impone para productos complejos. Forma parte del acervo cultural común el riesgo implícito a toda acción, cotizada en bolsa o no, en cuanto a la posibilidad de perder todo o parte de la inversión realizada, configurándose como una opción arriesgada en ese sentido.
En ese sentido en la información precontractual se hace alusiones por parte de 'Banco Popular Español, S.A.' al posible riesgo, cuando se afirma que el banco estima que durante lo que resta del año 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables, así el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, etcétera. Y por esas incertidumbres es aconsejable aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio. Es decir, se presenta como si en el peor escenario posible fuese una pérdida de unos 2.000 millones de euros.
Pero, lógicamente, la propaganda informativa de 'Banco Popular Español, S.A.' era laudatoria sobre sus posibilidades futuras, tanto en cuanto a alianzas bancarias, obtención de rentabilidad después del año 2016, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, y ya en 2017 «Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital».
Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros; ni tampoco que, por una retirada de fondos del mes de junio de 2017, a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros. Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al 'Banco Santander, S.A.' por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados del 'Banco Popular Español, S.A.', lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento.
Por lo que la conclusión es que la imagen de solvencia y productividad que ofreció 'Banco Popular Español, S.A.' no se ajustaba en modo alguno a la realidad económica que estaba pasando.
SÉPTIMO.-Costas.- Al estimarse solo parcialmente la demanda no se imponen las costas ocasionadas en la primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y al prosperar parcialmente el recurso no procede hacer imposición de las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
OCTAVO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado 'Banco Santander, S.A.', contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 541-2019, y en el que es son demandantes don Armando y doña Florinda, por sí y además en representación de su hijo menor de edad don Leonardo.
2º.-Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, se acuerda:
(a)Desestimar las acciones de nulidad radical, nulidad relativa, resolución e indemnizatoria formuladas por don Armando y doña Florinda en cuanto a la suscripción de 'participaciones preferentes' y sus posteriores canjes.
(b)Mantener el pronunciamiento de 'anulación' de las órdenes de adquisición de 'bonos convertibles' y «la imposición a plazo fijo posterior» que en su día suscribieron don Armando y doña Florinda, en cuanto no ha sido objeto de recurso.
(c)Declarar la nulidad de las órdenes de compra de 'obligaciones subordinadas' realizadas el 27 de septiembre de 2011 por don Armando y doña Florinda, en su propio nombre y además en representación de su hijo menor de edad don Leonardo.
(d)Declarar la nulidad de las órdenes de compra de acciones en la 'ampliación de capital' a que se hizo referencia, cursadas por don Armando y doña Florinda.
(e)Condenar a 'Banco Santander, S.A.' a abonar a don Armando la cantidad de cuarenta y tres mil cuatrocientos treinta y cinco euros (43.435,00 €), con los intereses legales desde las distintas inversiones (15.000,00 € en 'bonos convertibles', 22.000,00 € en 'obligaciones subordinadas' y 6.435,00 € en 'ampliación de capital'), con los intereses legales desde cada disposición; minorado en los intereses, frutos o rendimientos de cualquier clase que le abonaron, con sus intereses legales desde cada pago.
(f)Condenar a 'Banco Santander, S.A.' a abonar a doña Florinda la cantidad de treinta y seis mil cuatrocientos cuarenta y un euros con veinticinco céntimos (36.441,25 €), con los intereses legales desde las distintas inversiones (7.000,00 € en 'bonos convertibles, 20.000,00 € en 'obligaciones subordinadas' y 9.441,25 € en 'ampliación de capital'), con los intereses legales desde cada disposición; minorado en los intereses, frutos o rendimientos de cualquier clase que le abonaron, con sus intereses legales desde cada pago.
(g)Condenar a 'Banco Santander, S.A.' a abonar a don Leonardo la cantidad de dos mil euros (2.000 €), más los intereses legales a contar desde el 27 de septiembre de 2011; menos los intereses, frutos o rendimientos de cualquier clase que le abonaron, con sus intereses legales desde cada pago.
(h)No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.
3º.-No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.
4º.-Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera por el importe del depósito constituido.
5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0478 20 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0478 20 para el recurso extraordinario por infracción procesal.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.
6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, con devolución de los autos.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
