Sentencia Civil Nº 430/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 626/2004 de 21 de Junio de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:430/2005
Número de Recurso:626/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00430/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7009377 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 626 /2004

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 22 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

De: ALBIR CENTER S.L

Procurador: MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ

Contra: Virginia

Procurador: JORGE DELEITO GARCIA

Sobre: Procedimiento ordinario. Carencia sobrevenida de objeto.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a veintiuno de junio de dos mil cinco.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 22/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Virginia , representada por el Procurador D. Marco A. Labajo González y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada ALBIR CENTER, S.L., representada por el Procurador D. Jorge Deleito García y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 9 de enero de 2003, la representación procesal de Doña Virginia ejercitaba acción declarativa frente a la entidad mercantil «Albir Center, S.L.», en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación y que se dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia en la que se declare impugnada la transmisión de la vivienda sita en la planta NUM000 , letra NUM001 , de la CALLE000 , número NUM002 , de Madrid, de la que es arrendataria el actor [sic], al amparo del párrafo primero apartado segundo del artículo 53 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y en consecuencia que se declare lo prevenido en el apartado tercero del citado artículo 53, es decir, que el adquirente de la vivienda no podrá negar al arrendatario [sic] demandante la prórroga del contrato de arrendamiento, inquilinato, fundándose en la causa primera del artículo 62 de la meritada Ley Arrendaticia».

(2) En fecha 22 de enero de 2003 se turnó el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de los de Madrid, el cual, por Auto de 28 de enero de 2003 acordó admitir a trámite aquélla y comunicar copias de la misma y de los documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de abril de 2003 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil «Albir Center, S.L.» y evacuó trámite de contestación a la demanda.

En primer término, bajo la rúbrica «cuestiones previas y excepciones» alegaba la «caducidad de la acción», en la que no obstante afirmar desconocer la fecha en que se presentó la demanda, afirmaba que «... de haber sido con posterioridad al 9 de enero de 2003, estaría caducada la acción»; y en relación con la «cuantía del proceso» afirmaba haberse omitido su indicación en la demanda y que debería «... quedar fijada en el importe de una anualidad de renta (artículo 251, 9.ª de la LEC), que [...] asciende a 814,32 euros».

Tras mostrar su conformidad con los hechos de la demanda y exponer los razonamientos jurídicos en que fundaba su oposición, que se dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

(4) Por proveído de 23 de abril de 2003 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 6 de octubre inmediato siguiente, en que se celebró con el resultado que en autos obra y se expresa. La parte actora solicitó el archivo del procedimiento dado que la demandada ya no ostenta la propiedad al haber transmitido la misma. La parte demandada solicitó la continuación del procedimiento respecto de las costas ocasionadas.

(5) Por sendos Autos de 13 de octubre de 2003 se acordó tener por presentada dentro de plazo la contestación a la demanda (ff. 92, 93 y 94) y rechazar la pretensión de archivo del procedimiento instada por la parte demandante, acordando la continuación del mismo con imposición de costas a la peticionaria (ff. 97, 98 y 99).

(6) Por proveído de 16 de octubre de 2003 se resolvió convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 27 de octubre de 2003.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 7 de octubre de 2003 (f. 105), la representación procesal de Doña Virginia interesó del Juzgado «a quo» que requiriese a la parte demandada «... para que aporte la documentación relativa a la compraventa efectuada; como parte vendedora D. Alfredo Nestor Bataller Parieti, en nombre y representación de Albir Center, S.L., y como parte compradora Doña Teresa , y fijando fecha para la comparecencia, acuerde en su día, mediante Auto, la terminación del procesl por carencia sobrevenida de objeto, con expresa imposición de costas a la parte demandada».

(8) La audiencia previa se celebró en fecha 27 de octubre de 2003; la parte actora solicitó el archivo de las actuaciones y la parte demandada su continuación. Acordada la prosecución del acto, se celebró con el resultado que en autos obra y se expresa, declarándose conclusos los autos para sentencia.

(9) En fecha 12 de noviembre de 2003 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de noviembre de 2003 la representación procesal de Doña Virginia expresó su voluntad de preparar recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(11) Por proveído de 2 de febrero de 2004 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de marzo de 2004, la representación procesal de Doña Virginia interpuso el recurso de apelación preparado fundándolo en los siguientes «MOTIVOS

PRIMERO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

PRIMERO.- [rectius: único] ...» Tras recordar que en la demanda interpuesta se solicitaba que «.. se declarase impugnada la transmisión de la vivienda objeto de la litis, y en consecuencia se declarase que el adquirente de la vivienda, esto es Albir Center, S.L., no podrá negar al arrendatario demandante la prórroga del contrato de arrendamiento, fundándose en la causa primera del artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964...», afirmaba que «... En fecha cinco de febrero de dos mil tres, se dictó auto de admisión de la demanda, por el que se emplazó a la parte demandada por término de veinte días para contestar la demanda.

Transcurriendo el procedimiento por los cauces de su razón, en fecha veinticinco de julio de dos mil tres, mi representada tuvo noticia mediante burofax de la transmisión del Inmueble, que se había producido en fecha quince de enero de dos mil tres. En este sentido poner de manifiesto que la nueva propietaria del inmueble es Doña Teresa , con domicilio en la CALLE001 , nº NUM003 de Madrid.

Toda vez que esta representación, tuvo conocimiento de una nueva compraventa sobre dicho inmueble, y no siendo ya propietaria del inmueble la parte demandada, la mercantil Albir Center, S.L., procede al amparo de lo dispuesto en el artículo 22.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, la terminación del proceso por carencia sobrevenida del objeto, cuestión que puso de manifiesto esta representación en la Audiencia Previa celebrada en fecha 6 de octubre de 2003.

Dicho lo que antecede, conviene reseñar que a la fecha de interposición de la demanda aún tenía objeto el procedimiento, no así a la fecha de contestación a la demanda, cuestión que conocía la parte demandada, pero desconocía esta representación. Planteada por esta representación la citada procedencia de terminación del proceso por carencia sobrevenida del objeto, mantuvo la parte demandada la subsistencia de interés legítimo. Así se convocó a las partes a la audiencia previa el día veintisiete de octubre de dos mil tres, que concluyó con los autos vistos para Sentencia.

La Sentencia dictada no entra a conocer del fondo del asunto, que no sería otro que el de aclarar si la compraventa objeto de impugnación puede o no ser impugnada por las razones expuestas y si procede o no que el adquirente de la vivienda, esto es Albir Center, S.L., pueda negar al arrendatario demandante la prórroga del contrato de arrendamiento, fundándose en la causa primera del artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964.

La carencia sobrevenida del objeto, se produce en el momento en que se produce la venta del Inmueble por parte de la mercantil demandada, esto es el día quince de enero de dos mil tres, habiendo sido la demanda presentada en fecha nueve de enero del mismo año, esto es, seis días antes de producirse la citada venta, es indiscutiblemente un hecho sorpresivo que redunda en la carencia sobrevenida del objeto, al amparo de lo preceptuado en el articulo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que al no ser desde esa fecha ya la parte demandada, propietaria del inmueble objeto de la litis, nunca podrá ejercitar la acción de denegación de prórroga por necesidad respecto del citado Inmueble. Señalar el error en que ha incurrido el juzgador al manifestar que esta parte conocía, a la fecha de interposición de demanda, de la venta efectuada, ya que el burofax aportado al escrito de demanda como documento número cinco, hace referencia únicamente a la compraventa impugnada y a una intención de venta, que hasta que no sea materializada en un contrato no ha de ser tenida en cuenta a los efectos de ejercitar la acción impugnatoria.

En este orden de cosas, manifestar que la contraparte, evidentemente, sí tenía conocimiento de la venta efectuada en fecha quince de enero de dos mil tres, cuando fue emplazada para contestar la demanda, y pese a ello, procedió a contestar la demanda en el mes de abril del mismo año, centrándose en cuestiones de fondo, que en ese momento, careciendo ya de objeto la litis, no procedía plantear»

Y terminaba solicitando que se dictase «.. nueva resolución mediante la cual declare la carencia sobrevenida del objeto, con imposición de las costas ocasionadas ambas instancias a la contraparte».

(13) Por proveído de 6 de septiembre de 2004 se acordó tener por preparado el recurso de apelación interpuesto y comunicar el mismo a la parte contraria para oposición o impugnación sobrevenida de la sentencia.

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 14 de septiembre de 2004 la representación procesal de la entidad mercantil «Albir Center, S.L.» evacuó oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Dos razones impiden el acogimiento del recurso de apelación interpuesto:

A) De una parte que, como previene el art. 22 LEC, bajo la rúbrica «Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto...», en sus apartados 1 a 3, ambos inclusive, que «1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia al tribunal y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará, mediante auto, la terminación del proceso. El auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el tribunal convocará a las partes a una comparecencia sobre ese único objeto, en el plazo de diez días. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación...».

Es claro que al socaire del recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia definitiva del proceso, en último término, lo que impugna la parte actora vencida no es tanto dicha resolución sino, subrepticia (por alegar una pretendida apreciación errónea de la prueba) aunque directamente, el Auto de 13 de octubre de 2003, el cual, como disciplina el transcrito art. 22 LEC no es recurrible en apelación cuando, como aquí ocurrió, acuerde la continuación del proceso.

CUARTO.- B) Admite paladinamente la parte demandante-apelante que al tiempo de la interposición de la demanda la titular dominical de la vivienda que aquélla ocupa en virtud de un contrato de arrendamiento era la demandada; y que la propiedad se transmitió por la entidad demandada a un tercero entre dicho instante y el de la presentación del escrito de contestación a la demanda.

Esta circunstancia no autoriza a entender que se ha producido, como se pretende, una carencia sobrevenida de objeto, porque el proceso ha de resolverse de acuerdo con la situación material existente al tiempo de la interposición de la demanda, sin que proceda tomar en consideración cualesquiera vicisitudes que acontezcan a las partes o al objeto del proceso con posterioridad a dicho instante.

Es el momento de la presentación de la demanda, luego que sea admitida, el que marca el inicio de la litispendencia. Desde esta perspectiva ha de recordarse que modernamente se conceptúa la «litispendencia» como el conjunto de efectos procesales legalmente previstos a favor de una o de ambas partes, que se manifiestan durante la pendencia de un proceso con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definición judicial del derecho y que durante el tiempo que precise invertir su sustanciación sobrevenga algún perjuicio al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes, mediante la ficción o presunción de que a lo largo del juicio permanencen sustancialmente inalterables los elementos esenciales que lo integran ÃÃperpetuatio legitimationis, perpetuatio iurisdictionis (o perpetuatio fori), perpetuatio obiectus, pepetuatio valoris, perpetuatio iurisÃÃ. De este instituto, la cuestión que más ha preocupado a la dogmática y la práctica procesales concierne al momento en que cabe situar el momento inicial de la misma, acaso porque de la decisión que al respecto se adopte se manifiesta harto relevante en relación con la eficacia excluyente ÃÃde otro proceso esencialmente coincidente o idéntico al consideradoÃÃ.

A este propósito se han propugnado distintas teorías: a) De la contestación: La más antigua corriente de pensamiento sitúa el comienzo de la litispendencia en el momento en que el demandado contesta la demanda, con base en la concepción del proceso como un contrato ÃÃo cuasi-contratoÃà de litis contestatio. La mejor doctrina comparada sitúa el orígen de esta teoría en el Derecho germánico, pese a su vestidura romana, hallándose la plasmación positiva más relevante en la Ley III del Título X de la Partida Tercera ÃëComençamiento, e rayz de todo pleyto sobre que deue ser dado Juycio, es quando entran en el por demanda, e por respuesta, delante del Judgador [...] En cualquiera destas maneras, que de suso diximos, que responda el demandado a la demanda que le fazen, cumple para ser començado el pleyto por demanda, e por respuesta a que dizen en latin contestatio»ÃÃ, y en las Leyes I y III de las Leyes de Estilo y en el Libro V, Título IV, Leyes V y VIII del Espéculo. Importa destacar, no obstante, que las Partidas recogen en este punto una doctrina entonces obsoleta, al haber sido eliminada del solemnis ordo iudiciarius en varios textos legales medievales y en la propia cognitio extra ordinem romana, pero que recogían acríticamente los juristas teóricos. Existe, pues, práctica unanimidad doctrinal acerca de que nuestro Derecho vigente no responde en modo alguno a esta posición, y ello por la elemental razón de que puede desarrollarse un proceso en su integridad sin que exista contestación ÃÃv. gr., cuando se declara la rebeldía del único demandado o de todos ellos; o, en otro caso, cuando la personación del o de los demandados tiene lugar precluido el período o el momento hábil para contestar (o si, habiéndolo verificado oportuna y tempestivamente, se abstiene voluntariamente de hacerlo)ÃÃ. La conclusión expuesta no se ve ensombrecida por el hecho de que la Ley sitúe en el momento de la contestación la producción o concreción de determinados efectos de la litispendencia, al permitir que el actor o el demandado introduzcan constante el procedimiento nuevas pretensiones ÃÃv. gr., ampliación, demanda reconvencional, etc.Ãà generadoras de una litispendencia propia y diferenciada, o sitúe en dicho instante el momento preclusivo para el levantamiento de una carga eventual y contingente ÃÃv. gr., la acumulación de acciones (arts. 157 y 158 LEC de 1881; art. 401, 1 LEC 1/2000)ÃÃ; o tome dicho momento como supuesto de hecho para una consecuencia extraprocesal ÃÃv. gr., para tener por litigioso un crédito (arg. ex art. 1.535 C.C.)ÃÃ; o la imposibilidad de que el actor extinga unilateralmente el proceso después de la contestación, siendo necesaria la prestación de conformidad o consentimiento del demandado, que tampoco supone que nuestro sistema procesal responda al criterio de la litis contestatio.

b) Del emplazamiento (o la citación). Otra corriente doctrinal y jurisprudencial, de orígen y gran raigambre en Alemania ÃÃcon reflejo positivo en la ZPO (§§. 253, I y 261, I)Ãà sitúa el comienzo de la litispendencia en el momento de realizarse el emplazamiento o la citación del demandado, con fundamento en que entre actor y demandado se establece una «relación jurídica» que se perfecciona o es efectiva cuando el demandado toma conocimiento a través de aquellas diligencias de la existencia del proceso. Asimismo se defiende en Italia que sin emplazamiento no existe el «contradictorio», pues por las peculiares características de los actos introductorios del proceso ordinario de declaración, el emplazamiento es previo a la propia presentación de la demanda (arts. 39, 163 y 165 CPC), por lo cual ni en dicho ordenamiento la litispendencia no tiene lugar en un momento posterior a la presentación de la demanda ni, precisamente por ello, es extrapolable a otros derechos ÃÃvide S.Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 7 de junio de 1984 (Zelger vs. Salitrini)Ãà como el nuestro en los que el demandado siempre es convocado con posterioridad a la presentación de la demanda y, pese a lo afirmado por las SS.T.S., Sala Primera, de 11 de julio de 1890, 25 de enero de 1913, 9 de enero de 1958, 29 de septiembre de 1961 y 3 de febrero de 1968 ÃÃy por ciertos acreditados autoresÃÃ, es más que cuestionable que el proceso pueda calificarse con propiedad de «relación jurídica». Así, se encuentra a faltar toda conexión con el objeto del proceso, que es lo que da unidad al juicio; no existen los derechos y obligaciones que subyacen a la teoría de la relación jurídica, atendida la incertidumbre en que se encuentra sumida la res in iudicium deductae hasta su definitiva decisión sino únicamente expectativas, cargas y responsabilidades de los sujetos interesados cuya actividad se regula por el derecho procesal para convertir sus afirmaciones iniciales en Derecho declarado.

La propia dicción de los arts. 524 LEC de 1881, 399 y 437 LEC 1/2000, en los que se prevé que el juicio principiará por demanda supone un serio obstáculo al acogimiento de esta postura en nuestro Derecho.

c) De la admisión: Una relevante corriente dogmática participa del criterio de que la litispendencia se inicia con la resolución judicial que admite la demanda a trámite, con efectos retroactivos al momento de la presentación de ésta. Si bien constituye la tendencia mayoritaria con base en las repercusiones extraprocesales de determinados actos y no en los verdaderos efectos de la litispendencia. Esta tesis ha encontrado acogida en las SS.T.S., Sala Primera, de 9 de octubre de 1952, 25 de febrero de 1983, 3 de febrero de 1990 y 29 de septiembre de 1997.

Es cierto que la admisión supone una valoración sobre elementos que se refieren a la pretensión; pero ello no implica en modo alguno que dicha pretensión carezca de virtualidad con anterioridad a la admisión para producir una litispendencia plena. La fuerza de la pretensión viene determinada al ejercitarse por el demandante en el acto petitorio de la demanda, desde la cual posee la suficiente entidad como para merecer la protección que le depara la litispendencia. La admisión en nada refuerza los efectos de la pretensión, se trata de una prueba que la demanda ha de superar para desenvolver su devenir procesal. Cierto es que la inadmisión determina la extinción del proceso, pero del mismo modo que la produce una sentencia absolutoria de la instancia, y no por ello se afirma que el juicio se encuentra en estado crepuscular hasta que ésta se ha dictado. En otros términos, no existe una litispendencia «en potencia» ni un proceso se encuentra en estado «embrionario»: ambos comienzan cuando concurren los presupuestos que le dan vida: la existencia de una pretensión formulada en una demanda, y su presentación ante un órgano jurisdiccional. Como se ha dicho con tanta razón como contundencia, también existe proceso, objeto procesal y, por ende, litispendencia, cuando la demanda deba rechazarse por inadmisible porque también la demanda inadmisible es demanda que provoca el procedimiento y el proceso. La litispendencia se produce con la deducción de la demanda aun cuando ésta no sea idónea para fundamentar el procedimiento principal, pero sí habrá que tener por consecuencia la subsistencia y comienzo del procedimiento principal, es algo que, objetivamente, es inseguro en el momento de su producción; se decide al comenzar el procedimiento principal. Si no se llega a este procedimiento los efectos de la litispendencia caducan y se resuelven, en cuanto es posible, retroactivamente. No se pueden convertir los presupuestos del «iudicium» en presupuestos de producción de la litispendencia y un hecho al que van unidos efectos inconfundiblemente procesales en un producto subjetivo de la imaginación. No puede hablarse de una incertidumbre subjetiva sobre la inexistencia, cuando se producen de iure los efectos de la existencia aunque estén sujetos a resolución.

Obsérvese que la litispendencia existe con plena operatividad durante la sustanciación de los recursos admisibles frente a la resolución que inadmita a trámite la demanda y hasta su firmeza cuando sea confirmada, de modo que el demandante podrá actuar con éxito la eficacia excluyente de un proceso idéntico promovido en tanto aquel recurso se decide mediante la correspondiente excepción.

En conclusión, el comienzo de la litispendencia se produce en nuestro sistema procesal civil con la presentación del escrito alegatorio inicial de demanda, desplegando desde ese instante todos sus efectos. Es entonces cuando se verifican todos los presupuestos necesarios para que pueda considerarse que un juicio se encuentra pendiente. Como instituto procesal, proporcionan escasos apoyos a este criterio las normas de carácter sustantivo ÃÃarts. 1100, 1109 y 1973 C.C. y 944 C. de com.ÃÃ. En cambio, los citados arts. 524 LEC de 1881 y 399 y 437 LEC 1/2000 tienen un significado inequívoco al situar el inicio del proceso en el acto de la demanda, sin efectuar alusión alguna a la pretendida naturaleza «crepuscular» o «embrionaria» del juicio hasta en momento de la admisión. Si existe el proceso desde el instante de la presentación de aquélla no se entiende bien por qué el inicio de la litispendencia ha de retrasarse a un momento posterior. A su vez, de acuerdo con el criterio que aquí se sustenta, la protección que depara al demandante la litispendencia no se hace depender de la diligencia del órgano judicial ÃÃcomo acto posterior a la petición de tutela jurídicaÃÃ, sino sólo de la suya propia.

Así se ha defendido, v. gr., por las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero y 4 de octubre de 1992; 16 de junio, 12 de noviembre y 11 de diciembre de 1993; 21 de mayo de 1994; 18 de octubre de 1995; 7 de marzo de 1996; 17 de marzo, 28 de mayo, 29 de septiembre y 8 de noviembre de 1997; y 26 de enero de 1998.

A este mismo propósito parece responder el art. 401, 1 LEC 1/2000, aunque la dicción del precepto no exprese cabalmente la finalidad perseguida. Obsérvese que un sector de la doctrina científica venía postulando con anterioridad a la elaboración de la LEC 1/2000 que «el "dies a quo" de la litispendencia debe ser el momento de la presentación de la demanda; eso sí, siempre que ésta sea admitida», como idea contrapuesta a la de quienes sostienen que ha de situarse en «el de la admisión, pero retrotrayendo los efectos al de la presentación», aunque en último término se esté desconociendo que no son, como se pretende, expresiones propias de criterios intrínsecamente diferentes, sino formulaciones diferentes ÃÃy encubiertasÃÃ de una única y la misma idea: la teoría de la admisión. Piénsese en la contradictio in adiecto que comporta afirmar simultáneamente que la litispendencia comienza con la presentación de la demanda y hacer depender la existencia del proceso de la admisión de esa misma demanda, ya que sólo podrá saberse si existe una vez verificada la admisibilidad ÃÃpara negarla si no se verifica la condiciónÃÃ, lo que a su vez implica necesariamente que se produce una retroacción de sus efectos desde ese instante al de la presentación.

QUINTO.- En el presente caso no es que la parte actora haya visto satisfecha extrajudicialmente la pretensión ejercitada o carezca de interés legítimo en obtener la tutela, sino que, como correctamente razonó el Juzgador «a quo» la sentencia recurrida, ya al tiempo de su interposición la propietaria era la entidad demandada y esta carecía de aptitud subjetiva idónea de derecho material para soportar pasivamente la acción ejercitada por la potísima razón de que la acción ejercitada no puede tener, por razones obvias que correctamente expresó el juzgador de primer grado, como sujeto pasivo una entidad mercantil en cuanto éstas no pueden ser sujetos de la «necesidad» prevista en el art. 62 LAU (T.R. 1964).

Advertido el error como consecuencia de la contestación a la demanda, la eventual transmisión posterior de la vivienda carece de relevancia porque ya inicialmente la acción había sido erróneamente dirigida a un sujeto inidóneo.

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto apareja que hayan de imponerse a la parte recurrente vencida las costas ocasionadas en esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en fecha 12 de noviembre de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Don Marco Aurelio Labajo González, en nombre y representación de Dña. Virginia , contra la mercantil Albir Center S.L., y ello con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de abril de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de junio de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En méritos de lo expuesto y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Virginia frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de los de Madrid en fecha 12 de noviembre de 2003, en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0022/2003, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la resolución impugnada;

2.º IMPONER LAS COSTAS ocasionadas en la sustanciación de esta alzada a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0626/2004, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.