Sentencia Civil Nº 430/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 203/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante, (5ª), Rollo n.º 203-A/08

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a, veinticuatro de octubre de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 430

En el recurso de apelación interpuesto por VACANZA RENT, S.L., y VACANZA CIRCUITO AZUL S.L., representados por la Procuradora Dª. BELINDA DEL HOYO GOMEZ y dirigidos por la Letrada Dª. SUSANA MARTINEZ SANZ, Dª. Julia y Dª. Clara , representadas por el Procurador D. JESÚS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON y dirigidas por la Letrada Dª. ANA GOMEZ DE RAMON y D. Jose Luis y OTROS, representados por la Procuradora Dª. BELINDA DEL HOYO GOMEZ y dirigidos por el Letrado D. JOSE IGNACIO FUSTER PALOMAR, frente a la parte apelada D. Clemente , D. Rogelio , Eugenia , representados por el Procurador D. PERFECTO OCHOA POVEDA y dirigidos por el Letrado D. ILDEFONSO SÁNCHEZ DELGADO, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION003 y OTROS, representados por la Procuradora de Primera Instancia Dª. VICENTA MARIA SELLES MINGOT, Lidia y Humberto , representados por la Procuradora de Primera Instancia Dª. TERESA CORTES CLAVER, Jesús Ángel , representado por el Procurador de Primera Instancia D. JAIME LLORET SEBASTIÁ, AUTO PROMOCION HISPANIA, S.L., representado por el Procurador de Primera Instancia D. LUIS ROGLÁ BENEDITO, Sandra , representada por la Procuradora de Primera Instancia Dª. BEGOÑA GIL GONZALEZ, Silvio , representado por el Procurador de Primera Instancia D. JOSE A. ZAHONERO ALAPONT, Marí Juana y Franco representados por la Procuradora de Primera Instancia Dª. VICENTA MARIA SELLES MINGOT y Jesús María y OTROS, representados por el Procurador de Primera Instancia D. JUAN FERNÁNDEZ DE BOBADILLA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm (antiguo Mixto nº 2), en los autos de juicio Ordinario número 157/04, se dictó en fecha 13 de septiembre de 2007 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

« DEBO de ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernández de Bobadilla en nombre y representación de D. Clemente y otros contra Vacanza Circulo Azul S.L. representada por el Procurador Sr, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION004 representada por el Procurador Sr contra la Comunidad de Propietarios del Edificio APARTAMENTO001 representada por el Procurador Sra Sellés, contra la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION005 representado por el procurador Sra Selles y contra la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION006 representada por el Procurador Sra Sélles y contra la Comunidad de propietarios del DIRECCION007 representada por la Procuradora Sra Sellés y: A) Se declara nula y sin efecto la norma cuarta de las de comunidad contenida en las escrituras de Declaración de Obra Nueva de los DIRECCION003, DIRECCION006, DIRECCION004 y que literalmente dice: "CUARTA - Los comPonentes del edificio, se pondrán alquilar a terceras personas, agencias de viaje , tours operators, autorizándose la colocación de mesas en el interior del portal para que las guías de las agencias y tours operators, autorizándose la colocación de mesas en el interior del portal para que las guías de las agencias y tours operators puedan atender a los clientes. Igualmente se autoriza a que las expresadas agencias y tours operators coloquen carteles publicitarios en las paredes del portal de entrada".

B) Se acuerda la rectificación de las inscripciones registrales correspondientes a los edificio DIRECCION006, DIRECCION003 y DIRECCION004 contenidas en el documento nº 7 de este escrito, en el sentido de hacer constar la nulidad e ineficacia de la cláusula cuarta a que se refiere la petición anterior.

Se estima la demanda respecto a Vacanza Rennt S.L. representada por el Procurador Sra Selles Mingot y se declara contraria a derecho la explotación de las viviendas del DIRECCION007 como apartamentos turísticos, así como el consiguiente uso de las zonas comunes para tales fines y se declara contraria a Derecho , la ocupación con carácter exclusivo de diferentes zonas comunes del Complejo y sus edificios que vienen realizando la mercantil Vacanza Rent S.L. y en consecuencia se condena a VACANZA RENT a respetar las anteriores declaraciones y consecuentemente a no continuar explotando en el DIRECCION007 y sus edificios su negocio de alojamientos turísticos así como a desalojar las zonas comunes que vienen ocupando excluyentemente.

Se condena a los propietarios de las viviendas del DIRECCION007 que tengan cedido en arrendamiento su vivienda a VACANZA RENT S.L. a estar y pasar por estas declaraciones.

Se desestima el pedimento F) de la demanda con respecto a la demandada Comunidad de Propietarios DIRECCION003 absolviendo a la misma de dicha petición.

Con expresa imposición de las costas procesales a los demandados condenados excepto las costas devengadas en el ejercicio del pedimento F) de la demanda respecto a la demandada DIRECCION003 que se imponen a la parte actora.»

En fecha 4 de diciembre de 2007 se dictó Auto aclaratorio de la anterior, cuya parte dispositiva dice:

"Queda aclarada la sentencia recaída en los presentes autos en el sentido que consta en los razonamientos jurídicos de esta Resolución"; y que son:

Constando en autos allanamiento a la demanda antes de contestarla de Dª Sandra representada en autos por la Procuradora Sra Cid González y tenida por allanada por providencia de fecha 10 de marzo del 2005 procede de conformidad 395 de la Lec no imponerle las costas procesales.

Las costas procesales han de ser impuestas a todos los propietarios que han cedido en arrendamiento su vivienda a VACANZA RENT S.L. y emplazados contestaron a la demanda oponiéndose a la misma.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte VACANZA RENT, S.L., VACANZA CIRCUITO AZUL S.L., Dª. Julia, Dª. Clara y D. Jose Luis y OTROS, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 203/08, señalándose para votación y fallo el pasado día 22 de octubre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento de juicio ordinario seguido ante el juzgado cuya apelación ahora nos ocupa comenzó por demanda interpuesta por catorce propietarios contra las mercantiles Vacanza Círculo Azul S.L., Vacanza Rent S.L. , las distintas Comunidades de propietarios que componen el denominado DIRECCION007 ( DIRECCION007, APARTAMENTO001, DIRECCION006, DIRECCION004 y DIRECCION003 ) y dos personas particulares. La relación jurídico procesal quedó posteriormente completada por la integración como demandados de otros propietarios , en virtud de excepción de litisconsorcio pasivo necesario que oportunamente alegada fue acogida por auto de 16 de septiembre de 2004, en el que además de concretarse las partes intervinientes en el pleito y su carácter, se delimitó el objeto del procedimiento con respecto a cada una de ellas. Posteriormente, por auto de 2 de febrero de 2007, aclarado por otro de 9 de marzo siguiente, se acordó la terminación del proceso respecto a determinadas Comunidades y pretensiones concretas, se desestimó petición de la parte actora en relación con la petición de extinción de determinada legitimación pasiva , y se rechazó allanamiento formulado por tres Comunidades de propietarios.

Las pretensiones de la demanda consistían, en resumen, en que se declarara nula y sin efecto la norma comunitaria cuarta contenida en las escrituras de declaración de obra nueva de los edificios implicados que textualmente se reproduce en la parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia recogida en el correspondiente antecedente fáctico de la presente , con la consiguiente rectificación de las inscripciones registrales; asimismo se pretendía que se declarara contraria a Derecho la explotación de las viviendas del Complejo Residencial DIRECCION007 como apartamentos turísticos, así como el consiguiente uso de las zonas comunes para tales fines; la utilización con carácter exclusivo, como contraria a Derecho, de diferentes zonas del Complejo y sus edificios que, se dice, vienen realizando las sociedades limitadas demandadas; la condena a respetar las anteriores declaraciones y al cese de la explotación turística y , por último, la declaración de nulidad de determinados acuerdos de las Juntas de las Comunidades demandadas relacionados con las cuestiones anteriores.

La Sentencia de primera instancia, después de concretar las partes intervinientes y fijar el objeto litigioso, estimó las pretensiones de la demanda en la forma en que consta en el correspondiente antecedente de hecho ya mencionado , siendo recurrida en apelación por aquellos propietarios que fueron traídos al procedimiento en virtud de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, dos de los cuales formulan su recurso por separado, y también de manera independiente por las mercantiles codemandadas; habiéndose opuesto a todos los recursos, en un único escrito , la parte actora.

SEGUNDO.- Como los motivos de los tres recursos pueden tratarse conjuntamente ?salvando peculiaridades que afectan personalmente a alguno de los recurrentes y las decisiones no impugnadas de los autos interlocutorios dictados en el seno del procedimiento y a los que ya se ha hecho referencia?, son susceptibles también de resolución unitaria y en este sentido deben destacarse como elementos de discusión los siguientes: 1.ª) La legitimación de los demandantes y la corrección de la acción que ejercitan; 2.ª) La facultad del promotor para otorgar el título constitutivo de las Comunidades de propietarios con inclusión de la cláusula 4 .ª cuya nulidad o validez se cuestiona; 3.ª) En íntima relación con lo anterior , la validez o nulidad (por su carácter abusivo) de tal cláusula al estar incluida en los contratos de compraventa de los apartamentos; y 4.ª) La conformidad u oposición de tal regulación con el régimen de propiedad horizontal y especialmente en lo que se refiere a la utilización de zonas comunes.

TERCERO.- La legitimación activa de los demandantes se impugna porque han acudido directamente a solicitar la nulidad del título constitutivo en un procedimiento judicial sin tener en cuenta que una vez otorgado aquel solamente puede modificarse por acuerdo adoptado en Junta de propietarios; pero con ser cierta tal alegación, no lo es menos que todas las partes reconocen, expresa o implícitamente, que en el caso de autos sería imposible alcanzar las mayorías exigidas por la Ley de Propiedad Horizontal puesto que al menos un 60 por 100 de los copropietarios del Complejo están de acuerdo con la validez de dicha cláusula. Por tanto, resultaría ilusorio obligar a los actores a un vano intento de modificación de normas comunitarias con carácter previo a la vía judicial. Por ello, dadas las circunstancias dichas, también se considera correcta la acción ejercitada, sin perjuicio de su resultado final. En este sentido, la Sentencia de esta misma Sección , de fecha 19 de octubre de 2006, con cita de resoluciones de otras Audiencias, establece que constando acreditada la falta de unanimidad, no puede imponerse un intento de acuerdo de tal carácter abocado al fracaso, existiendo plena legitimación para acudir a los Tribunales con el fin conseguir la nulidad de los estatutos.

CUARTO.- La facultad del promotor para otorgar el título constitutivo de las Comunidades de propietarios cuando todavía era propietario exclusivo de los elementos comunes es considerada como válida por el Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras, de 16 de febrero de 2006 , siendo también válidos los estatutos redactados por el promotor del edificio e inscritos en el Registro de la propiedad, como se recoge en la Sentencia de esta misma sección de 12 de mayo de 2005 . El otorgamiento de la declaración de obra nueva por la promotora una vez iniciada la venta de los pisos está contemplada y permitida por el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal en el que se establece, entre otros extremos, que el título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del Derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales , instalaciones y servicios, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad; pero es que, además, en el caso que nos ocupa en los contratos privados de compraventa, a los que también nos referiremos posteriormente, constaba la autorización a la promotora para otorgar la correspondiente escritura de división horizontal siempre que fuera anterior a la firma de las escrituras de compraventa. Por tanto, el hecho de que la promotora se reserve el Derecho de otorgar la escritura de obra nueva y división horizontal antes de la firma de las escrituras públicas no constituye ningún acto contrario a Derecho y máxime si posteriormente en dichas escrituras de venta se ratifica el contenido de la de división horizontal.

Así pues, queda comprobado que los compradores dieron facultad al promotor en los contratos privados de compraventa conociendo cual era el proyecto final del edificio , sin olvidar, por otro lado, que la perfección de la venta se alcanza cuando se hace entrega de la cosa o con la propia escritura pública, conforme el artículo 1.462 del Código Civil ; de ahí que no se pueda decir que la inclusión de la cláusula en el Título por el promotor fuera un acto ajeno a sus facultades, pues se supone que entonces seguiría siendo el dueño único, a quien el artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal le concede el Derecho del otorgamiento.

QUINTO.- La cláusula 4 .ª de la escritura otorgada por la promotora y cuya validez o nulidad constituye la esencia de este procedimiento establece que los comPonentes de los edificios se podrán alquilar a terceras personas, agencias de viaje y operadores turísticos. El fundamento para considerarla nula se contempla desde un doble sentido: de un lado , por haberse autorizado a la promotora contractualmente a otorgar la escritura de división horizontal en la que se encuentra incluido un pacto que se considera abusivo por estar integrado en contratos de adhesión; y de otro, por ser en sí misma abusiva la cláusula que prevé la posibilidad de destinar los apartamentos a una explotación en régimen de alquiler turístico.

Sin embargo , no puede aceptarse ninguna de tales alegaciones porque en dos de los edificios que componen el DIRECCION007 ( DIRECCION005 y DIRECCION006 ) primero se firmaron los contratos privados de compraventa, después se otorgó la escritura de división horizontal y por último se firmaron las escrituras públicas de compraventa; y en el otro edificio ( DIRECCION004 ) primero se otorgó la escritura de división horizontal, luego se firmaron los contratos privados de compraventa y por último las escrituras de compraventa. Por tanto, tratada ya antes la validez del acuerdo de permitir al promotor el otorgamiento de la escritura de división horizontal, la posibilidad de destinar a alquiler turístico estaba contemplada tanto en los contratos privados de compraventa , como en los de reserva, así como, finalmente, en las escritura públicas de compraventa, en las que , según la propia declaración notarial en el juicio, se hacía expresa referencia a la cláusula 4 .ª ahora controvertida, de forma que los propietarios tuvieron cabal conocimiento de su existencia y la aceptaron expresamente. Esta conclusión, que se desprende tanto de la abundante prueba documental obrante en autos como de la prueba testifical, se corrobora asimismo por el hecho de que en la primera Junta de propietarios celebrada por cada una de las Comunidades se aprobó la cláusula sin que conste que nadie hubiera propuesto en ellas su revocación ni se hubieran impugnado los acuerdos correspondientes.

Por otro lado, la cláusula en sí es totalmente clara y comprensible y más si se tiene en cuenta que los compradores de las viviendas tenían conocimiento de la actividad mercantil de las sociedades ahora demandadas y del negocio turístico al que se dedicaban , no pudiéndose considerarse como abusivas por el mero hecho de estar incluidas en numerosos contratos, puesto que estos fueron concertados bilateralmente entre compradores y vendedores sin que conste imposición alguna que coartara la libertad de aquellos, cumpliendo, por tanto, los requisitos establecidos en el art. 1.261 del Código Civil y siéndoles de aplicación lo regulado con carácter general en los arts. 1.255 y 1.258 del mismo Código .

Al hilo de lo anterior, debe tenerse también en cuenta que la cláusula no reserva exclusivamente ningún Derecho para la promotora o alguna de las empresas de su grupo, sino que es genérica , sin limitar a aquellas el Derecho a la explotación de los alquileres; de hecho, según se desprende de la prueba de interrogatorio de partes y testifical , existen en el edificio otras empresas y personas físicas (Montebor, Viajes Costablanca, Bruno ...) que alquilan turísticamente sus viviendas. También debe tenerse en consideración que la cláusula establece no una obligación, sino una facultad.

SEXTO.- La conformidad u oposición de la regulación de que tratamos con el régimen de propiedad horizontal y especialmente en lo que se refiere a la utilización de zonas comunes es otra de las cuestiones que deben dilucidarse para la correcta Resolución del presente recurso.

Debe partirse de la consideración de que los alquileres turísticos constituyen un régimen que, en principio , no vulnera la esencia del régimen comunitario , pues se trata de unos arrendamientos por corto espacio de tiempo cuya concertación entra dentro del poder de disposición del derecho de propiedad, no existiendo base (en la Ley de Arrendamientos Urbanos , en la de Propiedad Horizontal ni del Código Civil) para entender prohibida la posibilidad de arrendar una vivienda por un periodo corto o largo, sin perjuicio de las normas existentes sobre duración mínima en casos normales.

La cláusula que establece la posibilidad de realizar tal tipo de alquileres no despoja a los propietarios de sus facultades comunitarias contenidas en el art. 14 de la Ley de Propiedad Horizontal, que pueden ejercitar en las correspondientes Juntas, como así lo hicieron en la primera de las celebradas a que antes se aludió, si bien deben quedar sometidos al régimen de mayorías que para cada caso concreto establece el art. 17 de la misma Ley especial. Cabe pues concluir, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª) de 8 de octubre de 2003, que la explotación como apartamentos turísticos de varios pisos de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal cuyos restantes departamentos son destinados a la estricta función de vivienda (morada habitual de personas físicas), no es por sí misma una actividad molesta a los efectos del artículo 7.2 Ley de Propiedad Horizontal interpretado a la luz de las normas vigentes. El uso como apartamento turístico de pisos vivienda no sólo no es contrario a las normas comunitarias , sino que expresamente se encuentra previsto en ellas, no pudiendo afirmarse que el único destino lícito de los departamentos privativos o fincas independientes sea el de servir de morada o habitación particular de personas físicas con carácter permanente.

Respecto a la utilización de las zonas comunes del Complejo residencial debe destacarse que no se establece ninguna de utilización exclusiva para nadie, sino que su uso viene acomodado a la persona que ocupe los apartamentos, con independencia del título con que lo haga. La colocación de mesas y carteles publicitaros sólo ha tenido lugar en uno de los edificios ( DIRECCION004 ) y previo acuerdo adoptado en Junta de propietarios (de 3 de septiembre de 2002), que no consta impugnado. El uso de la terraza aneja al local ubicado en el DIRECCION005 es privativo del mismo, según consta en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, por lo que no puede justificar el argumento de utilización exclusiva; y en cuanto a la utilización de un trastero en el edificio DIRECCION004 debe decirse que no se trata de un elemento comunitario. No consta ninguna otra utilización exclusiva ni tampoco se ha probado que el uso que se hace de dichas zonas sea anormal o excesivo , aunque de llegar a serlo siempre se podría acudir a la acción regulada en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que, por cierto, se refiere tanto al propietario como al ocupante de los pisos o locales.

Por otra parte, la actividad de alquiler turístico que se ejercita por las demandadas no es contraria a Derecho. Se encuentra regulada y permitida legalmente por el decreto 30/1993, de 8 de marzo, del Gobierno Valenciano, por el que aprueba el reglamento de Apartamentos Turísticos , Villas, Chalets, Bungalows y similares y por la Ley 3/1998, de 21 de mayo, de Turismo de la Comunidad Valenciana , sin hallarse incursa en la exclusión contenida en el art. 2 de dicho Decreto con referencia al 137/1986 , de 10 de noviembre , del Consell de la Generalitat Valenciana, sobre regulación de establecimientos hoteleros en la Comunidad Valenciana. Por otra parte, tanto con carácter empresarial como particular, se encuentra dentro del poder de disposición sobre la propiedad que no puede ser limitada más que en los casos previstos en la Ley, según el art. 33 de nuestra Constitución; y la facultad de alquilar, como ya se ha dicho, está regulada por nuestras Leyes, permitiendo la de Arrendamientos Urbanos los conocidos como de temporada, al establecer en su art. 3.2 , bajo el concepto de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, cualquiera que sean las personas que los celebren; a este respecto, ningún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal prohíbe el alquiler temporal o vacacional.

SÉPTIMO.-En consecuencia con lo expuesto y no existiendo más cuestiones que tratar , pues las pretensiones de la demanda que han sido desestimadas, bien en los autos interlocutorios, bien en la sentencia definitiva, no han sido objeto de impugnación por la parte actora, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto de las de primera instancia, dada la naturaleza y circunstancias de la cuestión debatida en este juicio y la forma en que las partes han sostenido sus opuestas pretensiones, no procede hacer expresa imposición , haciendo uso de la facultad excepcional contenida en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo asimismo en cuenta el carácter defendible a priori de la pretensión formulada y la complejidad de la cuestión litigiosa.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Gustavo y otros; Vacanza Rent, SL y Vacanza Círculo Azul, SL; y Julia y Clara contra la sentencia dictada con fecha 13 de septiembre de 2007 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 157/04 tramitado ante el juzgado de Instrucción n.º 2 de Benidorm (antes Mixto dos), debemos revocar y revocamos dicha Resolución, y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta contra los referidos apelantes por Clemente y otros, sin hacer en ninguna de las instancias expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.