Sentencia Civil Nº 431/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 101/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00431/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : 001360

N.I.G.: 30030 37 1 2011 0105912

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000084 /2009

RECURRENTE : Luis Enrique , Rosaura

Procurador/a : JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ, JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ

Letrado/a : ,

RECURRIDO/A : CAJA DE SEGUROS REUNIDOS,S.A. (CASER)

Procurador/a : JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 431/2011

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veintidós de septiembre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 101/11, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia y seguido entre D. Luis Enrique y Dña. Rosaura como demandantes y Caja de Seguros Reunidos SA (CASER) y Ortuño Building SL (desistida) como demandadas, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por la Letrada Sra. Nieto Mulero, mientras que la aseguradora apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Lacárcel Toledo, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .-

En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 26/5/10 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Enrique y DOÑA Rosaura , representados por el Procurador D. Antonio J. González Conejero, contra la compañía de seguros "CASER SEGUROS", representada por el procurador D. Juan Antonio Salmerón Buitrago, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO .-

Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO .-

En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-

Apoyada la pretensión de demanda en el enunciado del art. 1902 del CC , difícilmente puede evitarse la aplicación al supuesto enjuiciado de la excepcionada y admitida en la instancia falta de legitimación pasiva de la tanto de la mercantil como de la Cía. aseguradora llamadas a la litis, ya que, como el juez a quo detecta y explicita, los promotores actuaron como meros comitentes de la obra, pactando con otra mercantil la construcción del edificio de la calle Colón nº 2 de Yecla, ello mediante contrato escrito de fecha 5/7/06.

En ese contrato existe una estipulación, la 17ª, que menciona la obligación de la constructora, Piqueras Construcciones SL, de contar con un seguro de responsabilidad civil para cubrir, entre otros riesgos, los posibles daños a terceros, algo que apea de tal responsabilidad a la propia promotora, que así se desliga de los perjuicios ocasionados por la obra a otras personas, como en este caso, los actores, dueños de una finca colindante.

No se está en el ámbito aplicacional de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino en el de la culpa no pactada o aquilina definida en el art. 1093 del propio CC y desarrollada en el citado 1902 y ss. del mismo texto legal

El TS ha entendido en Ss., entre otras, de 3/4/06 y 1/2/07 , que en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos.

Igualmente dice el Alto Tribunal en Ss. de 7/12/06 y 26/9/07 que puede incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, ésta no por hecho de otro, amparada en el art. 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del propio art. 1902 del CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista.

Evidentemente, no es éste el caso, pues nada se ha probado sobre la ineptitud de la constructora encargada de hacer la obra, además de que los ínfimos daños reclamados permiten suponer que el proceder culposo de la misma, de existir, no fue de gravedad.

La autonomía de la contratista de autos consiste en no estar sometida al control de la promotora ni encontrarse incardinada en su organización, de ahí que asumiese por escrito la posible responsabilidad civil respecto de terceros, sin que, no obstante ello, fuese demandada en tiempo procesal oportuno.

No cabe, por todo, hablar de culpa in eligendo o in vigilando, al darse la situación exculpatoria para la, finalmente, única demandada prevista en el último párrafo del tan mencionado art. 1903 del CC , como expresamente establece el TS en S. de 30/3/2001, ello, hay que insistir, al contratar la promotora con constructora adecuada y granjearse por escrito que ésta asumía el aseguramiento de la posible responsabilidad civil a terceros dimanada del desarrollo de la propia obra.

En este escenario, no puede aplicarse la responsabilidad solidaria del art. 76 y concordantes de la Ley de Contrato de Seguro , lo que apea de cualquier obligación indemnizatoria a la compañía que cubría ese riesgo, pero no a la promotora, sino a la constructora, no demandada en legal forma.

Por todo, ha de confirmarse en su integridad la resolución impugnada, con paralela y consecuente desestimación del presente recurso apelatorio.

SEGUNDO .-

El pronunciamiento sobre costas de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. González Conejero, en nombre y representación de D. Luis Enrique y Dña. Rosaura , frente a la sentencia de fecha 26/5/10, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 84/09, del que dimana el rollo nº 101/11, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.