Sentencia Civil Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 257/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 257/2012

Concurso núm. 173/2008

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 431/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintiocho de noviembre de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Concurso número 173/2008 , del Juzgado Mercantil 1 de Lleida, rollo de Sala número 257/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2012 . Es apelante las partes actoras ALBERALIA S.L. y Federico , representados por la procuradora MARÍA FERRE TORNOS y defendidos por el letrado XAVIER LLUIS VIGO MORANCHO . Son apelados, PROMOBEN 2050 SL representada por la procuradora NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendida por el letrado IGNACIO SÁENZ DE BURUAGA MARCO, y Rafael en calidad de administrador concursal de ALBERALIA, SL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2012 , es la siguiente: '

DECISIÓN

Declaro el concurso núm. 173/08, correspondiente al deudor ALBERALIA S.L. como CULPABLE, y en consecuencia:

1. Queden afectadas por esta calificación les siguientes personas:

- Federico , como administrador societario

2. condeno a Federico a la INHABILITACIÓN para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar aquellos de cualquier persona, durante el plazo de DOS (2) años;

3. condeno a la pérdida de cualquier derecho que Federico , pueda tener como acreedores concursal o de la masa.

4. condeno a Federico a pagar pago 10% del importe que no perciban los acreedores de la liquidación de la masa

Todo ello con más la expresa condena a Federico de las costas procesales causadas en el curso de esta sección Sexta de calificación. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, ALBERALIA S.L. y Federico , interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia califica como culpable el concurso de la mercantil ALBARALIA S.L. y contra esta resolución se alza su administrador, el Sr. Federico , invocando diversos motivos de recurso que engloba en dos grupos, clasificados como motivos procesales -vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del principio acusatorio e incongruencia omisiva, con infracción del art. 218 de la LEC -, y motivos de fondo -infracción del art. 164-1 y del art. 164-2-1º de la Ley Concursal , e infracción del art. 394-2 de la LEC .

En cuanto a los primeros y, en concreto, a la invocada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , el recurrente centra sus alegatos en el hecho de que en la resolución recurrida no se ha tomado en consideración que estamos ante un grupo de empresas o sociedades que actúan como sociedades vinculadas, con caja única y unidad de decisión, y sin necesidad de consolidación contable por estar exoneradas de tal obligación según lo dispuesto en el art. 42 y 43 del Código de Comercio .

En respuesta a tales alegaciones, que son literalmente las mismas que las esgrimidas en los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias del Juzgado de lo Mercantil que declara culpable el concurso de otras dos sociedades del mismo grupo ( Patrimalber S.L. y Tomigen S.L., tramitados al nº 174/08 y nº 176/08, respectivamente) no cabe sino dar por reproducido lo expuesto por esta Sala en las recientes sentencias de 22 y 23 de los corrientes, en el sentido que '...no es produeix la infracció denunciada, tota vegada que el Sr. Alvaro de primer grau s'hi pronuncia expressament, per acabar concloent que no existeix un grup d'empreses amb caixa única si no que, en realitat, es tracta d'empreses diferents que no han portat mai una comptabilitat consolidada. En el nostre ordenament jurídic no és fins a l'adaptació a les Directives Comunitàries, que s'ha incorporat a la legislació mercantil la figura dels grups de societats, que només estaven regulades a la normativa fiscal, tot i que, malgrat tot, no es fa de manera sistemàtica. La nova redacció del C. de c. al seus arts. 42 a 49 estableix l'obligatorietat de presentar comptes consolidats als grups de societats, per bé que és cert que aquella obligació no és general i té una sèrie d'excepcions que no obligarien a la consolidació i que vindrien fonamentades, entre altres possibles causes, en ultrapassar o no uns límits quantitatius i que en el cas present no s'ultrapassen.

Ara bé, malgrat tot, ja en el seu dia no es va considerar la necessitat d'acumular els diferents concursos de les societats del 'grup' ja que totes elles presenten comptes individuals, paguen impostos de forma individual, operen mitjançant comptes bancaris propis i, en fi, no hi ha unitat de caixa. De fet si el que es volia era seguir el concurs com si d'un grup d'empreses es tractés, s'hagués hagut de presentar, com a mínim, uns balanços consolidats de les empreses o algun exercici de comptes anuals consolidats al registre mercantil (malgrat no estès obligada a fer-ho per qüestió de límits) o àdhuc haver aplicat a algun exercici fiscal als seus impostos de societat, el règim fiscal de consolidació fiscal especial, cosa que tampoc s'ha fet. No és cert que s'infereixi de l'informe de l'AC que existeix unitat de caixa de les diferents empreses ni tampoc que s'infereixi de l'exhibició dels llibres comptables. Quan es pretén actuar com a grup d'empreses, malgrat no estar obligat a presentar comptes consolidats, cal anunciar-ho d'alguna manera als creditors per tal que puguin tenir coneixement d'una circumstància tan rellevant com és aquesta, i ha de poder deduir-se, si més no, de l'examen del registre mercantil. Com correctament assenyala el Alvaro a quo en la valoració que efectua al respecte, no es pot pretendre ser grup per unes coses i per les altres no.

Per altra banda, i pel que fa a la necessitat o no de documentar les operacions vinculades, el cert és que a partir de la Llei 16/2007 el que s'exigeix és que les operacions entre empreses vinculades, a part de l'existència d'un document que justifiqui l'operació, és necessari que aquell sigui detallat per tal de que es pugui arribar a saber el preu de mercat'.

SEGUNDO.-La segunda infracción procesal se centra en la vulneración del principio acusatorio de art. 24 de la Constitución Española , porque no ha sido posible conocer cual ha sido la base o el criterio seguido por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal para cuantificar la responsabilidad económica del Sr. Federico en un 80%, ignorando esta parte las razones por las que en la sentencia se imputa un porcentaje del 10%, sin que por otro lado se haya acreditado la existencia del nexo causal entre el resultado producido y la conducta determinante de la calificación de culpabilidad que se imputa a las personas afectadas por la calificación.

Tampoco este motivo puede tener favorable acogida. Los únicos pronunciamientos condenatorios de los previstos en el art. 172- 2-2 de la LC que impone la sentencia de primera instancia son los relativos a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y la pérdida de cualquier derecho que el administrador pudiera tener como acreedor concursal o de la masa. No se impone la obligación de indemnizar daños y perjuicios, por lo que las alegaciones de los apelantes en lo que se refiere a esta cuestión resultan totalmente inoperantes para la finalidad revocatoria pretendida.

En cuanto a la responsabilidad concursal, aunque de forma escueta lo cierto es que en el informe de la Administración Concursal sí se indican los motivos de su pretensión de que declare la responsabilidad concursal prevista en el art. 172-3 LC , en un 80% del importe de los créditos fallidos, y así, tras indicar en su informe que se cumplen todos los presupuestos establecidos en dicho precepto y que el administrador afectado por la calificación ha contribuido con su conducta al déficit concursal, se argumenta que esta responsabilidad concursal se delimita en función de la valoración de la conducta de las personas afectadas en orden a su contribución al déficit concursal, no en términos estrictamente causalistas, sino de imputación, considerando por ello que su responsabilidad debe alcanzar solidariamente el 80% del importe de los créditos que no resulten satisfechos al final de la liquidación.

Y lo mismo cabe decir de la sentencia de instancia puesto que en ella se razonan ampliamente tanto los motivos por los que no se impone la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (nada se ha acreditado al respecto y, añadimos, tampoco se solicitó por la Administración concursal) como los que determinan que la responsabilidad concursal, ex art. 172-3 LC , se imponga en un porcentaje del 10% del déficit concursal, argumentando en el apartado 4.4 de la sentencia que el desvío en las cuentas presentadas por la concursada es de poco más de dos millones de euros, en un pasivo global de 10 millones, por lo que la responsabilidad no podrá alcanzar a más de aquello que se le puede reprochar al Sr. Federico , a lo que se añade que aunque la gestión del conjunto de las sociedades ha sido negligente la razón de la situación actual tiene más que ver con la crisis del sector inmobiliario que con una gestión fraudulenta.

Por lo demás, las alegaciones relativas a la necesaria concurrencia del nexo o relación de causalidad entre el resultado y la conducta del administrador no pueden ser admitidas desde el momento en que la declaración de culpabilidad del concurso se sustenta en la concurrencia de una de las causas previstas en el art. 164-2 de la LEC , y lo que se está analizando es la responsabilidad concursal a que se refiere el art. 172-3 LC (aplicable al caso por razones de índole temporal, siendo la regulación actual la prevista en el nuevo art. 172 bis tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre ).

Como esta Sala ha dicho en múltiples resoluciones (sentencias de 8 de marzo y de 5 de abril de 2012 , entre las más recientes) las conductas tipificadas en el art. 164-2 determinan, caso de darse cualquiera de ellas, la declaración de culpabilidad del concurso 'en todo caso', es decir, que al igual que en el resto de las 'presunciones iuris et de iure', la sola concurrencia de la hipótesis de hecho contemplada -además de naturaleza objetiva- provoca que el concurso será calificado como culpable, porque el legislador considera que se trata de comportamientos en los que va ínsito un grado de reproche que exime de la acreditación de otra circunstancia. Y ello porque, como indica la STS 17-11-11 : 'los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.

Y en cuanto a la responsabilidad concursal del art. 172-3, como dice la STS de 16 de julio de 2012 , siguiendo el criterio de la STS de 6 de octubre de 2011 , no se trata de una indemnización por el daño derivado de la insolvencia por dolo o culpa grave sino de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, para cuya cuantificación hay que tener en cuenta, entre otros parámetros, la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. Sobre todo ello volveremos al analizar los motivos de fondo invocados en el recurso.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr la tercera de las infracciones procesales denunciadas, es decir, la incongruencia omisiva y vulneración del art. 218 de la LEC en la que según el apelante incurre la sentencia recurrida al no pronunciarse sobre la solicitud subsidiaria relativa a la reducción de la responsabilidad del Sr. Federico , ni sobre si la inhabilitación acordada en este concurso debe cumplirse de forma simultánea o sucesiva a la que se pueda acordar en otros concursos de las sociedades del grupo.

La primera de estas cuestiones carece de sentido cuando ya se ha dicho en el fundamento precedente que el juzgador de instancia condena al administrador a pagar un 10% del déficit concursal, en lugar del 80% que solicitaban los demandantes, y buena prueba de que sí se ha dado respuesta a las pretensiones de una y otra parte es que los recurrentes invocan, como motivo de fondo, la infracción de los preceptos relativos a la imposición de costas de primera instancia, porque la demanda no se ha estimado íntegramente sino que se ha acogido la petición de esta parte demandada de reducción de su responsabilidad.

Respecto al cumplimiento de la inhabilitación, como ya decíamos en las referidas sentencias de 22 y 23 de noviembre, no es en esta fase del concurso donde se ha de resolver sobre la forma en que se han de computar o liquidar las diferentes posibles inhabilitaciones que pesen sobre una misma persona, ni sobre si su cumplimiento ha de ser sucesivo o simultáneo, siendo esta cuestión más propia de la fase de ejecución de este pronunciamiento. En cualquier caso, no está de más recordar que actualmente, tras la reforma de la LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se modifican los apartados 2 y 3 del art. 172 (en vigor desde el 1-1-2012 y por tanto no aplicables al caso) estableciendo que las inhabilitaciones en diferentes concursos serán sumadas.

CUARTO.-Entrando ya en los denominados motivos de fondo, se denuncia en el recurso la infracción tanto del art. 164-1 como del art. 164-2-1º de la LC cuando, en realidad, aunque ambos preceptos fueron invocados por la Administración concursal, lo cierto es que en la sentencia de primera instancia la declaración de culpabilidad no se funda en el primero de estos preceptos, sino únicamente en el segundo, y así se desprende claramente de los fundamentos de derecho primero y tercero de la resolución recurrida.

Por tanto, no es necesario efectuar en esta segunda instancia ninguna consideración sobre la primera de estas causas de culpabilidad que se analiza extensamente en el recurso, porque el pronunciamiento de culpabilidad no se basa en ella. No obstante, puesto que en el recurso se hace especial énfasis en la inexistencia en este caso de la necesaria relación de causalidad entre la irregularidad cometida y la insolvencia o la agravación de ésta, es preciso recordar la actual doctrina jurisprudencial sobre la materia, a la que ya nos hemos referido anteriormente, puesto que desde la entrada en vigor de la Ley Concursal las posturas que interpretan el art. 164 en relación con el art. 172 han sido diversas.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 aclara la cuestión, indicando en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: '....La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia'.

En el mismo sentido se pronuncian las posteriores SSTS de 17-11-2011 y 16-1-2012 .

Fijados los dos posibles criterios para calificar el concurso como culpable, el Tribunal Supremo continúa argumentando, en su Fundamento de Derecho Cuarto que ' La condena de los administradores de una sociedad concursada... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por tanto, no existe siempre un automatismo entre la declaración de culpabilidad y las consecuencias que prevé el art. 172.3 para el administrador, sino que como dice esta misma STS '.... para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

Por tanto, lo que dice el Tribunal Supremo es que en el caso de que la causa de declaración del concurso como culpable sea exclusivamente la recogida en el art. 164.1, esto es, que en la generación o agravación del estado de insolvencia concurra dolo o culpa grave de los allí mencionados, será preciso que quede perfectamente acreditado que subjetivamente los allí relacionados tengan una culpa jurídicamente relevante que casualmente relacione su conducta con la generación o agravación del estado de insolvencia, pero en ningún caso quiere decir que si la causa de declaración de culpabilidad es alguna de las previstas en el art. 164-2 de la LC haya que demostrar también aquélla culpa o dolo sino que, en este supuesto, será suficiente con relacionar al deudor con la realización de alguna de las conductas que 'en todo caso' son generadoras de la declaración de culpabilidad del concurso.

Y debe entenderse así puesto que en el supuesto analizado en esta STS de 6-10-2011 desestima las alegaciones de los administradores que recurren en casación alegando que el art. 172-3 describe una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, cuya exigibilidad presupone la demostración, además del dolo o culpa grave de los administradores sociales, de una relación causal entre el comportamiento de los mismos y la insolvencia de la concursada o su aumento, argumentos éstos que rechaza el TS con los razonamientos antes expuestos, de los que acaba concluyendo que '... Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél'.

Por tanto, como decimos en nuestras sentencias de 22 y 23 de noviembre con esta argumentación se cierra la discusión planteada sobre el carácter sancionador o indemnizatorio de la responsabilidad concursal, alineándose el Tribunal Supremo con la que ya era la postura mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y que esta misma Sala había aplicado en diversas ocasiones.

QUINTO.-En el supuesto ahora enjuiciado el juzgador de instancia considera, con arreglo al art. 164-2-1º de la LC , que ha existido un incumplimiento sustancial en la contabilidad, por haberse cometido irregularidades relevantes que dificultan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa, y no se trata en este caso de que no se lleve contabilidad sino de que la que se lleva impide a los terceros, por su falta de claridad, conocer la situación económica patrimonial del deudor, mencioando como hechos determinantes de la culpabilidad las disposiciones entre socios por valor de 536.369,79 € y 28.265,04 € que conforme a los asientos ordinarios de la contabilidad exceden del tráfico ordinario, figurando en la contabilidad sin soporte documental, al igual que sucede con las disposiciones a favor de sociedades del mismo grupo, todas ellas en concurso, por un total de 1.535.905,46€, con total ausencia de documentación que justifique estos préstamos o cesiones, destacando el juzgador a quo que, dada la presentación individualizada de las cuentas de cada sociedad, en la que ahora nos ocupa aparecen dichos activos como préstamos o créditos a socios o a empresas del grupo, y como tal activo realizable y cobrable, cuando la realidad de cada empresa era que no es posible tal cobro.

El recurrente aduce que la declaración testifical de la legal representante de la empresa que llevaba la contabilidad de la concursada y de las demás empresas del grupo acredita que las disposiciones en efectivo de los socios datan de antiguo y que la cuenta 570-0 opera como una cuenta de socio y son pagos efectuados por el administrador, entre otros, a trabajadores por retribuciones, así como pago de cantidades en contratos de compraventa de inmuebles, y en cuanto a la cesiones o préstamos de dinero con las sociedades del grupo, responden al criterio de unidad de caja y decisión, siendo necesarios tales movimientos para atender los pagos de las sociedades, por lo que la situación real de la empresa concursada debe analizarse desde la perspectiva del grupo de empresas del que forma parte, concluyendo el apelante que la irregularidad relevante que exige el art. 164-2-1º de la LC debe enjuiciarse en cada caso concreto, sin que puedan incluirse en el concepto de irregularidad los simples errores o decisiones en las que no pueda apreciarse el elemento intencional, siendo que en este caso estamos antes errores contables de escasa relevancia en relación al pasivo o a la masa activa del concurso, sin que existiera obligación de presentar cuentas consolidadas, y sin que se haya acreditado que las inexactitudes contables alegadas hayan tenido una relevancia tal que haya influido en la causación o agravación del estado concursal sino que, como se dice en la sentencia, la situación actual deriva de la actual situación de crisis en el sector inmobiliario, por lo que en definitiva, dice el apelante, no puede imputársele culpa grave por estas inexactitudes que, en su caso, serían imputables a la gestoría, y de apreciarse su culpabilidad habría de considerarse como leve, por no tener relevancia en la causación o agravación del concurso.

Tales alegaciones evidencian que se sigue insistiendo en la misma idea, tanto en lo que se refiere a la inexigible presentación de cuentas consolidadas como en relación con la culpabilidad y al incidencia de la conducta imputada en la situación de insolvencia, por lo que forzosamente hemos de remitirnos a lo expuesto en los fundamentos en relación con una y otra cuestión.

A ello hay que añadir que en el recurso se pretenden confundir los términos pues la irregularidad a que se refiere el art. 164-2-1º no es aquélla que resulte relevante o determinante para la causación o agravación del estado de insolvencia, sino que la relevancia conecta directamente con la irregularidad de que se trata y con posibilidad (o más bien la imposibilidad) de comprender a través de la contabilidad la verdadera situación patrimonial o financiera de la empresa.

Otro tanto sucede con la interesada distinción entre irregularidad y error contable, y con la necesaria intencionalidad que según el apelante es exigible para poder apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad que establece el supuesto analizado, cuando, en realidad, ni el precepto la exige ni la doctrina jurisprudencial se pronuncia en tales términos sino precisamente en los contrarios, según lo dicho en los fundamentos precedentes. La STS de 16 de enero de 2012 insiste en la misma idea y da respuesta a unas alegaciones muy similares a las que aquí se examinan, sosteniendo el allí recurrente que '...en técnica contable una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquél, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato'.El TS responde que con esta argumentación, negando la intencionalidad, rechaza la irregularidad, y , al fin, la calificación del concurso como culpable, recogiendo a continuación la doctrina jurisprudencial sentada en las SSTS de 6-10 y 17-11-2011 , de las que resulta que la ejecución de las conductas que se describen en el art. 164-2 determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, tratándose de tipos de 'simple actividad', indicando además esta STS de 16-1-2012 que '...Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.'

Por último, en cuanto a la declaración de la Sra. Ruth , además de que el recurrente le atribuye manifestaciones que la testigo no hizo (porque las preguntas fueron declaradas impertinentes por el juzgador de instancia) lo que resulta verdaderamente importante es que sus explicaciones carecen de la necesaria entidad para desvirtuar el razonamiento seguido en la sentencia en cuanto a la relevancia de las irregularidades cometidas, sin perjuicio de destacar que la misma testigo indicó que las disposiciones de dinero que efectuaba el Sr. Federico (anteriores al año 2006) eran para hacer entregas o señales para compras de patios o solares, y que se hacían a través de esta cuenta de socios porque se trataba de dinero B, admitiendo igualmente que los trasvases de fondos de una sociedad a otra respondían al criterio de unidad de caja, pero unidad de caja que únicamente era conocida y considerada por el propio administrador puesto que no se reflejaba en ningún documento contable. Si a ello se une que tal como se argumenta en la sentencia no existe ninguna constancia ni justificación documental de todas estas operaciones (ni de los contratos de compraventa de inmuebles a los que se habría aplicado la paga y señal, ni de los pagos a trabajadores) y que a través de las cuentas anuales ninguna información podían tener los terceros sobre la verdadera situación económica de una y otras empresas, la consecuencia no puede ser otra que la de desestimar este motivo de recurso reiterando lo expuesto, ante semejantes alegaciones, en la sentencia del pasado día 23 dictada en el concurso nº 176/08 en el sentido que '... encara que es pogués arribar a sostenir que no existia obligació de consolidar els comptes, la tesi que es sustenta a l'escrit de recurs consistent en que tampoc té obligació de 'documentar las operaciones de trasvases de fondos intersocietarios, como se refleja en el motivo primero del presente recurso de apelación. Dichos trasvases societarios responden al criterio de unidad de caja y decisión entre las distintas empresas del grupo. Siendo necesarios dichos movimientos para atender los pagos de las sociedades. El administrador retiraba el dinero de la sociedades en las cuales había dinero, para poder abonar las deudas del resto de las sociedades'; difícilment es compagina amb l'obligació que la comptabilitat mostri la imatge fidel de la societat, de la seva situació financera i dels seus resultats'

SEXTO.-En el último motivo de recurso se denuncia la incorrecta imposición de costas porque según los apelantes la sentencia de instancia no desestima totalmente sus pretensiones puesto que la Administración Concursal solicitaba que se condenara al administrador al pago del 80% de los créditos que las acreedores no perciban de la liquidación de la masa activa mientras que la sentencia condena únicamente al 10% atendiendo así la petición de reducción o moderación de la responsabilidad planteada por esta parte.

En este punto hay que admitir las alegaciones de los recurrentes puesto que las pretensiones de condena planteadas por la Administración concursal no han sido estimadas íntegramente, sino en el sentido que se indica en el recurso, sin que pueda entenderse que estemos ante un supuesto de estimación sustancial. Por tanto, procede estimar el recurso y dejar sin efecto la imposición de las costas de primera instancia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Federico contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en los autos de CONCURSO VOLUNTARIO nº 173/08 (PIEZA SEXTA, DE CALIFICACIÓN) y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el único sentido que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

Sin especial imposición de costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.