Sentencia Civil Nº 431/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 30/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000431/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquín Tafur López de Lemus

Dª Mª del Mar Hernández Rodriguez

En Santander, a 19 de septiembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de División herencia nº 711/07, Rollo de Sala nº 0000030/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Torrelavega.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes Dª Rocío , D. Anselmo , Dª Bárbara , Dª Isabel y D. Emilio representados por el Procurador D. JOSÉ PELAYO DÍAZ y defendidos por el Letrado D. PEDRO GARCÍA CARMONA; y D. Nazario y D. Jose Antonio , representados por el Procurador D. FERNANDO CANDELA RUIZ y asistidos del Letrado D. RAIMUNDO TRUGEDA REVUELTA.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mª del Mar Hernández Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la oposición formulada por el Procurador Sr. Candela Ruiz, en nombre y representación de D. Erasmo y otros, y estimando parcialmente la oposición formulada por el Procurador Sr. Pelayo Díaz, debo aprobar y apruebo el cuaderno particional realizado por el Abogado D. Agustín Lorenzo Vías presentado el 2 de enero de 2012, salvo en lo referente a la finca número NUM000 ' Terreno en Viérnoles, BARRIO000 nº NUM001 , en donde existe una vivienda compuesta de planta baja, alta cuadra', que en lugar de adjudicarse por quintas partes a Dª Rocío , D. Emilio , D. Anselmo , Dª Bárbara y Dª Isabel , se adjudica a ésta, Dª Isabel , con la obligación de compensar en metálico a sus hermanos, el valor de la misma ( 45.304,45 euros a cada uno de sus cuatro hermanos).

Se condena a la parte demandante en las costas de su oposición, siendo por mitad las costas de la oposición formulada por la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación tiene su origen en la sentencia dictada en primera instancia resolutoria de las oposiciones que al cuaderno particional formuladas por los ahora recurrentes. Dicha resolución desestimó la oposición de los demandantes y en cuanto a las de los demandados, se desestimó salvo la modificación aceptada por los propios demandados como únicos afectados. En materia de costas, condenó a los demandantes por la desestimación de su oposición y no condenó a los demandados por entender que se había producido una estimación parcial de su oposición.

Los demandados representados por el Procurador don Jose Pelayo formularon recurso de apelación en lo relativo a la finca nº NUM002 incluida en el cuaderno particional alegando que su extensión es diferente a la señalada en dicho cuaderno y que al haber residido en ella siempre los demandados, debiera adjudicársele a estos.

Los demandantes recurrieron en apelación dicha sentencia alegando que la finca nº NUM002 no se encontraba suficientemente descrita en sus linderos en el cuaderno particional y que la finca nº NUM003 no está suficientemente descrita y además debiera constituirse una servidumbre para evitar que quede aislada.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del recurso de apelación interpuesto por los demandados representados por el Procurador don José Pelayo, se alega en primer lugar que la finca identificada con el nº NUM002 tiene una extensión inferior a la de 31 carros recogida en el cuaderno particional.

El motivo debe desestimarse. Al formular la oposición al cuaderno particional, los recurrentes no realizaron objeción alguna respecto a la extensión de la finca recogida en dicho cuaderno. Por ello su alegación en este acto, vía recurso de apelación, resulta extemporánea de conformidad con el art. 787.1 LEC que fuerza a incluir en el escrito de oposición a las operaciones divisorias los puntos a que se refiera y las razones.

TERCERO.- El segundo argumento esgrimido en el recurso es que al haber sido ocupada y trabajada la finca por los apelantes debiera serles adjudicada.

El motivo ha de ser desestimado. Haciendo propios los completos argumentos contenidos en la sentencia apelada, ha de recordarse que ningún precepto en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga preferencia en el reparto de una herencia a los ocupantes de una finca.

Junto a ello, del art. 1.061 CC se infiere que el auxilio a la compensación económica ha de ser subsidiario, acudiendo a él únicamente cuando no sea posible adjudicar a todos los herederos bienes de la misma naturaleza, especie y calidad. En el presente caso, resulta posible proceder al reparto de la herencia en los estrictos términos del art. 1.061 CC , tal y como se realiza en el cuaderno particional. En cambio, de procederse a adjudicar la finca nº NUM002 a los apelantes resultaría forzoso a acudir a la compensación económica, infringiendo con ello dicho precepto del Código Civil.

Por ello, se desestima el recurso de apelación interpuesto por los demandados.

CUARTO.- Respecto al recurso de apelación de los demandantes representados por el Procurador don Fernando Candela, en primer lugar se sostiene que no se incluyeron los linderos de la finca nº NUM002 y que la descripción que se contiene en el cuaderno es insuficiente para acceder al Registro de la Propiedad.

El motivo se desestima. Tal y como se señala en la sentencia recurrida, la referida finca está descrita en el cuaderno particional en los términos incluidos en la escritura pública de adquisición, destacando que la referencia catastral permite su perfecto identificación, sin que exista infracción del art. 51 LH .

Junto a ello, ha de destacarse que en el inventario presentado por las partes de común acuerdo, que es el documento en el que han de identificarse los bienes, se realizaba una descripción de la finca muy inferior a la contenida en el cuaderno, yendo en contra de sus propios actos los recurrentes al calificarla ahora como insuficiente.

Por lo anterior, se desestima el motivo.

QUINTO.- En segundo término se recurre la sentencia en relación con la finca nº NUM003 por considerar que resulta procedente actualizar la descripción del inmueble, interesando igualmente que se constituya una servidumbre de paso.

Respecto a la primera cuestión, procede su desestimación. Por un lado, en el inventario aportado de común acuerdo por las partes se realizó una descripción de la finca que se corresponde con la recogida en el cuaderno particional. Por ello, van contra sus propios actos los recurrentes al pretender ahora que se modifique la descripción del cuaderno que sigue la descripción que ellos dieron en el inventario a la finca.

Con relación a la segunda cuestión procede su desestimación. Aun cuando se hubiera acreditado que la finca se encuentra enclavada entre otras, el procedimiento que nos ocupa no es el apto para constituir una servidumbre, sin que razones como las expuestas en el recurso sobre la evitación de un nuevo procedimiento judicial para la constitución de la servidumbre sean suficientes para invertir el objeto de este procedimiento y ampliarlo a tal fin. Todo ello, sin perjuicio de la posible constitución de la servidumbre de paso fuera de este procedimiento en los términos establecidos en los arts. 564 y 570 CC .

SEXTO.- Resta por analizar la impugnación del pronunciamiento respecto a las costas de la impugnación.

El motivo se estima. El art. 394 LEC sigue el criterio del vencimiento en orden a la condena al pago de las costas judiciales, de manera que cuando se produce una estimación parcial de la pretensión no procede efectuar condena al pago de las costas. La sentencia apelada no condenó al pago de las costas de la oposición deducida por los demandados representados por el Procurador don José Pelayo por considerarla parcialmente estimada. Sin embargo, analizando la sentencia se comprueba que el único punto de la impugnación que fue estimado afectada exclusivamente a los propios demandados, actuantes todos ellos bajo una misma representación y por los tanto, conformes con la modificación pretendida. En cambio, en nada afecta a los demandantes representados por el Procurador don Fernando Candela el punto estimado. Por ello, respecto a los demandantes no se puede hablar de una estimación parcial a efectos de la condena en costas, debiéndose estimar el motivo y acordar condenar en costas a la parte impugnante y demandada, representada por el Procurador don Jose Pelayo, al haber sido rechazados todos los motivos de su oposición respecto a los representados por el Procurador don Fernando Candela.

SÉPTIMO.- Las costas de la apelación interpuesta por el Procurador don José Pelayo deben ser impuestas a los apelantes al desestimarse el recurso de conformidad con el art. 398 LEC . Respecto al recurso interpuesto por el Procurador don Fernando Candela, no se realiza condena dada su estimación parcial, en aplicación de dicho precepto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rocío , D. Anselmo , Dª. Bárbara , Dª. Isabel y D. Emilio contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Torrelavega, condenando al pago de las costas a los recurrentes; y que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nazario y D. Jose Antonio , contra dicha sentencia, la que revocamos en parte, en el sentido de condenar a los impugnantes representados por el Procurador don José Pelayo al pago de las costas causadas en por su oposición.

Con relación al recurso interpuesto por el Procurador don Jose Pelayo, se imponen las costas de esta apelación a los recurrentes.

Respecto al recurso interpuesto por el Procurador don Fernando Candela, no se realiza condena al pago de las costas de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.