Sentencia Civil Nº 431/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 41/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000754

Recurso de Apelación 41/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 829/2011

APELANTE:FINCAGESTION SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE VILLANUEVA FERRER

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CL DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RIVERO DEL POZO

SENTENCIA Nº 431/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por el Procurador D. Antonio Rivero del Pozo y asistido del Letrado D. Higinio A. García Pi, y de otra, como demandado-apelante FINCAGESTIÓN, S.L., representado por la Procuradora Dª María de Villanueva Ferrer y asistido de la Letrada Dª Mónica Peña Maesso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 91, de los de Madrid, en fecha veinticuatro de julio de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demandainterpuestaPOR la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO RIVERO DEL POZO contra FINCAGESTIÓN S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA DE VILLANUEVA FERRER debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 36.517,15 euros (TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE EUROS CON QUINCE CENTIMOS DE EURO), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago no se imponen las costas a ninguna de las partes. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de enero de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de noviembre de dos mil trece.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, en adelante la Comunidad de Propietarios, presentó demanda de juicio ordinario el 19 de mayo de 2011por la que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 7 , 12 , 13.3 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal , 396 , 397 y 1709 y siguientes del Código Civil , reclamaba a la mercantil Fincagestión, S.L., que ejercía las funciones de administrador de la Comunidad de Propietarios por medio de su representante legal D. Millán , la cantidad de 47.326,50 €, que es a la que ascendía el daño sufrido por el negligente desempeño del cargo para el que fue contratado, según acuerdo dentro del punto 2 de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 27 de octubre de 2005, donde con la presencia de D. Millán se le nombró 'encargado de realizar todas las gestiones, juntas y demás actuaciones concernientes a la comunidad'. Designación que aceptó, como evidencian sus actos posteriores -folios 22 a 24-.

Conforme se expone en el fundamento de derecho primero de la sentencia, los servicios que no cumplió la demandada son: a) No haber solicitado a la Comunidad de Madrid la subvención o ayuda para la instalación de ascensores, que a tenor de la obra realizada hubiera sido de 33.700,80 €. b) No pedir las ayudas para la ejecución de las obras necesarias que había que realizar en la finca a resultas de la ITE, lo que causó un perjuicio a la demandante de 10.809,35 €. c) No haber aplicado la cantidad de 2.726,35 €, pese a ser cargado en las cuentas comunitarias, al pago de la solicitud de la licencia para la realización de obras del ascensor ante el Ayuntamiento de Madrid, que nunca llegó a pedir. d) Cargar en la cuenta de la Comunidad de Propietarios la suma de 190 €, correspondiente al coste de los locales en los que se celebraban las Juntas de Propietarios, cuando en realidad el precio satisfecho por la demandada, en tal concepto, fueron 100 €, resultando por tanto un saldo favorable a la demandante de 90 €.

La entidad demandada excepcionó, con carácter previo, prescripción de la acción, a tenor del artículo 1902 del Código Civil (debe entenderse en relación con el artículo 1968-2 del mismo Código ), ya que consideró que la acción ejercitada es la de culpa extracontractual. Y en cuanto al fondo se opuso alegando que si bien es cierto que hubo mandato a través de la Junta de 27 de octubre de 2005, no lo es menos que nunca se especificó que tuviera que solicitar las ayudas que se dice en la demanda y que según el presupuesto presentado por la empresa instaladora del ascensor, era ésta la que debía ocuparse de la tramitación de las licencias y demás cuestiones relacionadas con tal instalación. Y que sobre el descuadre de las cuentas nada se le puede reclamar puesto que fueron conocidas y aprobadas por la Junta de Propietarios.

La Juzgadora de Primera Instancia rechazó la excepción de prescripción de la acción, por considerar que la acción deducida en la demanda era la proveniente de incumplimiento del contrato concertado entre las partes y no la de responsabilidad extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil , y entrando a decidir sobre el fondo estimó la pretensión excepto la subvención que se decía era concedida por la ejecución de las obras derivadas de la ITE, pues según se argumenta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia la ayuda fue solicitada, no siendo competencia del administrador la obtención de un resultado favorable, sin que la demandante haya aportado la resolución denegatoria de la ayuda, lo que impide conocer cual fuera el motivo.

Contra dicha resolución interpuso Fincagestión, S.L. recurso de apelación, en el que reiteró, con reproducción de los argumentos ya vertidos en la precedente instancia, la excepción de prescripción y, en cuanto al fondo, con relación a la solicitud de las licencias y ayudas, adujo la inexistencia de un mandato claro sobre su petición, sin que en la relación contractual entre las partes se llegara a especificar o determinar claramente las obligaciones que asumía, con independencia de las generales derivadas del cargo que asumió.

La demandante y apelada se opuso y solicitó su desestimación.

TERCERO.-Para poder decidir sobre la excepción de prescripción resulta imprescindible determinar la naturaleza de la acción ejercitada, pues el plazo de aquélla varía en función de ésta, lo que, a su vez, nos conduce a fijar cual sea la relación contractual sostenida entre las partes.

Aunque no es desconocida la tradicional dificultad doctrinal y jurisprudencial existente para delindar el contrato de arrendamiento de servicios ( artículo 1544 del Código Civil ) del de mandato ( artículo 1709 y siguientes del Código Civil ), debiendo acudirse a los criterios de representación, gratuidad (si bien este no es determinante al constituir un mero elemento natural del mandato, susceptible de pacto en contrario, y aun de presunción cuando el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiere el mandato, según el artículo 1711), dependencia o subordinaciónal dominus y sustituibilidad, siempre puestos en relación con el negocio concreto de que se trate y de las circunstancias que en él concurran, llegando a decir el Tribunal Supremo que solo puede ser objeto posible de mandato aquellos actos en que quepa la sustitución, o sea los que el mandante realizaría normalmente por sí mismo, que pertenecen a la esfera propia de su misma actividad y que nada impide poderlos realizar por medio de otra persona; la mayoría de las Audiencias Provinciales vienen decantándose por encuadrar dentro del contrato de mandato retribuido la relación jurídica que se crea entre la Comunidad de Propietarios y el Administrador, y ello por: a) la dependencia y subordinación de este a la Comunidad de Propietarios, a través de la Junta y de su Presidente, al carecer de la precisa autonomía para adoptar acuerdos, celebrar contratos y actuar judicialmente si no es con la previa autorización de la Junta y en ejecución de lo por ella acordado - artículos 18-4 y 6º de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y artículos 20, d y f , y 21.1 de la misma Ley tras la reforma operada por la Ley 8/1999 de 6 de abril-, y estar sujeto a las instrucciones del mandante - artículo 1719 del Código Civil -, sin perjuicio de realizar las demás funciones propias de su gestión de naturaleza contable y administrativa; y b) la sustituibilidad de su cometido, ya que los actos que realiza no solo puede efectuarlos por si él mandante (la Comunidad a través del Presidente) sino que originariamente le vienen a este encomendados - artículo 13.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , antiguo articulo 12, párrafo segundo-. Esta catalogación contractual de la relación jurídica del Administrador con la Comunidad conlleva, de un lado, el carácter renunciable a la función - artículos 1732-2 y 1736 del Código Civil - y, de otro, la revocabilidad del mandato, por desaparición de la confianza en la que debe sustentarse - artículos 1732-1 º y 1733 del Código Civil , y artículo 12, párrafo quinto de la Ley de Propiedad Horizontal (redacción antigua) y 13.7, reformado-, remoción que, para su validez, debe ser adoptado en el seno de la Junta de Propietarios, convocada en sesión extraordinaria.

La perfección de esta figura contractual mediante la conjunción de la oferta (contenida en la propuesta contenida dentro del punto 2º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 27 de octubre de 2005) y la aceptación de Fincagestión a través de su representante legal asistente a la Junta, que desde ese mismo momento comenzó a ejercer el cargo de administrador, quedó perfeccionado el contrato de mandato, cuyo contenido obligacional no solo queda genéricamente definido en el Código Civil, sino también de forma específica en el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Esta conclusión, que contradictoriamente a lo excepcionado aceptó la propia demandada al contestar la demanda (hecho segundo, párrafo tercero, folio 205) y al interponer el recurso de apelación ( párrafo tercero del folio 284), excluye la aplicación del artículo 1968-2 del Código Civil y, al propio tiempo, la sujeción de la acción al plazo de prescripción que se señala en el artículo 1964 del Código Civil , que obviamente no había transcurrido al momento de ser presentada la demanda.

Por lo expuesto, este primero motivo del recurso se ha de rechazar.

CUARTO.-Sobre la existencia de la obligación de Fincagestión de solicitar la licencia para la ejecución de la obra de instalación del ascensor y pedir a la Administración la concesión de la ayuda o subvención que para dicha obra tenía reconocida, se ha de señalar, que tal cometido se halla comprendido en la 'realización de todas las gestiones y demás actuaciones concernientes a la comunidad' para la que fue contratada, así como en los apartados d)-ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras- y f)-todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta- del artículo 20 de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal , en relación por lo acordado dentro del punto 4º del orden del día de la Junta General Anual Ordinaria que tuvo lugar el 23 de enero de 2006 -folios 25 a 27-, y, sobre todo, por lo tratado en el punto cuarto de la Junta General Anual Ordinaria de 30 de enero de 2007, relativo a la presentación de presupuestos de obras a realizar, dentro del cual se acordó 'solicitar ayudas por parte de la administración para este tipo de obras, se le recuerda a la administración este punto. Por su parte el administrador recuerda el estado y grado de avance de las obras' -folio 51 a 53-. Cometido o encargo expreso que fue recordado a la demandada por la presidenta de la Comunidad de Propietarios en correo electrónico de 12 de febrero de 2007 - folio 76-, llegando a manifestar el administrador en el informe que emitió a la Junta General Ordinaria de 26 de marzo de 2009, que durante ese ejercicio del año 2009 'se espera recibir noticias en relación a las subvenciones solicitadas'-folios 77 y 78-, lo que no es sino reconocimiento de la obligación que le incumbía, que de modo negligente dejó de cumplir, sin que existiera causa justificada que se lo impidiera.

Asimismo ha quedado probado que, a tenor del coste total de la instalación del ascensor -folios 59 a 74-, la subvención que hubiera obtenido la demandante -folios 80 a 82- sería de 33.700,80 €, que es la cantidad que, en concepto de perjuicio irrogado, reclama a la demandada por la omisión negligente de su obligación.

Por lo que atañe a la licencia municipal para la ejecución de la obra relativa al ascensor, ha quedado acreditado que la demandada cargó su importe a la cuenta de la Comunidad de Propietarios -folios 152 a 159-, sin que lo abonara al Ayuntamiento de Madrid, lo que luego, tras su cese, tuvo que hacer la demandante -folio 83-; sin que Fincagestión pueda justificar su omisión, que expresamente le recordó la presidenta de la Comunidad de Propietarios el 15 de junio de 2009 -folios 89 y 90-, con base en ser un cometido o trámite administrativo que tenía que efectuar la empresa instaladora, cuando expresamente se excluyó del presupuesto que presentó -folios 38 y 39-, como declaró en el acto del juicio D. Andrés , y la propia Fincagestión cargó en las cuentas comunitarias.

Por último, la mera discrepanciade la demandada recurrente con relación al saldo de 90 € por el sobrecoste de alquiler del local (último párrafo del escrito de interposición del recurso), resulta totalmente inoperante ante la material evidencia de haberse producido, inferida de los documentos obrantes a los folios 160 a 167 de las actuaciones.

El recurso, pues, será desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Fincagestión, S.L. contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 829/2011, seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid; resolución que confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe