Sentencia CIVIL Nº 431/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 229/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46194-41-2-2009-0000944
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000229/2017- L -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000580/2009
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT
Apelante: D. Nicanor
Procurador: SARA GIL FURIO
Letrado: LUCIA E. LOPEZ ARCE
Impugnante : Dª Inocencia
Procurador: BERNARDO BORRAS HERVAS
Letrado: MARIA JOSE PASCUAL MATEU
Apelado: D. Teodulfo
C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 VALENCIA
SENTENCIA Nº 431/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veintiseis de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 580/2009, promovidos por D. Nicanor
contra Dª Inocencia y D. Teodulfo sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor , representado por el Procurador Dña. SARA GIL FURIO
y asistido del Letrado Dña. LUCIA E. LOPEZ ARCE y de la impugnación interpuesta por Dª Inocencia ,

representada por el Procurador D. BERNARDO BORRAS HERVAS y asistida del Letrado Dña. MARIA JOSE
PASCUAL MATEU y contra D. Teodulfo .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT, en fecha 7-10-16 en el Juicio Ordinario nº 580/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Nicanor , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de Dª Inocencia y dado traslado a la parte apelante se presentó escrito de oposición a la impugnación. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2.017.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que se contrapongan a los siguientes, y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la demanda en reclamación de 9.658,16 €, como indemnización para la reparación de defectos y vicios en la impermeabilización de la vivienda y de los daños causados, a consecuencia de los defectos y vicios ocultos. Tramitada la demanda con oposición del demandado se dictó sentencia en la que se estimó parcialmente esta y se condenó a la demandada a abonar la suma de 3.016,50 euros más intereses legales.

Ante esta resolución se formuló: 1- Recurso de apelación por la parte demandante contra el pronunciamiento que reducía al 50% el importe de los trabajos de reparación.

2- La parte demandada impugnó la sentencia en base a dos motivos: 1- incongruencia de la sentencia respecto a la acción planteada de contrario y 2- vulneración de la doctrina del 'aliud pro alio'.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandante apeló la sentencia únicamente contra el pronunciamiento en que reducía al 50% el importe de los trabajos de reparación, alegando en síntesis: esta parte no entiende donde encuentra la Juzgadora el enriquecimiento injusto, máximo cuando no está suficientemente explicado, la demanda se presentó del año 2009 para reparación de los daños que ascendían a 9.658,16 €, presupuesto más que ajustado, ya que las obras para evitar la filtración de agua necesaria para evitar los daños producidos, el informe pericial al que la parte se sometió los redujo a 6.033 €, rebaja sustancial, esta parte no entiende donde está el enriquecimiento injusto, además de tener en cuenta que dicha vivienda se compró para constituir la residencia familiar de la demandante, se entiende además que esa manifestación, contenida en el párrafo octavo de fundamento de derecho quinto, se contradice con la aplicación del artículo 1303 del Código Civil . Y terminaba solicitando que se condenase a la demandada al pago de la suma de 6.033 € mas intereses y costas.



TERCERO.- El recurso de la parte actora nació de que la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho quinto, penúltimo apartado, expuso que '.... no obstante lo anterior, no debemos pasar por alto el hecho de que, al tiempo de celebrar la compraventa, los compradores, conocían o debieron conocer que la vivienda se encontraba en un estado de conservación malo, con calidades obsoletas, puesto que así consta en el informe de tasación que se emitió para la obtención del préstamo hipotecario y que estuvo en poder de la parte compradora.

Pero a nuestro juicio, el hecho de que la vivienda se encontrara en mal estado de conservación y que los compradores aceptaran esta circunstancia no puede equipararse a que los mismos hubieran de asumir que en dicha casa, cada vez que se producían lluvias de cierta entidad el agua se filtraba de forma generalizada y se desprendía el techo, máxime cuando no se ha discutido que la finalidad de la vivienda fuera habitarla y no, por ejemplo, demolerla para construir una nueva o reformarla íntegramente. Sin embargo, esta circunstancia sí habrá de determinar que, a pesar de que la parte demandada deba atender, en concepto de indemnización,la reparación de la causa de dichas filtraciones por imperativo del artículo 1.101 del Código Civil , en aplicación del artículo 1.103 de dicho texto legal , dicha obligación se modere por este Juzgado, y ello para evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora....' ; y en su virtud en el fundamento de derecho sexto fijó la cuantía a abonar por la demandada en la suma de 3.016,50 €, explicando que '.... en concepto de indemnización se solicita por la actora el importe de las reparaciones a ejecutar para solventar el problema de filtraciones e impermeabilización de la terraza (origen de aquéllas), y el de los trabajos de limpieza necesarios. En este sentido, hemos de atender al informe pericial evacuado por el perito D. Celso por entender que el mismo, al haber sido designado judicialmente y atendida la explicación del mismo ofrecida en el acto del juicio, debe prevalecer sobre el presupuesto de parte aportado por la actora. Conforme al mencionado informe en el que se consignan y cuantifican las reparaciones y trabajos necesarios de la cubierta, los interiores y la limpieza, éstos ascienden a la suma de 6.033 euros. Ahora bien, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, en aplicación del artículo 1.103 del Código Civil , y para evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora que proscribe la ley, se acuerda que, con estimación parcial de la demanda, la condena se extenderá al 50% del importe de los trabajos de reparación consignados en el indicado informe pericial, esto es a la suma de 3.016,50 euros...'.

Para resolver el recurso de apelación debe atenderse a los siguientes antecedentes: 1º- En la demanda se reclamaba la suma de 9.658,16 €, en base al presupuesto de reparación que la empresa Reformas y Construcciones efectuó para el demandante el 4 de marzo del 2009 (folio 58), en el cual se desglosó el importe de los trabajos en la terraza y en el interior de la vivienda, de: limpieza, saneado, albañilería, pintura y escayola.

2- El informe pericial practicado durante el procedimiento y realizado por don Celso (folio 172 a 175) cuantificando el valor de los trabajos de reparación en 6.033 €, distinguiendo el importe de las reparaciones a efectuar en la terraza o cubierta, de los trabajos en interiores y de los gastos de limpieza. Informe que fue ampliado con posteridad, señalando que de la inspección ocular no se aprecian mas daños de los que se han tenido en cuenta en el dictamen pericial.

Partiendo de estos antecedentes el recurso será estimado, por cuanto habiendo fijado la Juez 'a quo', en el fundamento de derecho quinto, como fundamento de la indemnización el incumplimiento contractual, es evidente que ésta debe comprender la reparación de los desperfectos existentes en la vivienda, artículo 1101 del CC . La moderación efectuada por al Juez 'a quo' se sustentó en la previsión del artículo 1103 del CC y se incardinó en la idea del enriquecimiento injusto (fundamento de derecho quinto, penúltimo párrafo). La Sala no comparte esta moderación atendiendo: 1- Sobre el importe de las reparaciones, conforme el dictamen pericial, se incluían obras de reparación de terraza, colocando fibra de cristal y material de impermeabilización, así como trabajos de limpieza de paredes y techo, y limpieza y retirada de escombros. Evidente que de estas partidas la única que implica una mejora en la vivienda seria la colocación de la fibra de cristal, no el resto. Por lo que efectuar la moderación sobre todas las cantidades no es adecuado en atención a la previsión del artículo 1103 del CC , si lo incardinamos con el enriquecimiento injusto. Pues difícilmente podemos aceptar su concurrencia en las obras de reparación que no sustituyen ningún material y que persiguen dejar la vivienda en situación de habitabilidad.

2- Tampoco se acepta que se produzca enriquecimiento injusto por efectuar esta reparación con el aporte de materiales. Téngase en cuenta, que aquel sólo concurre aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en Sentencia de 21 de Septiembre de 2010 , que estableció como requisitos para que pueda calificarse el enriquecimiento como injusto: ' Nuestro ordenamiento positivo no regula de forma específica el enriquecimiento injusto, aunque en el propio Código Civil se contienen diversas manifestaciones de tal regla -como la prevista en el artículo 1158 y en el propio artículo 1145 -, lo que no ha sido obstáculo para que haya sido reconocido como fuente de obligaciones por la Jurisprudencia que ha aplicado las reglas clásicas -'nemo debet lucrari ex alieno damno' (nadie debe obtener lucro del daño ajeno) (D. 4,3,28), 'Nemo cum alterius detrimento locupletior fieri debet' (Nadie debe enriquecerse en detrimento de otro) (D. 12,6,14). Ahora bien, para que haya lugar al enriquecimiento injusto es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:1) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento, ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución. 2) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente. 3) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia '. Logicamente no puede hablarse de enriquecimiento si existiendo un incumplimiento contractual el importe reclamado se circunscribe a reparar, dejando la vivienda en el estado que debía encontrase al ser vendida.



CUARTO.- La parte demandada impugnó la sentencia alegando en síntesis: 1º- Incongruencia en la sentencia respecto a la acción planteada de contrario.- La demanda planteó una acción específica, la indemnización por vicios ocultos y daños la vivienda prevista en artículo 1486 del Código Civil , en ningún momento pretendió la acción por incumplimiento substancial de los artículos 1101 , 1104 y 1902 del Código Civil , como argumentó la Juzgadora en el fundamento de derecho cuarto, sino que en todo momento el demandante se remite a defectos o vicios ocultos, el cambio del punto de vista jurídico afecta al fundamento de la pretensión y no es procesalmente procedente, así la pericial practicada de don Celso en ningún momento versó sobre la inhabilidad del objeto sino que se limitó a examinar si los vicios o defectos planteados eran ocultos, por ello resulta patente que decisión del Juzgador de acudir a las acciones de los artículos 1101 , 1104 y 1902 del CC , en vez de la acción de saneamiento por vicios y defectos ocultos comportó un cambio sustancial en la acción planteada, alterando sustancialmente la fundamentación jurídica.

2º- Vulneración de la doctrina del 'aliud no alio'.- En el fundamento de derecho quinto la Juzgadora aplicó doctrina de entrega de cosa diversa entendiendo que estamos en ese supuesto porque existe incumplimiento por inhabilidad del objeto, contrariamente a ello no estamos ante el supuesto de incumplimiento contractual total en cuanto que lo entregado no es algo distinto a lo que se vendía y además la actora visitó el inmueble en varias ocasiones, teniéndolo a completa disposición y cuando formalizó el contrato de compraventa conocía las condiciones y características del inmueble que adquiría, en este procedimiento no se ha practicado prueba alguna que acredite que la vivienda objeto de compra-venta resulta inservible para el uso que estaba destinado, la Juzgadora se basó únicamente en las manifestaciones de las partes en el acto del juicio, sin ninguna prueba que acredite que la vivienda es inhábil, en conclusión no sólo no estamos ante un supuesto de 'aliud pro alio', pero además puede cuestionarse la existencia de vicios ocultos, máximo cuando el perito ya indicó que estos vicios en la vivienda no pueden calificarse como ocultos y la acción está caducada por el trascurso de seis meses desde la entrega de la cosa.



QUINTO.- La parte demandada impugnó la sentencia, en primer lugar, por su incongruencia, que radica en que se entiende que el demandante había ejercitado las acciones del artículo 1484 del CC (saneamiento por vicios ocultos), mientras que la Juez 'a quo', estimó parcialmente la demanda y condenó en virtud de la existencia de incumplimiento contractual, entendiendo la impugnante que ello producía una modificación esencial de la reclamación.

La Juez 'a quo', en el fundamento de derecho cuarto, al resolver sobre la caducidad de la acción expuesta por la demandada, analizó el tipo de acción ejercitada, explicando que: '... así las cosas debemos entender que la acción ejercitada por la parte actora no se circunscribe a una acción de responsabilidad del vendedor por vicio oculto sino que se extiende también a una acción de incumplimiento contractual por entrega de cosa inservible para el uso a que se encontraba destinada. Y esta conclusión no conculca, a nuestro entender, ni el deber de congruencia ni el principio de rogación, por cuanto la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión. Así la calificación en derecho de la acción ejercitada 'debe entenderse comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes ni, por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuadas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes'( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2005 ).Por ello, deberá entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya T.S. sentencia de 9 de febrero de 1990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( T.S. sentencia de 18 de abril de 1995 ) , ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2008 ). De conformidad con lo expuesto y dado que la acción de incumplimiento contractual no se encuentra sometida al plazo de caducidad de seis meses sino al de prescripción ordinario de las acciones sin disposición especial, la misma se encuentra ejercitada en plazo...'.

Su examen debe atender a que el artículo 218 de la LEC exige que la sentencia sea congruente con la demanda y pretensiones de la partes, sin que el Tribunal pueda apartarse de la causa de pedir. Nuestra jurisprudencia ha mantenido una postura uniforme tanto sobre el requisito de la concordancia entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en la sentencia: '.... Es doctrina reiterada de esta Sala que, por su notoriedad, exime de la citada particularizada de las sentencias que la contienen, la de que el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. Supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición...' . ( TS 1ª, s 29-10-2004); al igual no existe discusión sobre la prohibición de dar en la sentencia mas de lo pedido: '... La doctrina de la incongruencia extra petita la expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2000, de 10 de julio y la jurisprudencia la recoge la de esta Sala, de 13 de mayo de 2002en estos términos: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...' , (TS 1ª, S 15-06-2004 ).

La Sala, atendiendo a esta doctrina, comparte lo expuesto por la Juez 'a quo', pues acudiendo a la demanda observamos que la reclamación económica se sustentó en la existencia de vicios y defectos ocultos, concretamente en las filtraciones que se producían desde la terraza por el mal estado de su impermeabilización. Defectos que, según el hecho quinto de aquella, en momento alguno se le comunicaron al comprador antes de la venta. Resumiendo en el sexto como desperfectos: humedades en toda la casa, la aparición de moho, grietas en techos y paredes, desprendimiento de pintura, deterioro de molduras de escayola y desperfectos en muebles de cocina por hinchamiento; y justificando la reclamación económica en el presupuesto que adjuntó a la demanda, por importe de 9.658,16 €, (coste de la reparación del vicio oculto en la terraza a fin de evitar más filtraciones). En base a este relato de hechos el demandante, en sus fundamentos de derecho, nos indicó que estaba reclamando en base a: los artículos que regulan las obligaciones y contratos 1254 y siguientes del Código Civil ( apartado VI), los artículos 1101 , 1104 y 1902 del CC , respecto a responsabilidad civil por dolo, culpa o negligencia (apartado VII), y el artículo 1484 respecto a responsabilidad del vendedor por vicios ocultos en la cosa vendida (apartado IX). Por último si atendemos al suplico de la demanda observamos que actor instó la reparación del perjuicio sufrido, pero no que se condenase a la demandada a que realizase estas obras de reparación, sino a que se le indemnizase en el importe que se fijaba en la demanda.

La correlación de estos elementos impide compartir la tesis del recurrente, pues si bien es cierto que en la demanda se utiliza el término vicios ocultos en diversas ocasiones y puede parecer que se ejercita la acción de saneamiento por vicios ocultos del artículo 1484 del CC , por el empleo del término; sin embargo, esta idea está contradicha por la reclamación económica del suplico, ya que conforme al artículo 1486 del CC esta acción sólo da derecho al comprador a optar, bien por desistir del contrato o por rebajar una cantidad proporcional del precio. Mientras que en este caso lo que está reclamando es una indemnización de daños y perjuicios, la que se incardina en el contrato de venta y por consiguiente en su incumplimiento por la demandada, al venderle la vivienda con la existencia de filtraciones, que como tal produce su inhabilidad para ser utilizada como residencia, salvo su reparación. Que esos desperfectos se califiquen de vicios ocultos, al no haber sido puesto de manifiesto por la vendedora ni conocidos por la compradora antes de la venta, no califican la acción de saneamiento, conforme lo explicado e impiden apreciar la incongruencia indicada.



SEXTO.- La conclusión del motivo anterior ya determina la desestimación del siguiente aceptando que el sustrato de la reclamación radicó en el incumplimiento contractual de la vendedora.

La aplicación de la figura del 'aliud pro alio' en la Sentencia a juicio de la Sala es correcta por cuanto no se puede dudar que el objetivo de la compra de la vivienda era residir en ella y que esta habitabilidad no puede producirse si la vivienda está mal impermeabilizada y cada vez que llueve se producen filtraciones.

La existencia de éstas se originaban por los defectos en la impermeabilización de la terraza, la que quedó constata con el dictamen pericial practicado en autos y emitido por don Celso (folios 172 a 175), exponiendo su mal estado, con embalsamientos de agua en varias partes, caídas de aguas no adecuadas y la existencia de desperfectos y humedades en el interior originados por el mal estado de la cubierta. Esa constatación fáctica permite concluir que la entrega de la cosa no se cumplió adecuadamente, ya que el objeto entregado es inhábil para el cumplimiento de la finalidad del contrato, y aquella vivienda unifamiliar se adquirió para residir, sin que se le pueda dar otro destino alternativo. El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, S.17 de Diciembre de 2002: ' ... afirma la S 16 Nov. 2000 que «es doctrina reiterada de esta Sala,..., la que declara que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 Código Civil ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador»....tal incumplimiento lo ha de ser de obligaciones cuya insatisfacción frustre la finalidad de contrato....' . Esa inhabilidad por la insuficiencia de la cosa vendida impide obtener al demandante la utilidad que motivó su adquisición, (Tribunal Supremo, s. de 17 de Diciembre de 2002 y de 16 Noviembre de 2000) e implica el incumplimiento contractual del vendedor que permite al comprador la reclamación económica contenida en la demanda, en tanto que reparación de esa inhabilidad.

También ha defendido la impugnante que no estamos ante vicios ocultos, sobre esta calificación la Juez 'a quo' explicó, en el fundamento de derecho quinto, que '... no obstante lo anterior, no debemos pasar por alto el hecho de que, al tiempo de celebrar la compraventa, los compradores, conocían o debieron conocer que la viviendase encontraba en un estado de conservación malo, con calidades obsoletas, puesto que así consta en el informe de tasación que se emitió para la obtención del préstamo hipotecario y que estuvo en poder de la parte compradora. Pero a nuestro juicio, el hecho de que la vivienda se encontrara en mal estado de conservación y que los compradores aceptaran esta circunstancia no puede equipararse a que los mismos hubieran de asumir que en dicha casa, cada vez que se producían lluvias de cierta entidad el agua se filtraba de forma generalizaday se desprendía el techo, máxime cuando no se ha discutido que la finalidad de la vivienda fuera habitarla y no, por ejemplo, demolerla para construir una nueva o reformarla íntegramente. Sin embargo, esta circunstanciasí habrá de determinar que, a pesar de que la parte demandada deba atender, en concepto de indemnización,la reparación de la causa de dichas filtraciones por imperativo del artículo 1.101 del Código Civil , en aplicación del artículo 1.103 de dicho texto legal , dicha obligación se modere por este Juzgado, y ello para evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora...'. La Sala comparte la explicación dada por la Juez 'a quo' pues nos encontramos con una vivienda de 47 años de antigüedad en el año 2008, y que si bien no era de nueva construcción, no tenía porque tener defectos de impermeabilización en la terraza, los que por demás no son apreciables a simple vista sino cuando se producen lluvias, como así ocurrió. El informe de Tinsa efectuado en el año 2008 (folios 26 a 57), además de constatar el estado de la vivienda, si que contiene datos no económicos pero relevantes a estos efectos: por un lado, que esta fue reformada 10 años antes del informe (apartado 6.5 antigüedad); por otro, que el examen del inmueble se ha limitado a una inspección ocular, por lo que no se ha comprobado el estado de la estructura o los vicios ocultos (apartado 6.4 situación actual); y por último que en las fotos adjuntados a éste no se observan signos de humedades que permitiesen a los compradores apercibirse de su existencia. Todo ello califica estos defectos de impermeabilización de ocultos a los compradores al adquirir la vivienda unifamiliar.

En función de lo expuesto en éste y el anterior fundamento la impugnación será desestimada.

SÉPTIMO.- Sobre las costas: 1- Las de primera instancia, aunque se ha estimado el recurso de la demandante, en la medida que la estimación de la demanda sigue siendo parcial a tenor de la diferencia entre importe al que se condena a la demandada y el solicitado en la demanda, se mantiene el criterio de primera instancia de no hacer declaración sobre el pago de las costas, artículo 394 de la LEC .

2- Las de esta segunda instancia se distingue: 2.1- Las del recurso de apelación al haberse estimado no procede hacer declaración sobre su pago, artículo 398 de la LEC .

2.2- Las de la impugnación, habiendo sido desestimada se impone el pago de las devengadas por la impugnación a la parte impugnante, articulo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Sara Gil Furió en nombre y representación de don Nicanor , contra la sentencia número 132/16 de 7 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Picassent , en el juicio ordinario seguido con el número 580/2009.



SEGUNDO.- Desestimar la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales don Bernardo Borras Hervas en nombre y representación de doña Inocencia contra la citada sentencia.



TERCERO.- Revocar parcialmente la resolución recurrida en el sentido de que el importe de la cantidad que debe abonar la demandada, doña Inocencia al actor don Nicanor ascenderá a la suma de seis mil treinta y tres euros, (6.033 €); manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.



CUARTO.- No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación.



QUINTO.- Imponer a la impugnante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia derivadas de su impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.