Sentencia CIVIL Nº 431/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 703/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1706642120168186033

Recurs d'apel lació 703/2018 2

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Figueres

Procediment d'origen: Procediment ordinari 492/2016

Part recurrent / Sol licitant: Marisol

Procurador/a: Felipe Luis Fernandez Cuadros

Advocat/ada: JOSE LUIS VAZQUEZ CARRERA

Part contra la qual s'interposa el recurs: Epifanio

Procurador/a: Irene Gumà Torramilans

Advocat/ada: DAVID ROA RUIZ

SENTÈNCIA NÚM. 431/2018

Il lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 15 de novembre de 2018

Antecedentes

PRIMER.El 10 d'octubre de 2018 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari 492/2016, procedents del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Figueres, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat pel procurador Felipe Luis Fernandez Cuadros en representació de Marisol, contra sentència de 14 de juny de 2018, en què consta com a part apel lada la procurador Irene Gumà Torramilans, en representació de Epifanio.

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'Que ESTIMO parcialmente la demanda principal promovida por Epifanio contra Marisol, y declaro la resolución del contrato privado suscrito por las partes de fecha 1 de octubre de 1998, condenando a la demandada a abandonar la finca NUM000 de titularidad exclusiva del actor, dejándola libre, vacía y a plena disposición del actor con entrega de llaves y apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo. Asimismo, condeno a la demandada a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la cantidad que se determine en ejecución de sentencia según las bases fijadas en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia de la demanda principal y las comunes por mitad.

Que DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional promovida por Marisol contra Epifanio, absolviendo al demandado- reconvencional de todos los pedimentos efectuados en su contra, y con imposición a la actora-reconvencional de las costas procesales causadas por la reconvención.'.

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Assenyalat l'acte de deliberació, votació i decisió, ha tingut lloc el dia 14/11/2018.

QUART. En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el Magistrat JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER.El demandant reclama la resolució del contracte, que qualifica de compravenda, que va signar amb la que aleshores era la seva esposa el dia 1 d'octubre de 1.998, que tenia per objecte la transmissió dels seus drets sobre dos béns immobles.

Aquesta pretensió es basa jurídicament en què la demandada no hauria complert la seva obligació de pagament per mensualitats ajornades del preu convingut com a contraprestació de la transmissió de la titularitat que el Sr. Epifanio tenia sobre ells.

Igualment demana una indemnització pels perjudicis que se li han produït arran de l'incompliment de la Sra. Marisol, que quantifica en funció del que hauria percebut pel seu lloguer (140.400 euros).

SEGON.La demandada es va oposar a la pretensió per diverses raons.

Primera, perquè el contracte entre les parts no seria una compravenda sinó una dissolució d'una situació de condomini amb una correlativa adjudicació de béns.

Segona, perquè s'hauria produït la prescripció de l'acció resolutòria.

Tercera, perquè hauria pagat tot allò que estava obligada a satisfer d'acord amb el contracte.

Al seu torn, va plantejar una demanda reconvencional en què reclamava que en relació a un apartament propietat dels litigants per meitats indivises situat a Palma de Mallorca, el Sr. Epifanio pagués la meitat de tot el que ella havia hagut de pagar a la comunitat de propietaris de l'edifici on es troba situat, així com una indemnització equivalent a la meitat del lloguer que s'hauria pogut obtenir atès que l'únic que va gaudir de l'apartament va ser el demandant principal.

TERCER.La sentència de primera instància ha estimat en part la demanda del Sr. Epifanio i ha desestimat la reconvenció de la Sra. Marisol.

La primera decisió es basa en què no s'hauria produït la prescripció de l'acció resolutòria perquè el dia inicial del còmput s'hauria de situar en el moment en què es va produir el darrer incompliment de l'obligació de pagar el preu ajornat.

Igualment, considera demostrat l'incompliment de l'obligació de pagament per part d'aquesta darrera. Com que el contracte entre les parts seria una compravenda, és procedent la seva resolució.

Pel que fa als perjudicis, ajorna al tràmit d'execució la seva determinació.

La segona decisió (desestimació de la reconvenció), es fonamenta en què la Sra. Marisol no hauria provat ni què el Sr. Epifanio tingués un ús exclusiu de l'apartament de palma de Mallorca ni tampoc els pagament que diu que va fer a la comunitat de propietaris.

QUART.La Sra. Marisol no està d'acord amb la primera de les esmentades decisions.

El seu recurs contra l'estimació de la resolució per incompliment del contracte avantdit es fonamenta en diversos motius, que tot seguit estudiarem de manera separada.

Ho farem, però, en un ordre una mica diferent perquè per raons lògiques i sistemàtiques és procedent estudiar primer si l'acció de resolució ha prescrit.

Si fos així, no caldria entrar a examinar la resta de motius del recurs ja que la presumpta prescripció determinaria l'extinció de l'acció resolutòria i abocaria a la desestimació de la demanda principal.

Prescripció de l'acció resolutòria.

CINQUÈ.La contestació a la demanda de la Sra. Marisol, de manera tangencial i remetent-se genèricament a les al legacions fetes en un anterior acte de conciliació, fonamentava aquesta petició en què s'hauria escolat el termini de deu anys que considerava aplicable d'acord amb la legislació civil catalana.

La contestació no fixava quin hauria de ser el dia inicial del còmput del termini prescriptiu que considerava d'aplicació.

En el recurs desenvolupa per primera vegada la tesi que el contracte no va tenir cap mena d'eficàcia perquè no s'hauria produït la 'traditio' o transmissió de la possessió. Per això considera que l'inici del còmput de la prescripció s'ha de fixar el dia següent de la signatura del contracte.

De manera subsidiària, invoca l'aplicació de la prescripció triennal perquè ens trobaríem davant de pagaments periòdics, de manera que, vençut el darrer termini l'u de març de 2.011 i feta la primera reclamació extra judicial el 7 d'octubre de 2.015, l'acció hauria prescrit igualment.

SISÈ.La prescripció de l'acció resolutòria ha de ser desestimada.

La contestació a la demanda reconvencional, malgrat al legar de manera genèrica l'aplicació del termini decennal de prescripció, no diu per enlloc quin seria el seu dia inicial o 'a quo', el que fa que aquest tribunal no pugui esmenar o complementar la contestació.

Aquesta actuació seria contrària a la congruència processal i infringiria el que preveu l' article 218.1 de la LEC.

El fet que ara el recurs digui que el dia inicial s'ha de situar en el primer incompliment de l'obligació de pagament, implica la introducció en aquesta segona instància d'un fet nou rellevant.

En el mateix defecte incorre la pretensió subsidiària, que pretén l'aplicació del termini prescriptiu de tres anys que ni tan sols va ser invocat en la contestació a la demanda principal.

SETÈ.Aquest Tribunal ha repetit moltes vegades quina és la conseqüència jurídica d'introduir qüestions fàctiques o jurídiques noves a la segona instància.

Per exemple a les sentències de 10 d'octubre i 27 de juny de 2.01818 de setembre, 20 i 15 de febrer de 2.017, 1 de juliol de 2.015, 28 de febrer de 2.014, 9 de gener de 2.013, 18 d'abril, 7 de març i 18 de gener de 2.012, dèiem:

'una cuestión nueva no puede tomarse en consideración como base de la resolución que ponga fin al presente grado jurisdiccional. Y ello por impedirlo el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum quantum apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000 , 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 , 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 , 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'.

Aquesta conseqüència també és la que preveu l' article 456.1 de la LEC.

Per tant, seria procedent desestimar aquesta al legació sense necessitat de més arguments.

VUITÈ.Si prescindim del que acabem de dir, tant si considerem, com fa la demanda principal, que ens trobem davant d'un contracte de compravenda com si entenem, com manté la contestació, que es tracta d'un contracte de dissolució d'un condomini amb adjudicació de quotes, el cert és que el contracte seria onerós amb previsió de pagament d'un preu ajornat.

Tot i que el contracte s'hauria consumat en virtut del consentiment de les dues parts, els seus efectes no s'esgotarien fins que vencés el darrer termini de pagament (1 de març de 2.011).

Per tant, el dia inicial per demanar la resolució contractual no es podria situar abans d'aquesta data, com explica la jutgessa d'instància.

Atès que el contracte és de data 1 d'octubre de 1.998, el termini aplicable és el de deu anys de l' article 121-20 del Codi civil de Catalunya, en virtut d'allò que estableix la disposició transitòria única, lletra de la llei 29/2.002, de 30 de desembre de la primera llei del Codi civil de Catalunya.

Per tant, la prescripció de l'acció ha de ser rebutjada.

Naturalesa del contracte entre les parts.

NOVÈ.Com hem vist en el fonament jurídic tercer d'aquesta resolució, la sentència impugnada l'ha qualificat de compravenda.

L'apel lant no hi està d'acord.

En el seu recurs argumenta que la causa del contracte no era la transmissió del domini. Diu que el contracte no parla per enlloc de vendre o comprar, sinó de cessió de drets del Sr. Epifanio a la Sra. Marisol, de manera que ambdós mantenen la seva qualitat de propietaris.

Es fa ressò de les manifestacions en el judici del Sr. Epifanio, que segons afirma l'apel lació, hauria dit que només volia que fos ella qui assumís les despeses dels immobles.

Igualment diu que el contracte no seria eficaç perquè no es va produir el lliurament dels béns (traditio) i perquè ni tan sols es va arribar a pagar el primer termini de les quantitats previstes, el que faria que el contracte ni tan sols naixés a la vida jurídica.

DESÈ.Si comparem aquestes al legacions amb les de la contestació a la demanda, ens adonem sense cap dificultat que en aquesta darrera la demandada principal es va limitar a dir que el contracte en realitat responia a una dissolució del condomini amb una correlativa adjudicació de drets.

Un cop més la part apel lant incorre en el defecte de fer al legacions en aquesta segona instància de qüestions jurídiques no invocades en la contestació, amb els efectes que ja hem explicat en el fonament jurídic setè al qual ens remetem.

ONZÈ.De la lectura del contracte d'u d'octubre de 1.998 queda clar que el Sr. Epifanio fa cessió a canvi d'un preu ajornat, a pagar en successives mensualitats fins l'u de març de 2.011, de 'todos sus derechos' sobre les finques.

Aquesta transmissió a canvi d'un preu encaixa perfectament en la definició de la compravenda que fa l' article 1.445 del Codi civil espanyol.

Que els dos contractants s'anomenin en el contracte com a propietaris, de cap manera pot tenir les conseqüències que pretén el recurs (que ve a defensar que el demandant encara ho és el que faria que no pogués sol licitar la resolució). És evident que en el moment de contractar ambdós eren propietaris, sens perjudici que en virtut del contracte el Sr. Epifanio va deixar de ser-ho.

És igualment irrellevant que el contracte digui erròniament que les dues parts són copropietàries de tres finques. En realitat el Sr. Epifanio ho era en exclusiva del local amb número de finca registral NUM000 i la Sra. Marisol de les parcel les de Vilamalla. Ambdós ho eren per meitats indivises només del local del carrer Nou de Figueres (finca registral NUM001).

El que queda clar és que el primer només pot transmetre els drets que té, no el que no té.

En definitiva, transmetia la totalitat de la primera finca, de la que n'era l'únic propietari, així com la meitat de la darrera, que els pertanyia per meitats indivises.

Malgrat que es tracta d'una qüestió nova, volem sortir al pas de la manifestació del recurs en el sentit que no s'hauria produït el lliurament de la possessió mitjançant l'atorgament de la corresponent escriptura pública que solemnitzés el contracte, de manera que tot i que hi havia títol, no es compliria el requisit del mode ( article 531-1 del CCCat).

La contestació a la demanda no ha negat en cap moment que la Sra. Marisol passés a tenir la possessió dels dos immobles. Per tant, hem d'entendre que li va ser lliurada tant del que era titularitat exclusiva del Sr. Epifanio com de la meitat de l'altre. Per tant, la tradició va existir. Que actualment algun d'ells estigui en mal estat, no contradiu en absolut el que acabem d'argumentar.

Igualment volem deixar apuntat que les manifestacions del recurs en el sentit que en el judici el Sr. Epifanio hauria desmentit que el contracte era de compravenda, no són sinó una interpretació molt subjectiva del que realment va dir. De la seva declaració no resulta per enlloc que no hi hagués una voluntat de transmetre el domini, sinó més aviat que el contracte es va signar amb la finalitat de garantir el pagament de les quantitats previstes.

DOTZÈ.En definitiva, coincidim amb la jutgessa de primera instància en què el contracte signat entre les parts, malgrat els seus errors i la seva imprecisió, s'ha de qualificar com una compravenda.

Ara bé, fins i tot si acceptem la qualificació jurídica proposada per la defensa de la Sra. Marisol quan va contestar la demanda i de manera insistent quan va oposar-se a una de les conciliacions precedents, ens trobaríem davant d'una cessió onerosa de drets a canvi d'un preu en part ajornat.

Tant en un cas com en l'altre es tracta d'obligacions recíproques (transmissió de drets a canvi de preu), el que fa que en cas d'incompliment per qualsevol de les parts, l'altra pugi fer ús del que preveu l' article 1.124 del Codi civil espanyol, tant pel que fa a la resolució contractual per incompliment com a la indemnització dels perjudicis causats per aquesta raó.

TRETZÈ.Arribats a aquest punt, convé tenir present que el recurs no qüestiona l'incompliment de l'obligació de la Sra. Marisol de pagar el preu.

Per tant, davant d'aquest incompliment greu i reiterat de la seva obligació essencial, s'ha produït la frustració de la finalitat jurídica i econòmica del contracte, el que fa que el Sr. Epifanio pugui utilitzar l'acció de resolució contractual que preveu l'article 1.124 suara esmentat.

Infracció de l' article 219.1 de la LEC .

CATORZÈ.La sentència impugnada ha deferit al tràmit d'execució de sentència la concreta determinació de la indemnització que haurà de percebre el Sr. Epifanio.

Aquesta decisió es basa en què l'informe pericial presentat per la part demandant determina només l'import del lloguer dels immobles l'any 2.016, no la resta d'anualitats respecte de les quals també demana un indemnització. Com que el demandant principal la quantifica per equivalència amb les rendes que hauria pogut percebre des de la signatura del contracte, caldrà saber quins eren els lloguers que s'haurien pogut obtenir els anys anteriors.

Amb aquesta finalitat deixa per al tràmit d'execució la determinació de quina ha estat la variació de l'IPC cada any, per disminuir correlativament les rendes que s'haurien pogut obtenir cadascuna de les anualitats precedents objecte de reclamació.

QUINZÈ.L'apel lant no hi està d'acord.

En els seus motius de recurs tercer i quart argumenta que la resolució impugnada està fent una reserva de liquidació que no permet l'article esmentat.

A més, incorreria en incongruència perquè la demanda principal sol licitava una quantitat determinada en concepte de perjudicis, però per enlloc reclamava que la seva determinació s'ajornés al tràmit d'execució de sentència.

SETZÈ.L' article 219 de la LEC parteix del principi general que en els casos en què es pretengui la condemna al pagament d'una quantitat de diners, no es podrà demanar que la seva concreta determinació quedi per a la fase d'execució, ni la sentència ho podrà decidir. En aquest sentit són clars els números 1 i 3 d'aquell precepte processal.

Per excepció, és possible reclamar el pagament d'una quantitat de diners a concretar en la fase d'execució quan la demanda fixi clarament les bases per a la seva determinació. En aquest cas, si s'estima la pretensió, la sentència haurà de fixar les bases de càlcul de manera que la liquidació consisteixi en la realització en una pura operació aritmètica.

DIVUITÈ.La demanda del Sr. Epifanio sol licitava una indemnització pel temps durant el qual la Sra. Marisol ha gaudit del domini dels dos immobles de Figueres que hem descrit en el fonament onzè, fent-ho per equivalència amb l'import que hauria pogut obtenir d'un lloguer.

Concretava la indemnització que reclamava en 140.400 euros. Ho feia sobre la base de la pericial que havia presentat, que quantificava el lloguer del local que havia estat de la seva propietat exclusiva en 250 euros i en 800 el que era titularitat per meitats indivises dels dos litigants. Per aquest darrer només en reclamava la meitat (400 euros).

La demanda per enlloc sol licitava que es reservés a la fase d'execució de sentència la determinació de la indemnització, sinó que la concretava en un total de 140.400 euros.

DINOVÈ.El Tribunal Suprem ha interpretat reiteradament l' article 219 de la LEC, així com els requisits i els límits de la seva aplicació.

La sentència de 14 de setembre de 2.018 tracta d'un cas en què es va produir una situació igual a la que aquí es dona: La demandant va reclamar el pagament d'una quantitat de diners determinada i la sentència impugnada va decidir fer una reserva de liquidació per a la fase d'execució:

La sentència argumenta perquè no s'hauria produït una situació d'incongruència entre el que es demanava i el que es va concedir:

'De ahí que no se altera el objeto del proceso y el pronunciamiento judicial queda dentro de los márgenes de lo solicitado en la demanda y lo opuesto en la contestación, de modo que ninguna indefensión puede alegar la ahora recurrente...

Tal como aparece redactada la parte dispositiva de la sentencia que se impugna, la cantidad que finalmente se establezca como condena podrá ser igual o inferior a la solicitada, pero nunca superior, de modo que resulta plenamente congruente.

En cuanto al principio de justicia rogada ( artículo 216 LEC ), cuya vulneración igualmente se invoca, tampoco puede considerarse infringido en el caso ya que la sentencia resuelve conforme a lo pretendido por la parte demandante, teniendo en cuenta los hechos y la prueba practicada, pues la misma ha de referirse en primer lugar a la propia pretensión que consiste en la declaración de incumplimiento por la demandada -que ésta no niega ahora, al no recurrir en casación- y la declaración de la obligación de satisfacer una cantidad equivalente a la correspondiente a la prestación debida, faltando únicamente su cuantificación concreta ya que, de la prueba practicada, el tribunal no ha obtenido la necesaria convicción sobre el hecho de que sea procedente la cantidad solicitada en la demanda y no una inferior...'.

Més endavant fa un repàs a la seva jurisprudència sobre la qüestió i recorda:

' Esta sala, en sentencia núm. 993/2011, de 16 enero , citada con acierto por la sentencia recurrida, vino a decir lo siguiente:

'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7, 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881... Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia...

Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S.11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés.

Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior (sic) ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución (SS.15 de julio de 2009; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 , y 11 de octubre de 2011 ; aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 .

I conclou:

'Basta la remisión a la doctrina de esta sala contenida en la sentencia núm. 993/2011 , ya referida, para rechazar este motivo. La voluntad del legislador expresada en esta norma -ciertamente confusa en varios aspectos- no puede ser la de privar del derecho por la simple razón de que no se haya logrado llevar a la convicción del tribunal la corrección de la cantidad solicitada en la demanda. Como ya se ha dicho, el artículo 219 LEC se dirige especialmente al modo de formular la pretensión por la parte demandante y, cuando en su apartado 3, se refiere al tribunal lo hace fundamentalmente para advertirle de que no puede acceder a una petición de parte formulada en tal forma. No obstante se permite, tanto a la parte como al tribunal, solicitar o decidir exclusivamente sobre la formulación de la condena y dejar la liquidación para un proceso posterior por requerir de operaciones más complejas, del mismo modo que la ley no ha excluido la posibilidad de que se efectúen liquidaciones en ejecución de sentencia como se pone de manifiesto en los artículos 712 y ss. LEC .'

VINTÈ.El Tribunal Suprem també s'ha ocupat de la relació entre aquests principis generals i la càrrega de la prova del perjudici i de la seva quantificació que correspon a qui demana una indemnització.

En aquest sentit la sentència de 29 de juny de 2.018 explica:

'4.-Cuando la prueba practicada en el proceso permite considerar acreditado que el demandante sufrió un quebrantamiento patrimonial imputable a la actuación ilícita del demandado, en qué ha consistido ese quebranto patrimonial y cuáles son las bases que permiten cuantificarlo, repugna a un elemental sentido de justicia privar a quien actuó lícitamente del pago, la compensación o la indemnización a que tiene derecho con cargo al demandado que actuó ilícitamente, cuando no se observa en el demandante una conducta procesal negligente.

De no procederse así se estaría tratando con mayor rigor al perjudicado, a causa de la dificultad que en muchas ocasiones supone la prueba de la cuantía del quebranto patrimonial, que a quien actuó ilícitamente, a quien le estaría beneficiando esta dificultad por un entendimiento maximalista de principios procesales como los de la carga de la prueba o de la preclusión de actuaciones...

5.-La posibilidad de posponer la liquidación de la cuantía de la indemnización también es procedente cuando, estando probada la conducta ilícita del demandado y la producción de un quebranto patrimonial al demandante, el criterio indemnizatorio elegido por el demandante no fuera aceptado por el tribunal y este fijara otro criterio indemnizatorio que exigiera, para la cuantificación de la indemnización, una actividad probatoria no realizada en el proceso. Como declaró la sentencia 993/2011, de 16 de enero de 2012, 'acreditada la realidad del daño, el Tribunal puede señalar las bases o pautas que considere más correctas para la cuantificación'.

La sentencia 423/2012, de 28 de junio, afirmó que no infringía el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la decisión de dejar para ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de la indemnización porque 'esta decisión viene motivada por el criterio aplicado por la sentencia recurrida para determinar el importe de la indemnización'....

6.-Que esa determinación no consista meramente en una operación aritmética no impide que pueda dictarse esa sentencia con reserva de liquidación.

La sentencia 993/2011, de 16 de enero de 2012 , declaró que el contenido de los arts. 209.4 º y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser matizado. Dijimos en aquella sentencia que el propio art. 209.4º se refiere a 'en su caso' y en cuanto a la disposición sobre sentencias con reserva de liquidación del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Exposición de Motivos afirma 'que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible', lo que no cabe identificar de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética.

Esta interpretación de tales preceptos legales, que impide la identificación de la reserva de liquidaciónen ejecución de sentencia con los supuestos de sencilla operación aritmética, ha sido reiterada en posteriores sentencias, como las 431/2012, de 11 de julio , y 794/2012, de 13 de enero de 2013 .

7.-Tampoco es obstáculo que impida la reserva de liquidacióna ejecución de sentencia el hecho de que la cuantificación de la condena necesite de una prueba pericial, puesto que así lo hemos acordado en la sentencia 102/2015, de 10 de marzo , o que pueda revestir una cierta complejidad, como fue el caso de la sentencia 403/2016, de 15 de junio .'

VINT-I-UNÈ.De la jurisprudència que acabem de resumir s'ha de descartar completament que pel fet que la demanda reclamés el pagament d'una quantitat determinada de diners i la sentència hagi previst que el seu import es determinarà en execució de sentència, la jutgessa que la va dictar hagi estat incongruent infringint així el que preveu l' article 218.1 de la LEC.

No podem obviar que ha acceptat el sistema en base a qual el demandant reclamava la indemnització, que era la ponderació d'allò que hauria obtingut si hagués pogut llogar els immobles sobre els quals va transmetre la propietat (exclusiva o parcial) a la demandada.

El que ha fet ha estat introduir un element de correcció de la quantitat pretesa disminuint en proporció a les variacions de l'IPC la renda anual que s'hauria pogut aconseguir.

L'aplicació d'aquesta previsió evidentment implicarà una reducció sobre la quantitat reclamada, mai el seu increment, el que fa que no s'atorgui més del que es va sol licitar.

VINT-I-DOSÈ.Ha quedat acreditat que la demandada va incomplir la seva obligació de pagar el preu convingut com a contraprestació dels drets de domini que va adquirir sobre dos immobles.

Reiterem un cop més que això ni tan sols ha estat qüestionat pel recurs.

Igualment queda demostrat que el fet que el Sr. Epifanio hagi transmès el domini a la Sra. Marisol i que aquesta no hagi pagat el preu ajornat convingut, li ocasiona un clar perjudici patrimonial: Ha complert la seva obligació contractual sense obtenir res a canvi. Per tant, la procedència d'obtenir una indemnització pel perjudici sofert és també clara.

El sistema de determinació de la indemnització, per equivalència amb la renda d'un lloguer que podria haver obtingut, és correcta i tampoc ha estat qüestionat.

Resta només per determinar, primer, si el fet que la pericial que ha presentat amb la finalitat de quantificar la renda que podria haver obtingut només hagi valorat la de l'any 2.016, sense tenir en compte les rendes previsibles dels anys anteriors, és o no imputable a la part demandant i, segon, si el sistema fixat per la sentència impugnada és el més adequat per determinar les rendes que es podrien haver obtingut durant les successives anualitats a què es refereix la demanda (1.998-2.016).

VINT-I-TRESÈ.Pel que fa a la primera qüestió, la pericial de la demandant, que serveix per quantificar el perjudici sofert per equivalència amb la renda que podria haver percebut, hauria pogut determinar la que s'hauria pogut obtenir durant cada anualitat respecte de la qual el demandant reclama una indemnització.

No ho ha fet. Fer-ho no representava cap mena de dificultat especial.

Per tant, si la pericial presentada per la demandant no és suficient per entendre justificada la quantificació del perjudici que reclama, la sentència impugnada no podia mirar d'esmenar la insuficiència de la prova presentada quan, com hem dit, no es tractava de la realització de cap prova especialment difícil o que no estigués a l'abast del demandant.

N'hi havia prou amb què hagués sol licitat al seu pèrit que valorés les rendes que s'haurien pogut demanar durant cada anualitat.

En definitiva, la decisió de la resolució de fer una reserva de liquidació a la fase d'execució de la quantificació dels perjudicis, la considerem incorrecta perquè està suplint la manca de presentació d'una prova concloent i suficient per part del demandant.

VINT-I-QUATRÈ.Respecte de la segona qüestió, seria discutible si la millor manera de determinar en execució de sentència les eventuals rendes que el demandant hauria pogut percebre durant els anys afectats per aquesta reclamació seria la que preveu la sentència.

És a dir, partir del valor de les rendes l'any 2.016 i aplicar com a sistema correcció a la baixa l'IPC de cada anualitat.

No podem obviar que les parts el que van pactar va ser una compravenda, no un lloguer.

Certament molts contractes de lloguer preveuen l'aplicació d'aquest índex als efectes d'ajustar anualment la renda a les variacions del cost de la vida, i fins i tot ho preveu l' article 18 de la LAU.

Insistim, però, que aquí no es va pactar cap lloguer.

VINT-I-CINQUÈ.Arribats a aquest punt no hi ha cap dubte de l'incompliment i del perjudici. El problema rau, només en quantificar-lo a causa de la insuficiència de la prova pericial imputable només a l'actor.

No veiem cap problema en aplicar els valors econòmics de la pericial per determinar les rendes que es podrien haver obtingut l'any 2.016, senzillament perquè la pericial és d'aquell any.

Tampoc hi ha cap problema especial per considerar-la aplicable a les dues anualitats anteriors.

No és previsible que en un termini de tres anys, tots ells dins d'un període de crisi, les rendes de mercat hagin variat massa.

Per tant, l'aplicació de les quanties previstes en la pericial del demandant a tres anualitats totalitzen una indemnització de 23.400 euros.

VINT-I-SISÈ. Com argument purament afegit o 'obiter dicta', no podem passar per alt, tampoc, que el demandant, davant l'incompliment de la demandada en el pagament del preu, ha mantingut una sorprenent passivitat des de 'any 1.998 fins el 2.015, en què va presentar demandes de conciliació.

La demanda que ha provocat el seguiment d'aquest procés no la va presentar fins el de 2.016.

Si tenim en compte que la indemnització s'ha sol licitat sobre la base de la renda que s'hauria pogut obtenir durant el temps que determina la demanda, tot i que és clar que ens trobem davant d'una compravenda, tampoc es pot oblidar que l'actitud extraordinàriament passiva del demandant durant anys hagués provocat la prescripció de l'acció per reclamar totes les rendes anteriors en més de tres anys a la primera reclamació extra judicial que consta (acte de conciliació).

VINT-I-SISÈ.Acabem d'argumentar perquè la indemnització ha de quedar cenyida a l'equivalent a tres anualitats de renda.

Volem afegir que la demanda perfila d'una manera gens clara el període de temps pel qual demana una indemnització.

En el seu relat de fets sol licita que es perllongui fins a la recuperació de la possessió.

En canvi, en la seva pètita reclama el total fins l'any 2.016 sense cap mena de referència a què la quantitat concretada s'incrementi amb la que es vagi meritant fins a la devolució de la possessió.

Per aquesta raó ens centrarem només en la súplica, que per definició és la concreció final de la pretensió de qualsevol demanda.

Lliurament de la possessió.

VINT-I-SETÈ.La sentència impugnada condemna la Sra. Marisol a tornar la possessió de la finca registral NUM000 al Sr. Epifanio atès que abans del contracte de venda que queda resolt era el seu únic propietari.

L'apel lant s'hi oposa perquè, segons el que diu, mai no n'ha tingut la possessió, el que fa que no la pugui tornar.

VINT-I-VUITÈ.En aquest motiu del recurs l'apel lant torna a insistir sobre una qüestió que ja hem qualificat com a nova en els fonaments jurídics novè a onzè.

Com allà hem dit, la contestació a la demanda no ha negat que la Sra. Marisol, en el que ara ens interessa, passés a tenir la possessió de l'immoble que abans del contracte era propietat exclusiva del Sr. Epifanio. Per tant, hem d'entendre que li va ser lliurada la possessió.

Resolt el contracte que justificava la transmissió del domini, la conseqüència jurídica inherent és que ha de retornar-lo al demandant principal.

Costes.

VINT-I-NOVÈ.El darrer motiu del recurs impugna la imposició de costes.

Dels seus arguments, sembla clar que s'està referint a les de la demanda principal.

TRENTÈ.Aquest motiu del recurs parteix d'un clar error sobre el que diu la sentència impugnada, que no imposa les costes de la demanda principal i només imposa les de la reconvenció a la Sra. Marisol.

Per tant, si no s'han imposat les costes de la demanda principal el recurs no té cap eficàcia pràctica.

Finalment, pel que fa a les costes de la reconvenció, atès que l'apel lant ni tan sols ha qüestionat la seva desestimació, és evident que no es pot modificar aquesta decisió.

TRENTA-UNÈ.De conformitat amb l' article 398.2 de la LEC no imposem les costes de la segona instància.

Fallo

PRIMER.Estimem en part el recurs d'apel lació presentat en nom de Marisol contra la sentencia de primera instància i la revoquem en el sentit de fixar la indemnització que la Sra. Marisol haurà de pagar al Sr. Epifanio en la quantitat de 23.400 euros, més els seus interessos legals des de la data de presentació de la demanda, que s'incrementaran en dos punts des de la d'aquesta sentència.

SEGON.No imposem les costes de la segona instància.

És procedent retornar a la part apel lant el dipòsit que va constituir amb la finalitat de recórrer la resolució de primera instància.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació, d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà d'interposar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer el pagament del dipòsit preceptiu, si escau.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Ilms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.