Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 243/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00431/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2018 0001053
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de BURGOS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000035 /2018
Recurrente: Jose Francisco , Jose Francisco
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON,
Abogado: JOSE SERRANO VICARIO,
Recurrido: Carlos Jesús , Carlos Jesús
Procurador: MARIA INMACULADA PEREZ REY, MARIA INMACULADA PEREZ REY
Abogado: JOSE LUIS ARRIBAS JORGE,
SENTENCIA Nº 431
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
UNIPERSONAL
MAGISTRADO.: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: RECLAMACION DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación número 243 de 2019 dimanante de Juicio Verbal nº 35 / 2018 del Juzgado de Primera
Instancia nº 8 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13
de Febrero de 2019, siendo parte como demandante apelante DON Jose Francisco representado ante este

Tribunal por la Procuradora Doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. José
Serrano Vicario , y como demandado apelado DON Carlos Jesús , representado ante este Tribunal por la
Procuradora Doña María Inmaculada Pérez Rey y defendido por el Letrado Don José Luis Arribas Jorge.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la representación legal de D. Carlos Jesús y, en consecuencia, desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Elena Cobo de guzmán en nombre y representación de D. Jose Francisco con expresa imposición de las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Jose Francisco se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 10-9-2019 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Jose Francisco . (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 13-2-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Burgos por la que se desestimaron las pretensiones de su demanda.

La sentencia apelada funda el pronunciamiento desestimatorio en que el demandado es un particular y no un promotor profesional, que solo responde como comitente cuando se acredita su negligencia en la elección del contratista, habiéndose acreditado la competencia de la empresa de reformas y la contratación de un profesional, Arquitecto Técnico, para la dirección control y ejecución de obra Pretende la parte apelante que se estime íntegramente su Demanda (pago de 5.178,80€ o subsidiariamente obligación de hacer y reparación de daños causados a la vivienda más intereses legales y costas).

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba y al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva.

El demandado estaba al corriente de las obras, no comunicó fehacientemente al demandado la ejecución de las obras, es una responsabilidad solidaria existiendo relación de dependencia implícita tanto por culpa in eligendo como in vigilando.

Pleno reconocimiento de los daños causados en el piso NUM000 (contrato anexo y documento 10 contestación a la demanda).

El seguimiento y dirección de la obra se realizó por el demandado y no por el Arquitecto Técnico: Antonio .

Este, no ha intervenido en el desarrollo de la obra, fue contratado para elaborar presupuesto económico y no para el seguimiento, control y dirección de la ejecución de la obra.

Atribución al demandado de la carga de la prueba de que el contratista fuese el adecuado para la obra proyectada.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Es cierto que la jurisprudencia del TS ha distinguido la responsabilidad por daños causados por los meros promotores (autopromoción) del edificio desde el que se origina el daño de los causados por el constructor señalando que los primeros no pueden ser equiparados al constructor si no se reservan intervención alguna sobre la dirección y/o ejecución de los trabajos, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar el estado del inmueble; mientras que el promotor profesional responde pese a que designe profesionales cualificados si entre ellos hay dependencia económica y laboral ( SSTS 25 de enero, 2 de febrero y 20 de noviembre de 2007 y 1 de junio de 2008).

Ahora bien y como señala la AP Alicante S. 9ª en S. de 9-2-2018:'... no basta alegar la simple condición de autopromotor, para exonerarse de la responsabilidad por los daños causados por la obra en construcción en la vivienda colindante de la actora, sino que le es preciso probar con plenitud que las empresas y/o técnicos contratados en la obra ostentaban la debida competencia y actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia del promotor y que no asumió en ningún momento la dirección de tales obras o intervino en su ejecución, como requisito indispensable para no imputarle género alguno de negligencia o impudencia en relación de causalidad con los daños irrogados en el edificio colindante, generador de responsabilidad de culpa extracontractual o aquiliana, ya por acto propio, ya por acto ajeno del que se deba responder, que establecen los arts. 1902 y 1903 CC '

TERCERO.-En el presente caso la prueba practicada revela como: - La parte demandada contrató con la empresa Torre Diez SL la ejecución de obras de reforma integral de su vivienda, sita en PLAZA000 NUM001 - NUM002 de Burgos (presupuesto de fecha 13-9-2016 y anexo al citado contrato de fecha 15-12-2017 aportados como documentos 4 y 10 escrito de contestación a la demanda).

- Asimismo, la parte demandada contrató en fecha 4-4-2016 con el Arquitecto Técnico Antonio , para el asesoramiento y el control económico de la obra (declaración 2 del citado contrato).

- En el desarrollo de la obra por parte de Grupo Torre Diez Contratas y Servicios SL, el comitente ahora demandado, junto con su contratista realizó en fecha 15-12-2017 un anexo al contrato, indicando las obras pendientes de ejecutar y los daños causados en su desarrollo, incluidos los de la vivienda del piso inferior, propiedad del actor, describiendo los siguientes daños: Limpieza de vierteaguas; Tendedero oxidado y prenda con desperfectos; Cristal roto de ventana; pintado de techos en vivienda; sustitución de plaqueta en sótano; pintado puerta ascensor; pintado zona de acopio en sótano).

- La parte demandada otorgó a su Aparejador Sr. Antonio (anexo al contrato de fecha 15-12-2017), facultades de supervisión para que los trabajos de reparación fueran concluidos con su visto bueno.

- Frente al presupuesto de daños reclamado por la parte actora de 17-10-2017 por un importe total de 5.178,80€ (documento nº 2 de la demanda), la prueba pericial judicial constata que: ' los daños existentes en salón, recibidor, pasillo y las habitaciones 1, 2 y 3 , son directamente causados por las obras realizadas en la vivienda inmediata superior. Los daños aparentes en la habitación 4 y cocina no guardan relación con el siniestro declarado.

La vivienda se encuentra en un estado regular de conservación, en o que a pinturas y acabados se refiere. Por lo que cabe entender, que la reparación se ciña solamente a los daños directos originados por las obras realizadas en el piso superior.

Teniendo en cuenta lo descrito en el anterior párrafo. Se han detallado dos presupuestos. Uno en el que se repara y pinta los paramentos que exclusivamente tienen daños, y otro en el que, además se añaden las partidas referenciadas a la pintura de los demás paramentos que comprenden las estancias afectadas. En ambos, se corresponde a la mano de obra por encima del 80% del presupuesto de ejecución material.

Se cuantifica la mejora que conllevaría los trabajos de pintura de todos los paramentos verticales y horizontales (techos),atendiendo al estado anterior de la vivienda, antigüedad, uso y estado de mantenimiento de la misma.

Dicho porcentaje corresponde al 51%.

El presupuesto facilitado por la empresa Esbur Decoración, se encuentra incompleto. Notando la ausencia de las mediciones de obra de cada partida, el coste de cada una de ellas y el importe final de cada trabajo arealizar.'

CUARTO.- Resulta acreditada (interrogatorio de las partes y testifical del Sr. Antonio ) la existencia de ciertos contactos, antes y durante la ejecución de las obras, de una parte, el actor y de otra: el demandado, el aparejador contratado por éste y la empresa contratista del demandado relativos al estado pre-existente de la vivienda del actor, al reconocimiento de daños en la vivienda del actor y sobre el ofrecimiento de su reparación No obstante y con carácter previo a la valoración de la posibilidad efectiva de la parte actora de reclamación directa a la contratista es preciso valorar la aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial antes referida sobre la responsabilidad del auto-promotor. A este respecto cabe significar que en el contrato de obra inicial no se realiza ninguna observación sobre la autonomía de la contratista del demandado en la ejecución de las obras, ni de falta de supervisión general de estas por el demandado ni de falta de relación jerárquica o de dependencia de la contratista respecto del promotor.

En todo caso, la contratación por parte del demandado de un técnico propio: Sr. Antonio , técnico ajeno a la contratista de obras, al que se le otorgaron facultades de asesoramiento del demandado y del control económico de la obra (contrato 4-4-2016), realizando además actuaciones posteriores de supervisión durante el proceso de ejecución de obra (acudió con la contratista a ver las obras, su desarrollo y los daños causados al actor) atribuyéndole además (anexo al contrato antes citado), facultades de supervisión para que los trabajos pendientes de ejecución y de reparación de los daños causados con motivo de las obras fueran concluidos con su visto bueno.

Por todo ello, es claro que respecto de la actuación de la contratista, el demandado se reservaba facultades de supervisión de la ejecución de las obras a través de su propio técnico, ajeno éste a la contratista.

En definitiva, reconocida y acreditada la existencia de daños en la vivienda del actor causados por la actuación de las obras encargadas por la parte demandada a su constructora, disponiendo el comitente ahora demandado, de la facultad de supervisión de aquellas que ejercía de forma mediata a través de su propio técnico, ajeno a la contratista, es claro que en el presente caso no quedaba excluída su responsabilidad por los daños causados por su contratista, debiendo el demandado responder, frente al perjudicado, del daño efectivamente causado, sin perjuicio de su posibilidad de repetición por su parte contra la autora material del daño.

En cuanto a la entidad del daño, la prueba pericial judicial constata la improcedencia de algunos defectos y en definitiva la excesividad de la reclamación pretendida por la parte actora. En el presente caso, dadas las circunstancias descritas por el perito judicial del estado preexistente de la vivienda y de la mejora que resultaría de una integra reparación, considerando además la existencia de ofrecimientos previos de reparación realizados por la parte demandada a través de su contratista y la excesividad de la reclamación realizada por la parte actora, cabe considerar que el daño que debe resarcir el demandado debe ser únicamente el daño directo establecido en la prueba pericial judicial por importe de 2.576,84€, importe en el que se estiman parcialmente las pretensiones indemnizatorias actoras.

Por todo lo expuesto y con estimación parcial del recurso procede revocar la sentencia apelada y estimar parcialmente en la citada cuantía las pretensiones de la demanda.



QUINTO.-Costas.-Ante la estimación parcial de las pretensiones de la demanda y del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 LEC, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose Francisco contra la sentencia dictada en fecha 13-2-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Burgos, se acuerda su revocación dictando otra por la que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por de Jose Francisco contra Carlos Jesús se condena a la parte demandada a que satisfaga al actor en la cantidad de 2.576,84€, más los intereses del artículo 576LEC.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Muñoz Fernández estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.