Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 665/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000665/2018

NIG: 3802641120160003056

Resolución:Sentencia 000431/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000485/2016-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de La Orotava

Perito: Jacinta

Apelante: Florentino; Abogado: Justo Clemente Pliego; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso

Apelante: RESTAURANTE LAS AUGUAS SL; Abogado: Jose Luis Cabillas Jaen; Procurador: Javier Hernandez Berrocal

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas

Dª CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de diciembre de 2019.

Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de La Orotava, en los autos número 485/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por Don Florentino, representado por la Procuradora Doña Ana Isabel Estellé Afonso y dirigido por el Letrado Don Justo Federico Clemente Pliego, contra la entidad mercantil Restaurante Las Aguas, S.L., representada por el Procurador Don Javier Hernández Berrocal, y asistido del Letrado Don José Luis Cabillas Jaén; han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Don Javier Arribas Altarriba, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Orotava, dictó sentencia de fecha 22 de mayo de dos mil quince (sic; en realidad, 22 de mayo de dos mil dieciocho), y número 85/2018, cuyo fallo o parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por parte don Florentino frente a la entidad Restaurante Las Aguas SL; y CONDENO a la parte demandada al pago de la cantidad de 28.486,10 €, sin imposición de intereses moratorios.

No hay condena en costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Esta resolución no es firme y frente la misma cabe recurso de apelación.

Así lo mando, ordeno y firmo.'.

SEGUNDO.- Notificada la indicada sentencia a las partes en legal forma, formularon ambas sendos recursos de apelación, evacuándose los preceptivos traslados por cada una de ellas, oponiéndose al recurso de la contraria, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo y se designó Ponente.

Las partes apelante y apelada se personaron oportunamente por medio de los mismos profesionales que las representaron procesalmente y asistieron jurídicamente en la precedente instancia.

Para deliberación, votación y fallo se señaló el día dieciocho de septiembre del corriente año 2019, habiendo continuado la primera en varias sesiones, quedando los autos pendientes del dictado de la presente resolución en fecha 27 de noviembre del último año mencionado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, quien expresa el criterio y decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima en parte la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad de 28.486,10 euros, sin imposición de intereses moratorios ni de costas procesales.

Frente a esa resolución se alzan ambas partes litigantes, quienes pretenden su revocación y, en definitiva, el acogimiento de sus respectivas pretensiones.

La parte actora pretende la estimación íntegra de su demanda, con cuanto demás sea procedente en derecho. Como primer motivo del recurso, manifiesta dicha actora apelante que recurre la resolución del juzgador de la instancia, dictada 'in voce' en el acto de la audiencia previa, respecto de la que hizo constar su protesta, indicando que se debe tener por no contestada la demanda; esa resolución desestimaba el recurso de reposición que esa misma parte planteó contra la diligencia de ordenación de 17 de abril de 2017, que acordaba unir a los autos la contestación a la demanda y requerir a la Procuradora de la demandada para que acreditara su representación en el plazo de 10 días; considera dicha actora apelante que no procedía unir a los autos la contestación a la demanda, por extemporánea, al no haberse acreditado dicha representación en plazo, y que esa decisión infringe la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Constitucional Sala Segunda, 90/2013, de 22 de abril en relación con el artículo 24.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la misma interpreta. Un segundo motivo del recurso se sustenta en la incongruencia de la sentencia ( artículo 218 de la mencionada ley procesal), al apreciar la concurrencia de culpa atendiendo un hecho no alegado, cual es la visita reiterada del actor al lugar. El tercero de los motivos se refiere a la rebaja del 20% en la indemnización por la indicada apreciación de concurrencia de culpa en el resultado, discrepando dicho actor apelante de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de la instancia y analizando las pruebas que considera relevantes en apoyo de su pretensión revocatoria. En cuarto lugar, muestra su disconformidad con la rebaja de la cuantía indemnizatoria, exponiendo los argumentos en los que basa la misma, con especial alusión al informe pericial aportado de contrario, por entender que no debe ser tenido en consideración, indicando asimismo las razones por las que discrepa de lo apreciado por el juzgador de la instancia sobre los días de baja, la fecha de sanación y las secuelas. De otro lado, se opone al recurso formulado de contrario, solicitando su desestimación y realizando detalladamente las alegaciones que reputa oportunas para rebatir los motivos de dicho recurso.

También la entidad demandada pretende la revocación de la sentencia recurrida y que se recoja el allanamiento efectuado por la misma (sic), desestimándose el resto de las pretensiones de la parte contraria, con imposición de costas al actor apelante respecto de la primera instancia en cuanto a la cantidad discutida (sic) y con condena en costas respecto de la apelación en caso de oponerse al recurso de dicha demandada. Como alegaciones en las que basa su recurso, aduce la referida demandada, por una parte, la falta de acreditación de la causa de la caída, el error en la valoración de la prueba y en la doctrina aplicable, y, por otra, la incongruencia extrapetita y la infracción del principio de justicia rogada, al fijarse una cantidad indemnizatoria en concepto de perjuicio estético pese a no haberse solicitado de contrario nada por tal concepto. En apoyo de estos motivos, esgrime los argumentos que considera procedentes, con especial referencia a las pruebas que los sustentan. De otro lado, también se opone al recurso interpuesto por el actor y solicita su desestimación, con expresa imposición de costas, y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con cuanto más sea procedente en Derecho. Rebate los motivos del recurso contrario, con exposición más detallada de las razones por las que entiende que debe ser rechazado; en particular, refuta que la contestación a la demanda se hubiera presentado extemporáneamente, sosteniendo que se presentó en plazo y que el 'apud acta' se hizo también dentro del plazo establecido por el Juzgado 'a quo'. Asimismo, niega la existencia de incongruencia por haberse apreciado la concurrencia de culpas, señalando que al contestar a la demanda alegó la responsabilidad del actor, que es lo que el juzgador ha apreciado, si bien lo hace de un modo no exclusivo, lo que no comparte dicha demandada apelante, quien imputa exclusivamente la caída al citado actor, poniendo de relieve que el lugar donde se produce es en un escalón, elemento común que no puede erigirse por sí solo como generador de un riesgo extraordinario, sino todo lo contrario, es un elemento arquitectónico común, de uso habitual, afirmando que, por ello, debe enmarcarse dentro de los riesgos inherentes de la vida cotidiana que debemos soportar, careciendo de trascendencia si se conocía o no a la perfección la existencia del escalón, pues lo verdaderamente importante -sigue arguyendo la demandada apelante- es determinar si el escalón suponía un riesgo previsible o, por el contrario, un riesgo extraordinario, sosteniendo dicha parte que la caída se debe una falta de pericia o distracción del actor, sin que intervenga ningún género de culpa por parte de aquélla.

SEGUNDO.- De modo previo, debe resolverse la cuestión suscitada por el actor apelante sobre la extemporáneidad de la contestación a la demanda. La revisión de lo actuado relacionado con dicha cuestión pone de manifiesto la improsperabilidad de esa alegación. En efecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el artículo 281.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) permite la acreditación de la representación procesal mediante el denominado apoderamiento 'apud acta' (es decir, por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia) y, si bien en el apartado 2 del primer precepto citado se precisa que 'el otorgamiento 'apud acta' deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador', lo cierto es que esta regla queda atenuada por lo dispuesto en el artículo 264.1 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto este último que, aunque exige la presentación del poder notarial -como documento procesal- con la demanda o contestación, sin embargo no establece esta exigencia cuando la representación se otorgue 'apud acta'. De este modo, es claro que la manifestación de voluntad de la parte -en este caso, la demandada- de ser representada por un Procurador determinado, efectuada en el primer escrito o actuación -aquí en la contestación a la demanda-, precisa del otorgamiento formal por medio de la aludida comparecencia, que puede tener lugar en un momento posterior al preclusivo fijado por la ley para el acto o trámite de que se trate, cuando se realice el oportuno señalamiento al efecto por el Letrado de la Administración de Justicia ante el que haya de efectuarse. En todo caso, el eventual defecto de apoderamiento 'apud acta', en tanto que actuación procesal de parte -aquí, la demandada- debe considerarse de naturaleza subsanable, en atención a lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el artículo 243.3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), que establece que 'El Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes', constando en el presente caso la expresa manifestación de voluntad de la parte de llevar a cabo dicho trámite. Tanto el Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 11 de junio de 2008, nº 537/2008) como el Tribunal Constitucional reconocen la posibilidad de subsanar los defectos que pudieran existir en la escritura o en el acto de apoderamiento, señalando más en concreto este último, en la sentencia 287/2005, de 7 de noviembre, que a su vez reseña la del mismo Tribunal 217/2005, de 12 de septiembre, que: 'este Tribunal ha declarado reiteradamente que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto ( SSTC 123/1983, de 16 de diciembre; 163/1985, de 2 de diciembre; 132/1987, de 21 de julio; 174/1988, de 3 de octubre; 92/1990, de 23 de mayo; 213/1990, de 20 de diciembre; 133/1991, de 17 de junio; 104/1997, de 2 de junio; 67/1999, de 26 de abril, FJ 5; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2; 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4; 238/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; y 2/2005, de 17 de enero, FJ 5)'; y la más reciente de este mismo Tribunal, de 5 de octubre de 2015, nº 207/2015, recuerda que, cuando se trata 'del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, el Tribunal Constitucional puede someter a control las decisiones sobre la concurrencia o no de presupuestos y requisitos procesales en 'aquellos supuestos en los cuales la interpretación efectuada por el órgano judicial de la normativa declarada aplicable sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente' y cuando del acceso a la jurisdicción se trate, 'en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y la relevancia de los intereses que se sacrifican' ( STC 33/2002, de 11 de febrero, FJ 5. En el mismo sentido, SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; más recientemente, 129/2014, de 21 de julio de 2014, FJ 4, y 39/2015, de 2 de marzo, FJ 5).'.

TERCERO.- Antes de entrar a conocer de las cuestiones de fondo del recurso, conviene recordar lo establecido por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de 22 de febrero de 2007, nº 149/2007: 'La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Así, SSTS 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)'.

Por otro lado, respecto a la valoración de la prueba pericial por los jueces y tribunales, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, recogida, entre otras, en la sentencia de 21 de julio de 2016, nº 514/2016 , en la que se establece: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RJ 1995, 179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 (RJ 1995, 6002).'.

Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 6 de abril de 2000, nº 362/2000, se indica que 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'. Es, en consecuencia, al juzgador o tribunal de la instancia a quien compete de modo exclusivo la decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales, siempre ajustándose a las reglas de la sana crítica, es decir, a las más elementales directrices de la lógica humana, sin que haya reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2000 -nº 777/2000- y 23 de octubre de 2000 -nº 965/2000). En consecuencia, la prueba pericial es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba', pudiendo el juzgador, tras examinarlo y analizarlo, prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial, siempre razonando el por qué de esa decisión, pudiendo asimismo, entre varios, aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. (verbigracia, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994).

CUARTO.- Pasando a continuación a resolver, a la luz de la doctrina jurisprudencial que se acaba de reseñar, las cuestiones de fondo suscitadas con ocasión de ambos recursos, como son las atinentes a la acreditación o no de la causa de la caída, a la existencia de culpa o negligencia en la entidad demandada, y, caso afirmativo, a la existencia o no de concurrencia de culpas, debe significarse que la revisión de todo lo actuado en torno a estos extremos, con nuevo visionado de las grabaciones de las pruebas practicadas en la vista oral del juicio y de las diligencias finales, conduce a discrepar del criterio del juzgador de la instancia sobre la concurrencia de culpa o negligencia en la actuación de ambas partes litigantes (concurrencia de culpas), determinante del resultado dañoso final.

En efecto, ha de tenerse especialmente en cuenta la inexistencia de controversia en torno al lugar donde se produjo la caída del actor apelante, marcado con un círculo en las fotografías que se acompañan a los informes periciales obrantes en autos. Así, aunque el juzgador 'a quo' indica que no ha quedado debidamente precisado si la caída del actor apelante se debió a un resbalón o a un tropiezo como consecuencia de la configuración de los escalones, lo cierto es que el perito Sr. Simón, arquitecto, tras haberle efectuado las oportunas advertencias legales, manifestó que tomó en consideración no solo lo establecido en el Código Técnico de la Edificación (que entró en vigor en 2006, y, por tanto, no era aplicable al tiempo de construcción o de otorgamiento de la licencia del local o establecimiento, anterior en cualquier caso a dicha fecha), sino también las NBE (Normas Básicas de la Edificación), derogadas por el citado Código que entró en vigor en 2006, y las NTP (Normas Técnicas de Prevención), señalando que tampoco la configuración del lugar donde se produjo la caída cumple dicha normativa. Además, dicho perito afirmó con rotundidad en la vista del juicio (práctica de diligencias finales) que, en este caso, las escaleras donde Don Jose Pedro se cayó estaban pintadas del mismo material que toda la rampa, pero sobresalía en la punta pintura blanca que es deslizante, es una pintura plástica, lavable que es la que ponen en paramentos verticales en parte del filo, no es que estén señaladas y haya una banda antideslizante como recomienda la NPT 404, sino que encima está la pintura deslizante, que fue donde dicho actor dice que se cayó; que en los dos escalones hay una pequeña línea blanca que es deslizante.

Sin embargo, la perito informante a instancia de la parte demandada, Doña Jacinta, designada por la compañía aseguradora del establecimiento, indicó -igualmente tras las oportunas advertencias legales- que visitó en dos ocasiones el lugar; y, si bien en la ampliación del informe -realizada en el año 2017, más de dos años después del siniestro y de la primera de las visitas, alude a la pintura de la contrahuella, atribuyéndole una finalidad de señalización y estética, refiriendo que es un material de exterior que, incluso, favorece al viandante para saber que existe el escalón, que no es deslizante, y que, como está en la parte vertical, el pie no debería llegar ahí, lo cierto es que en el primer informe solo menciona como material de los escalones el cemento sin revestir, no dando ninguna explicación en ese primer momento de la aludida pintura, según esa misma perito, por no haberle dado importancia, al hallarse en la contrahuella, siendo ésta un lugar donde no se puede pisar; pero en la vista oral, a preguntas del juzgador sobre la visibilidad de los escalones, llegó a indicar que, de hecho, el final de los escalones termina con pintura blanca. Es, por tanto, precisamente el perito Sr. Simón quien, en su informe, firmado con fecha 8 de diciembre de 2015, se refiere a esa pintura, que como se constata de algunas de las fotografías que obran en autos, se extiende también al filo del escalón y no solo a la contrahuella -vertical-, calificando dicha pintura de deslizante, sin que esta calificación haya quedado desvirtuada.

Además, en cuanto a los testigos que declararon en la vista del juicio, también con las advertencias legales, ha de señalarse que los dos designados por la actora pudieron ver directa y personalmente la caída del actor, Don Jose Pedro. Así, Doña Enma manifestó que se encontraba apoyada en la barandilla, fumando, frente al lugar en que sucedió y vio que Don Jose Pedro, que venía con otra persona, se cayó cuando iba bajando el escalón, y que había varias mesas muy cerca de ese lugar, que era complicado pasar, aunque ella no pudiera darse cuenta de si la zona era resbaladiza ni si la pintura era o no deslizante (condición cuya apreciación es más propia de un técnico, como el antes aludido perito Sr. Simón); y Don Aurelio relató que iba acompañando al actor para salir del establecimiento, que el día del suceso era domingo y el establecimiento estaba lleno, que cuando casi acabaron, él y Don Jose Pedro decidieron marcharse y salieron juntos, uno al lado del otro, Don Jose Pedro a su derecha; que para él, Don Jose Pedro resbaló, que vio como salió despedido hacia adelante, aunque exactamente no pudiera afirmar si tropezó con algo o resbaló, pero que él cree que fue un resbalón, pues no tropezó con nada, no había nada con lo que tropezar; que detrás había varias mesas y había que salir con cuidado, porque había gente que estaba comiendo, pero que los escalones estaban después de las mesas; negó también que Don Jose Pedro fuera bajo alguna influencia alcohólica; e indicó que él -el testigo- no tuvo dificultad para bajar los escalones -porque siempre va mirando al suelo- y que no sabe qué pasó); apreciándose en estas dos declaraciones la suficiente coherencia y credibilidad. No sucede lo mismo con la declaración testifical -igualmente con las oportunas advertencias legales- de Doña Magdalena, propuesta por la entidad demandada, empleada de la misma y esposa de uno de sus socios o representantes legales, quien ninguna luz arroja sobre la forma en que tuvo lugar la caída porque afirmó que no la vio por encontrarse de espaldas 'tomando una comanda', pero que se giró y le ofreció su ayuda, refiriendo que no recordaba haber visto a nadie con el actor, que en ese momento estaba solo y que el resto de la mesa estaba sentado, señalando también que no recordaba si él iba acompañado; respecto del lugar en que se produjo la caída, indicó que aunque hay próximas varias mesas en el paso, hay espacio suficiente para que pasen incluso dos personas, que efectivamente hay un escalón y que si se pisa mal puede caerse cualquier persona; que puede haber habido alguna caída, pero no de tal índole ni de tanta repercusión, que nunca había tenido una denuncia de este tipo en treinta y cuatro años que llevan abiertos, y que entiende que cualquier persona, cualquier cliente se puede caer; que los escalones no están señalizados pero están con pintura diferente, que el frente del escalón está pintado hasta arriba de blanco y el resto en gris, que el escalón se ve, que es cierto que es una rampa que sube y el escalón termina justo donde está la curvatura de la rampa; que el Sr. Florentino era cliente, que solía ir con su señora; que no puede decir que este último -el actor- estuviera afectado por el alcohol; que no sabe por qué el mismo salió y fue hacia la baranda, reiterando que estaba solo.

De la ponderación conjunta de tales pruebas debe entenderse debida y suficientemente probado que la caída del actor se produjo en la forma relatada en el hecho primero de la demanda, es decir, al resbalar en uno de los dos escalones existentes. El aludido perito Sr. Simón es claro al describir la configuración de la zona donde se produjo la caída, en la que hay dos escalones aislados que se unen a una rampa anexa, habiéndose aplicado en el encuentro del escalón con la rampa anexa una pintura blanca deslizante -la misma utilizada en los paramentos verticales, en particular, en la contrahuella de tales escalones-, sobresaliendo unos 5 cms sobre la parte pisable, pintura que existe igualmente en el filo de los propios escalones (como puede advertirse en algunas de las fotografías unidas en los informes periciales técnicos aportados por una y otra parte), incumpliendo, en consecuencia, dichos escalones y rampa, cuanto menos en la parte tratada con dicha pintura, las características necesarias para ser pisables con seguridad. Merece reiterarse que el informe pericial inicialmente aportado por la demandada -de fecha 13 de enero de 2015- refiere únicamente la existencia del pavimento de cemento sin revestir, material antideslizante, de un grado de resbaladicidad dentro de los parámetros normativamente establecidos, aun cuando no fueran de obligado cumplimiento por la fecha de construcción del local de restaurante, pero omite las concretas características de la pintura blanca existente en el filo de los escalones (en la página 3 del informe ampliatorio se indica que la pintura -blanca- de la contrahuella es apta para exteriores y no dispone de ningún material o composición que suponga la pérdida de rugosidad para afianzarse a la superficie de la que consta el resto del pavimento de la zona, si bien ese informe ampliatorio fue realizado después de una visita ulterior en más de dos años a la fecha del siniestro, y cuando la zona, por motivos de mantenimiento, se había vuelto a pintar -entre otras, las contrahuellas de los escalones-, conforme figura en dicho informe ampliatorio), debiendo estarse a lo indicado por el expresado perito Sr. Simón, de cuyo informe no se desprende que hubiera tenido lugar ningún tratamiento de mantenimiento en la zona en el intervalo entre las fechas del siniestro y de visita al lugar para la ulterior emisión de su informe.

En definitiva, debe concluirse en esta alzada que la causa eficiente de la caída fue precisamente ese carácter deslizante de la pintura aplicada, aunque esta aplicación afecte, en unas reducidas dimensiones, al mencionado filo de los escalones y a la unión de éstos con la rampa anexa y ello pese a que la intención final de esta aplicación hubiera podido ser, precisamente, destacar dicho filo y la existencia de los referidos escalones (elementos a distinto nivel) en aras a eludir eventuales tropiezos o caídas, finalidad no lograda, como se constata con ocasión del siniestro de autos.

Lo hasta aquí dicho implica que no pueda atribuirse ningún porcentaje de culpa al apelante, respecto del que ninguno de los testigos refiere una conducta inapropiada, habiéndose limitado aquel a iniciar el descenso para salir del establecimiento -restaurante- de la demandada, utilizando la zona en la que se encontraban los escalones y rampa a ellos anexa, cayendo súbitamente al suelo hacia adelante, por el carácter deslizante o resbaladizo de la pintura existente en el filo, y golpeándose las rodillas, sufriendo traumatismo directo en la región del cuádriceps de ambas extremidades inferiores, con ruptura completa de tendón cuádriceps bilateral, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente (de la rodilla izquierda). Debe, por ello, revocarse en este extremo la sentencia recurrida.

QUINTO.- En lo que concierne al alcance y extensión de las lesiones, daños y perjuicios reclamados por el actor, la conjunta ponderación de las pruebas a ellos relativas, cuales son los documentos e informes periciales médicos obrantes en autos, así como las explicaciones respectivamente efectuadas por sus autores en el curso del procedimiento, pone de manifiesto la adecuada y correcta valoración probatoria que, con carácter general (conviene precisar, no obstante, que el perito Sr. Jacobo otorgó 92 días impeditivos -hasta el 9 de febrero de 2015- y no 84, como por error material figura en la sentencia), ha llevado a cabo el juzgador de la instancia, con las únicas salvedades relativas al perjuicio estético, como posteriormente se indicará, y a la aplicación del porcentaje o tanto de culpa reductor de la indemnización, por lo ya expuesto en el precedente fundamento.

Las alegaciones del actor apelante no desvirtúan dicha valoración, detalladamente razonada en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Así, si bien ambas partes litigantes se muestran acordes en aplicar con carácter orientativo el Baremo aplicable a los accidentes de circulación, sin embargo es objeto de controversia si el que se debe aplicar es el Baremo vigente en la fecha de acaecimiento del siniestro, o si, como pretende la parte actora, debe aplicarse el Baremo introducido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (que entraba en vigor el 1 de enero 2016). Entiende este Tribunal que ha de estarse al criterio del juzgador 'a quo', en atención fundamentalmente a la fecha de acaecimiento del siniestro -9 de noviembre de 2014-, de modo que no cabe aplicar la aludida Ley 35/2015, y sí el anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en la actualización de las cuantías de las indemnizaciones efectuada por la la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

En cuanto a los días de incapacidad, debe estarse a lo establecido en la sentencia apelada -fundamento de derecho cuarto- y mantenerse el criterio del juzgador de la instancia, quien, tras ponderar y valorar con pleno ajuste a las reglas de la razón y de la sana crítica la documentación e informes periciales médicos obrantes en autos, acoge el periodo de 4 días hospitalarios -sobre el que no hay discusión- y explica convenientemente los motivos por los que fija en 376 días impeditivos el periodo de incapacidad, criterio que se comparte totalmente en esta alzada, dándose por reproducidos en la presente resolución tales motivos.

Lo mismo sucede respecto de la clase, cuantía de las secuelas y puntuación otorgada a las mismas, en particular, en cuanto al motivo de exclusión de la secuela relativa a la limitación leve de las funciones interpersonales y sociales, huérfana de algún informe psicológico o psiquiátrico suficientemente justificativo de su inclusión. También, de un lado, respecto a la inclusión de la secuela de estrés postraumático, en razón de lo apreciado por el propio juzgador de la instancia sobre las limitaciones funcionales padecidas por el actor, la duración de la rehabilitación y el dolor y molestias dimanantes de la intervención quirúrgica sufrida, en conjunción con lo informado por el perito Sr. Leon sobre el diagnóstico de depresión y el tratamiento que, como médico, aun no siendo especialista en psiquiatría, proporcionó él mismo al actor; deben igualmente mantenerse la inclusión de la secuela de limitación de la flexión (apreciada por ambos peritos médicos) y la exclusión de la referida a la extensión y a las lesiones meniscales con sintomatología, atendiendo, además de a los documentos indicados por el juzgador de la instancia, a lo informado por el perito Sr. Jacobo, suficientemente aclarado en la declaración que, mediante exhorto y con la debida y suficiente contradicción, prestó el mismo en el curso del procedimiento; si bien es cierto que este último perito no examinó personalmente al actor, también lo es que tuvo a la vista y tomó en consideración todos y cada uno de los documentos médicos aportados por esta última parte citada, en base a los cuales concluyó que estas secuelas excluidas que se acaban de mencionar tenían un carácter degenerativo, careciendo de nexo causal con la caída sufrida por el referido actor, objeto de los presentes autos.

Asimismo, se comparte en esta alzada el criterio del juzgador de la instancia respecto de las secuelas consistentes, según el informe pericial del Dr. Leon, en artrosis postraumática (3 puntos), gonalgia postraumática (4 puntos) y condropatía rotuliana postraumática (5 puntos), que suman un total de 12 puntos; y según el informe pericial del Dr. Jacobo, en coxalgia postraumática (4 puntos); y ello porque no puede obviarse que quien ostenta la carga probatoria es el actor apelante, y vistas las discrepancias existentes entre ambos peritos a la hora de definir o fijar con exactitud las secuelas padecidas por el último citado, pero siendo a la vez clara la existencia de secuelas dimanantes del traumatismo sufrido por el siniestro de autos, se considera suficiente y lógicamente razonada por el juzgador de la instancia la determinación final en 8 puntos funcionales que atribuye al conjunto de las mencionadas secuelas, en ningún caso desvirtuada por las alegaciones dicho actor apelante en su escrito del recurso.

No obstante lo hasta aquí indicado, ha de prosperar el recurso de la parte demandada en lo relativo a su pretensión de excluir los 3 puntos por perjuicio estético computados por el juzgador de la instancia al haber sido valorados por el perito de la demandada, siendo su importe de 1.851,45 euros, pues no pueden obviarse los principios dispositivo y rogatorio que rigen el proceso civil, siendo claro y patente que el mencionado concepto no ha sido en ningún caso objeto de expresa reclamación en la demanda, no encontrándose incluido en el informe pericial médico acompañado a este escrito inicial, ni tampoco referido en éste de algún modo.

En resumen, la indemnización total resultante se encuentra integrada por los siguientes conceptos y cuantías:

1) 4 días de estancia hospitalaria x 71,84 €/día= 283,36 euros.

2) 376 días impeditivos x 58,41 €/día = 21.962,16 euros.

3) 8 puntos de secuelas funcionales x 655,44 €/punto = 5.243,52 euros.

4) factor de corrección del 10% (de 27.489,04 €) = 2.748,90 euros.

5) 449,23 euros por gastos médicos y ortopédicos (también documentalmente acreditados y no discutidos).

Total: 30.687,17 euros.

SEXTO.- En materia de intereses moratorios, y no obstante instarse por el actor apelante la estimación íntegra de su demanda, nada se argumenta en concreto respecto de la eventual inadecuación del criterio no impositivo seguido por el juzgador de la instancia a la vista de la controversia suscitada sobre la determinación de la cuantía indemnizatoria y sobre el Baremo orientativo aplicable, sin que conste que la hoy demandada hubiera tenido a su disposición toda la documentación necesaria para llegar a un eventual acuerdo extrajudicial entre las partes, por lo que ha sido ciertamente preciso acudir a esta vía judicial para solventarla.

Respecto de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de lo dispuesto en su apartado 2, se computarán desde el dictado de la presente resolución, habida cuenta de la revocación parcial de la sentencia recurrida, que afecta a algunos de los conceptos indemnizables y a su valoración.

SÉPTIMO.- Como resumen final de todo lo expuesto, procede la estimación parcial de ambos recursos, y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida, en el sentido de establecer finalmente como cuantía indemnizatoria a favor del actor y a cargo de la demandada el importe de 30.687,17 euros, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial, en particular, el relativo a las costas procesales, aplicándose los intereses del artículo 576 desde el dictado de la presente sentencia de segunda instancia.

OCTAVO.- Respecto de las costas de esta alzada, no procede su imposición a ninguna de las partes, al haber prosperado parcialmente sus respectivos recursos ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos parcialmente el recurso formulado por la Procuradora Doña Ana Isabel Estellé Afonso, en la representación procesal que ostenta del actor, Don Florentino.

2º. Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Don Javier Hernández Berrocal, en la representación procesal que ostenta de la entidad mercantil demandada, Restaurante Las Aguas, S.L.

3º. Revocamos en parte la sentencia apelada, en el sentido de establecer como cuantía indemnizatoria a favor del actor y a cargo de la demandada el importe de 30.687,17 euros, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial, en particular, el relativo a las costas procesales, y aplicándose los intereses del artículo 576 desde el dictado de la presente sentencia de segunda instancia

4º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

5º. Se decreta la devolución del/ los depósito/s para recurrir que, en su caso, se hubiere/n constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-