Sentencia CIVIL Nº 431/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 51/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00431/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ALG

N.I.G.37376 41 1 2019 0000667

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000175 /2019

Recurrente: Landelino

Procurador: MARIA PURIFICACION RUANO SANCHEZ

Abogado: JULIÁN RAMÓN SÁNCHEZ ESTEBAN

Recurrido: Virginia

Procurador: ANA MARTIN MATAS

Abogado: SONIA REBOLLO REVESADO

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Magistrado Presidente:

JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

FERNANDO CABAJO CASCON

En SALAMANCA, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000175/2019, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051/2021, en los que aparece como parte apelante, Landelino, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PURIFICACION RUANO SANCHEZ, asistido por el Abogado D. JULIÁN RAMÓN SÁNCHEZ ESTEBAN, y como parte apelada-impugnante, Virginia, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARTIN MATAS, asistido por el Abogado Dª. SONIA REBOLLO REVESADO

Antecedentes

Primero.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 25 de Septiembre de 2020 en el procedimiento de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000175/2019 seguido en ese Juzgado.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y escrito de oposición a la impugnación de la demandada, por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte Sentencia en la que estimando el recurso de apelación y desestimando la impugnación de la sentencia apelada, revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de este escrito, con imposición de las costas a la parte demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto e impugnando dicha sentencia en lo que les resulta desfavorable y después de formular las alegaciones que estimó pertinentes suplica se dicte sentencia por la que desestimando de forma íntegra el recurso de apelación formulado de adverso, a la vez que estimando la impugnación formulada, se dicte sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de este escrito, con imposición de las costas a la parte demandante.

Tercero.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Cuarto.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Fundamentos

Primero.-La parte demandante fundamentó, en síntesis su recurso de apelación en los siguientes motivos:

-Error en la valoración de la prueba, porque las alteraciones producidas desde que se dictara la sentencia de divorcio son sustanciales y suficientes para que se entre a valorar la modificación de las medidas. Y así el hijo mayor no se ha trasladado sin más a vivir con su padre, sino que se ha visto obligado a irse de la casa materna tras una agresión del hombre con quién ella convive. La otra circunstancia que se ha invocado como causa motivadora del análisis de la modificación de medidas es la mayor edad del hijo menor, que tenía 4 años de edad y hoy tiene 7 años y medio.

-Además, el equipo psicosocial ha recomendado la custodia compartida y el padre tiene un plan contradictorio suficiente y bastante para guardar y custodiar debidamente al menor.

-El hijo mayor de edad, Raúl, no es independiente económicamente y ha retomado su formación tras un período traumático, con lo que depende económicamente de sus progenitores.

El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.

La parte demandada se opuso a dicho recurso. Y a la vez impugnó la sentencia apelada por error en la valoración de la prueba, ya que debe concederse el incremento solicitado de la pensión de alimentos del menor de edad.

El Ministerio Fiscal se opuso también a dicha impugnación de la sentencia.

Segundo.-En la sentencia apelada, se dice que de la prueba practicada no ha resultado acreditada la existencia de una variación sustancial. Así como que el único hecho relevante se circunscribe a que el hijo mayor de edad de los litigantes ( Raúl, de 21 años de edad) se ha traslado a vivir junto con su padre, pero considera que este hecho no supone ni puede suponer una alteración tal de las circunstancias que determinen un cambio de guarda y custodia del hijo menor ( Rogelio, de 6 años de edad). Es cierto que beneficia a los hermanos el hecho de convivir juntos, pero no es menos ciertos que en este caso concreto y siendo Raúl mayor de edad y libre de determinar su lugar de residencia, se dejaría a su albur el régimen de guarda y custodia de su hermano menor si únicamente nos atenemos al criterio de que vivan juntos. Y en modo alguno el superior interés del menor, principio que guía el sistema de guardia y custodia en nuestro ordenamiento jurídico, puede depender de la exclusiva voluntad del hermano mayor de edad, que actualmente reside con su padre, pero nada obsta a que cambie su domicilio e, hipotéticamente, volviese a vivir con su madre o se asentase de forma independiente.

Y en cuanto al Incremento de la pensión de alimentos del hijo menor de edad a la cantidad de 500 euros al mes, se dice en la sentencia de 1ª instancia que al tener el actor su residencia en el cuartel no tiene gastos de alquiler aunque sí los tenga de luz, agua, gas y teléfono, pero no es menos cierto que le corresponde el uso de la vivienda ganancial del BARRIO000, lo que se traduce en su obligación de satisfacer los correspondientes gastos de mantenimiento. Y tampoco ha resultado acreditado que las necesidades del hijo menor de edad hayan aumentado de una forma imprevisible en el momento del dictado de la sentencia de divorcio y posterior de apelación, por lo que esta pretensión es igualmente desestimada.

Finalmente, en cuanto al establecimiento de una pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad y a cargo de DÑA. Virginia, habiendo interesado la demandada por vía reconvencional la extinción de la pensión alimenticia en favor del mismo, la sentencia de 1ª instancia señala que Raúl cuenta actualmente con 21 años de edad y aún no ha concluido sus estudios de Educación Secundaria Obligatoria, ciclo de enseñanza que ha de concluirse con 16 años y que, por tanto, debería haber terminado hace cinco años, período que se incrementa habida cuenta que el demandante manifiesta que Raúl dejó de estudiar a la edad de 14 años. En la fecha del juicio resultó acreditado que asiste a enseñanza reglada para adultos, aunque se matriculó el día 18 de septiembre de 2019 (un mes antes de la interposición de la demanda) y la matrícula está verificada por cuatrimestres y no de forma anual. También es cierto que, según la documental, su aprovechamiento es bueno pero este extremo no empaña que haya hecho dejación absoluta de su formación durante seis años. También manifiesta y así consta documentalmente que se encuentra actualmente estudiando a fin de obtener el permiso de conducción B, pero lo cierto es que se matriculó en la Autoescuela DIRECCION001 el 27 de febrero de 2019 y a día del juicio no resultó acreditado que lo hubiese obtenido (un año y cuatro meses después).En materia de empleo, sólo consta como dado de alta en el Servicio Público de Empleo de Castilla y león el 2 de septiembre de 2019 (un mes antes de la interposición de la demanda). Además, y según informe del CEAS de DIRECCION000, en noviembre de 2019 se intentó en diversas ocasiones contactar con Raúl en relación con el servicio de orientación laboral, sin que atendiese las llamadas telefónicas.

Todo este iter únicamente pone de manifiesto que el hijo mayor de edad ha hecho un aprovechamiento nulo de las posibilidades de formación y académicas que sus progenitores han puesto a su disposición pese a tener capacidad y aptitudes suficientes, de forma que con 21 años aún se encuentra sin título de Educación Secundaria Obligatoria, sin experiencia laboral alguna más allá de la ayuda prestada en el establecimiento hotelero que regenta su madre, no dispone de permiso de conducción, ni consta que haya efectuado cursos formativos en materia de empleo, ni se ha interesado por el programa regentado por la Diputación de Salamanca en materia de orientación laboral, ni consta ningún intento serio de inserción laboral. Y se encuentra en esta situación por causa imputable a su propia actitud, habida cuenta la falta de disposición para el estudio y su formación de forma prolongada en el tiempo.

Todas estas circunstancias, valoradas conjuntamente, no se ven empañadas por el hecho de que haya procedido a matricularse en fechas cercanas a la interposición de la demanda y de que haya mantenido un buen aprovechamiento durante la tramitación del presente procedimiento en el que, recordemos, se interesa precisamente la extinción de la pensión alimenticia por su falta de disposición al estudio y/o al trabajo.

Al hijo mayor no le faltan capacidades, sino actitud y disposición, por lo que existen serias dudas de que ese aprovechamiento realizado durante la pendencia del litigio se deba, precisamente, a esa pendencia y vaya a continuar después. Todo ello determina la procedencia de la extinción de pensión alimentos que hasta ahora percibía el hijo mayor de edad Raúl.

Tercero.-Guardia y custodia del hijo menor de edad.

Para una adecuada solución del conflicto planteado en el presente asunto hemos de partir de que la jurisprudencia de la Sala Primera, a partir de la STS, Civil sección 1 del 31 de julio de 2009 ( ROJ: STS 5817/2009 - ECLI:ES:TS:2009:5817 , Sentencia: 565/2009 -Recurso: 247/2007 Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS,comenzó a interpretar el principio de salvaguarda del interés del menor, estableciendo pautas inspiradas en la 'Children Act británica' de 1989, que había introducido un desarrollo de este concepto jurídico indeterminado. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 55/1996, se ha referido al mismo como una 'zona de incertidumbre o penumbra'.

En la Observación General del Comité de los Derechos del Niño n.º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial se hace un detallado análisis, en el que profundiza el Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor de la defensora del pueblo, de mayo de 2014.

Ha estado siempre presente en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, y así, la reciente S. Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 20-7-2015, n.º 416/2015, rec. 1791/2014 , expone la doctrina que recoge la Observación general n.º 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño en al ámbito de las Naciones Unidas, según el cual:

'el interés superior del niño tiene tres dimensiones 'A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño... C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...''.

Esta doctrina es también recogida en el preámbulo de la nueva LO 8/15 y trata de recogerse en el nuevo articulado de la LO 1/96. Se fijan criterios generales de interpretación de lo que es el superior interés del menor, con carácter abierto ( art. 2.2 ). Se establece en el art. 2.3 que esos criterios deben ser ponderados conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, y se relacionan algunos datos de valoración, destacando la edad y madurez del menor, el efecto del trascurso del tiempo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para su desarrollo, entre otros.

Y, por último, como norma de procedimiento, establece que las medidas fundadas en el interés superior del menor, debe hacerse con respeto a las garantías del proceso. Reflejo de ello es el reconocimiento de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas se fijen en atención al interés del menor con independencia de lo pedido por las partes ( STC Sala 1.ª, S 4-4-2005, n.º 75/2005, rec. 1713/2002 ; STC, Sala 1.ª, 10-12-2014 ).

En este orden de ideas la S. Tribunal Supremo Sala 1.ª, S 13-2-2015, n.º 47/2015, rec. 2339/2013 , FJ 3.º:

'(...) circunstancia que nada tiene que ver con el interés del menor, sino con el de los abuelos maternos del que, es cierto, no está necesariamente disociado pero que necesita para acordarlo de una justificación más rigurosa (...)'.

También por el TC: STC Sala 1.ª, S 4-4-2005, n.º 75/2005 , BOE 111/2005, de 10 de mayo de 2005, rec. 1713/2002, en su FJ 5.º:

'(...) presenta una amplia exposición doctrinal en su fundamentación sobre la noción y función del acogimiento como institución jurídica, pero, sin embargo, no expresa las razones concretas que justifican la adopción de tal medida en el caso enjuiciado, limitándose a indicar simplemente que la misma se acuerda en interés del menor. En efecto, tras aquella genérica exposición doctrinal, el referido Auto contiene como toda explicación que justifica el acuerdo adoptado la siguiente: 'en este caso el interés del menor justifica la constitución del acogimiento'. Una decisión de este tenor no puede satisfacer las exigencias constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales en el ámbito del derecho fundamental contemplado en el art. 24CE '.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) igualmente se refiere a esa ponderación y analiza si los tribunales internos han llevado a cabo una evaluación en profundidad de la situación de la familia y de una serie completa de factores, en especial de los factores de hecho, emocionales, psicológicos, materiales y médicos, y si han hecho una ponderación y una evaluación razonable de los intereses respectivos de cada persona, con una preocupación constante para determinar qué habría sido la mejor situación para el niño ( vid . STEDH 13 de marzo de 2012 Y.Z. contra el Reino Unido ).

Igualmente conviene destacar que el TEDH da una gran importancia a la opinión de los menores en el proceso para determinar su superior interés. Como muestra puede citarse la STEDH de 15 de marzo de 2012 Levin contra Suecia , que analizando la negativa de dos menores de 9 y 7 años a que se ampliaran las visitas de su madre biológica, se afirma que tal opinión no puede ser negada ni trivializada.

Asimismo, con carácter igualmente previo hemos de tener en cuenta que la guarda y custodia compartida se encuentra en pleno debate doctrinal y jurisprudencial desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, la introdujera de forma expresa en nuestro Derecho Civil. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 marcó un antes y un después al decidir que no era necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal establecido en el art. 92.8 del Código Civil, para establecer este sistema de guarda. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 consolida el sistema señalando que el art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible. A cuyo efecto debe partirse y tender a la salvaguarda del interés del menor, antes definido.

La STS de 19 de julio de 2013 refuerza la doctrina que comienza con la sentencia que acabamos de señalar al decir que se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la rupturamatrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014 ).

La STS de 29 de marzo de 2016 dice que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia , extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que ' se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares',se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará ' el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 19 de febrero de 2016 ).

La STS de 9 de octubre de 2015 matiza que no puede confundirse el deseo del menor con el mero capricho. La guarda y custodia compartida exige compromiso de los progenitores, no puede ser una guarda de ida y vuelta para propiciar situaciones perversas.

'El interés del menor, añade la sentencia citada, 'exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican a conveniencia del menor la guarda y custodia, propiciado en algún caso situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuando se involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello el derecho no lo ampara sin más. Los conflictos a esas edades entre padres e hijos son en cierta manera lógicos pero ello no puede servir sin más de argumento para modificar la medida de guarda y custodia adoptada en su momento, previa valoración de todas las circunstancias concurrentes, incluido el informe psicosocial, que ha evaluado la situación familiar.

Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )''.

Como decimos, el sistema de guarda y custodia compartida es el deseable, línea marcada por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 29 de abril de 2013. Las más recientes SSTS de 4 febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , y otras como la STS de 9 de marzo de 2016 , dicen:

a. Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b. Se evita el sentimiento de pérdida.

c. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La misma sentencia, en relación a los requisitos de la guarda y custodia compartida , declara que la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en elinterés de los menoresque van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

La STS 16 de marzo de 2016 no niega que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la Sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, se ha producido el cambio de circunstancias porque: la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la Sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

Ahora bien, no hay ninguna norma que regule como se ha de realizar el reparto del tiempoen la custodia compartida.

En todo caso, no podemos olvidar que la estancia de los hijos con sus padres no ha de traducirse en una distribución matemática del tiempo, sino en una asunción equitativa de las responsabilidades, ajustadas a las necesidades del menor, en relación con la disponibilidad de tiempo para dedicarle al mismo de cada uno de sus padres, y siempre presidida por los mecanismos de flexibilidad y entendimiento.

En la Custodia Compartida lo esencial no es el reparto equitativo del tiempo de convivencia del niño con cada uno de sus padres, sino que se trata de un reparto equitativo referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos, y eso no entiende de límite temporales.

Así en la sentencia de 15 de setiembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dice que 'la medida sobre la guarda se ha de acordar atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidad parental, así lo establece nuestro CCCat, y el ejercicio de las funciones será más o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación y de intercambio de información de los padres, por lo que la denominada guarda compartida no exigirá siempre un reparto igualitario del tiempo de convivencia.'

En la sentencia de 2 de abril de 2016 la Audiencia Provincial de Navarra, declara que 'el establecimiento de un sistema de custodia compartida, no comporta necesariamente un reparto igualitario de los tiempos de estancia en régimen ordinario [...]. El mismo se ha de adecuar a la protección del superior interés de las personas menores de edad'.

Ahora bien, ello no impide partir de que lo razonable y correcto en principio es proceder a la división del tiempo de permanencia con cada progenitor en intervalos. En este sentido, la legislación Francesa considera que lo más beneficioso para el niño es establecer los períodos de alternancia por semanas.

En todo caso, se ha de primar la distribución temporal que los padres puedan pactar de mutuo acuerdo en función de su situación personal.

En su defecto, se ha de tomar como punto de partida la edad del menor, a los fines de adaptarnos a sus necesidades e interés cambiante y dinámico por naturaleza-cfr. Las pautas contenidas en los estudios de psicología infantil del DIRECCION002-. En este sentido, lo razonable sería:

- Los menores de un año, deberían de mantener contacto diario con ambos.

Entre el año y los dos se puede empezar con contactos por días alternos.

Entre los dos y los cinco años no se debería de pasar más de dos días seguidos sin ver a los progenitores. Un ejemplo es la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 14 de noviembre de 2003, la cual, por motivos laborales, atribuye la custodia de la madre por la mañana y la del padre por la tarde.

A partir de los cinco años, se considera que la fórmula más sencilla es la distribución semanal.

De los cinco a los nueve años se considera que lo adecuado es la alternancia semanal, pero con medio día de convivencia con el otro progenitor.

A partir de los nueve años ya puede establecerse la convivencia semanal o quincenal sin necesidad de establecer, en este período, una convivencia con el otro.

Por lo demás, para la solución de estos conflictos se ha de tener en cuenta el plan contradictorio fundadoque debe presentarse por el progenitor peticionario. En este sentido, el ATS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2017 ( ROJ: ATS 9098/2017 - ECLI:ES:TS:2017:9098A ), Recurso: 1023/2017, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, declara que 'obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales[...].». En igual sentido, la STS, Civil sección 1 del 09 de mayo de 2017 ROJ: STS 1786/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1786 , Sentencia: 280/2017 ,Recurso: 1432/2016, Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, señala que 'el criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre , que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña.

Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril ).

De esta forma, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que recoge expresamente, al concluir: primero, que desde la ruptura la madre ha sido la cuidadora principal de sus hijas, que guardan con ella una muy estrecha relación de dependencia, lo que resulta compatible con su deseo de estar más tiempo con su padre por la vía de ampliación del régimen de visitas subsidiariamente interesado; segundo, que no se ha presentado por el recurrente plan de ejecución de la guarda y custodia compartida que compatibilice su compleja dedicación laboral como controlador aéreo con destino en DIRECCION003, y domicilio en Madrid, con continuos cambios en su jornada laboral, reducciones de horarios incluidos, que está muy lejos de garantizar y asegurar una plena disponibilidad que garantice a las menores su estabilidad; y tercero, que esta estabilidad no se consigue por el alquiler de un piso en Valladolid para las estancias con las menores, pues carece de cualquier arraigo en esa ciudad'.

Y, en fin, la STS, Civil sección 1 del 05 de diciembre de 2016 ROJ: STS 5285/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5285, Sentencia: 722/2016 - Recurso: 60/2016, declara que 'no se aporta un plan contradictorio ( sentencia núm. 801 de 2016 ) ya que se trata: «De concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

En definitiva podríamos resumir la doctrina del TS en materia de custodia compartida de la siguiente manera:

A) Bondad de sistema:

STS 3 de mayo de 2016, Re. 1099/2015

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

STS 30 de mayo de 2016, Re. 311^2014

B) Debe ser el normal y no excepcional:

STS 16 de febrero de 2015, Re. 2827/2013

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

C) Partiendo de ello se ha de estar al interés del menor

STS 9 de marzo de 2016

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

STS 3 de junio de 2016, Re. 2534/2015

D) No la evita:

(I) Un amplio régimen de visitas

(II) Desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores:

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

STS 3 3 de junio de 2016, Re. 2534/2015

E) Caso de violencia doméstica: STS 21 julio 2016, Re. 2410/2015.

-Se deja sin efecto la custodia compartida por un episodio de violencia, STS 4 de febrero de 1016, Re. 3016/2014

F) No cabe por la escasa edad del menor y distancia de los domicilios de los progenitores (Cádiz-Granada) STS 1 de marzo de 2016, Re. 611/2015.

G) Atribución de la vivienda

Privativa del marido: STS 21 de julio de 2016; 552/2016rRe. 2187/2015

Doctrina: STS 27 junio 2007, Re. 1694/2015 / // ^

STS 6 abril 2016, Re. 1309/2015.

H) Alimentos

STS 4 de marzo de 2016, Re. 1/2015

STS 11 de febrero de 2016, Re. 470/2015

I) Es necesaria petición de parte

STS 15 junio 2016, Re. 1698/2015

STS 3 de marzo de 2016, Re. 523/2015

J) Bases para fijar la forma de su desarrollo

STS 28 enero 2016, Re. 2205/2014

K) Relevancia de la opinión de los menores

STS 9 de Octubre de 2015, Re. 2842/2014

L) Valor de los informes psicosociales

STS 9 de septiembre 2015, Re. 545/2014

M) Cambio de circunstancias:

(I) No existen en interés del menor circunstancias nuevas como para acordarles

STS de 24 de mayo de 2016, Re. 2940/2015

(II) En supuestos de previo convenio regulador

STS 3 mayo 2016, Re. 1099/1015

(III) Cabe que se acuerde por modificación de circunstancias

STS 3 de abril de 2016, R1476/2015.

(IV) Se niega porque el plazo entre el anterior procedimiento y el actual con idéntico fin fue sólo de cinco meses, con lo que parece más un recurso contra la decisión desfavorable del primero.

STS 16 de marzo de 2016, Re. 590/2015 :

N) Admisibilidad del recurso en estos casos:

STS 27 junio 2016, Re. 3698/2Ó15

STS 27 junio 2016, Re.: 1577 1577/15STS, 30 mayo 2016 Re. 3113/2014.

Cuarto.-Pues bien, del conjunto de las actuaciones no se desprende ninguna circunstancia de hecho probada en autos que permita considerar como no aconsejable en este supuesto el régimen de custodia compartida. Pues, como hemos indicado, de la doctrina transcrita de nuestro Tribunal Supremo se desprende claramente que en interés del menor dicho régimen de guarda y custodia compartida constituye el sistema que encierra la mayor bondad y que por ello debe constituir el régimen normal y no el excepcional. Ésa y no otra es la ' ratio decidendi' de nuestro más alto tribunal en estas cuestiones. Razón de decidir que no puede ni debe obviarse por el hecho de que no ha pasado suficiente tiempo desde la sentencia cuya modificación de medidas se pide. Pues, allí el hijo menor a penas tenía 4 años, y ahora, hoy, tiene ya 7 años. Sin olvidar que en el juicio anterior ni se presentó plan contradictorio, ni se aportó un informe pericial del equipo sicosocial. Mientras que ahora ambos constan en estos autos.

En efecto, hemos de tener en cuenta y valorar en este proceso la importante prueba del equipo psicosocial practicada. Según la cual, si bien la relación entre los padres no es buena, con el tema implícito de los bienes gananciales, el menor mantiene una relación adecuada con ambos padres, por los que siente afecto y cariño, y con los que se relaciona adecuadamente.

Ambos padres residen en la misma localidad desde hace tiempo y en domicilios diferentes. También han rehecho sus vidas sentimentales. El menor acude al centro de su localidad sin necesidad de desplazamientos adicionales.

El citado Equipo sicosocial valora conjuntamente los datos recabados, y parte de que ambos reúnen las capacidades básicas para ejercer las funciones parentales.

Por todo lo cual, aconseja que la custodia sea compartida por semanas, comenzando los lunes y con una tarde semanal, desde la salida del colegio, con el otro padre.

Las vacaciones escolares por mitad, siendo las de verano del presente año por semanas, y a partir del siguiente por quincenas. Navidad y semana santa por mitad.

Pues bien, hemos de insistir, que la guardia y custodia compartida constituye el régimen más apto y adecuado en principio al interés de los menores, pues permite que éstos mantengan con sus progenitores la relación paterno-filial en términos de equilibrio e igualdad, lo que, sin duda, contribuirá a un desarrollo más equilibrado y completo de los mismos, al permanecer en un contacto equilibrado e igual con ambos progenitores, y, por lo tanto, con los defectos, pero también con las cualidades que, como toda persona, sin duda ambos poseen.

En definitiva, las razones que se alegan en la sentencia apelada no suponen sino una no aplicación de la reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la bondad del sistema de custodia compartida. Doctrina sobre cuya base no se trata de acreditar en el juicio que no hay razón alguna para no atribuir la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores, sino que de lo que se trata es de acreditar si hay o no algún motivo serio que impida que la guarda y custodia de los menores sea compartida por igual por ambos progenitores, pues constituye el régimen de guarda normal y deseable. Y desde luego en estos autos nadie ha acreditado que existan esos motivos serios para la no aplicación del preferente y deseable régimen de guarda y custodia del menor, el régimen de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores. Y ello, por supuesto, con independencia de que el hijo mayor, de 22 años, ahora viva con su padre, pues lo que se ha de valorar y ponderar, como hemos visto, es la guarda del único hijo menor de edad, de 7 años.

Régimen de guarda y custodia que en un caso como el presente, en atención a la doctrina también transcrita anteriormente en las consideraciones previas que se han hecho, debe llevarse a cabo, en efecto, sobre la base del plan contradictorio propuesto por la parte demandante, y aclarado por el equipo sicosocial, que se ajusta perfectamente a la edad del menor, al proponerse un régimen de custodia de alternancia semanal para un menor de 7 años. Esa alternancia propuesta en el informe citado es, en efecto, también razonable, conforme a la jurisprudencia y doctrina antes transcrita.

Procede, pues, estimar el presente recurso de apelación en lo que se refiere a su petición principal en materia de guardia y custodia

Por lo demás, procede desestimar la impugnación de la sentencia por la demandada, ya que teniendo en cuenta que ambos progenitores trabajan, de acuerdo con la jurisprudencia del tribunal supremo que antes hemos citado, no procede fijar ninguna cuantía en concepto de alimentos respecto del hijo menor de edad. Puesto que no se ha acreditado en autos que los salarios y capacidad económica de uno y otro progenitor guarden tal desproporción que pese al establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida deba fijarse alguna pensión de alimentos en favor del progenitor cuya capacidad económica sea notablemente inferior a la del otro.

Quinto.-Alimentos del hijo mayor de edad.

Hemos de tener en cuenta igualmente con carácter previo en cuanto a la extinción o disminución de los alimentos en razón a la edad del hij alimentista, que, al amparo del art. 3.1 CC- conforme al cual en la interpretación de toda norma jurídica debe tenerse en cuenta como uno de los criterios fundamentales, la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada- que, sin duda, el modelo de la familia española está sufriendo importantes cambios en el siglo XXI. Siendo así que, entre los desafíos más importantes que tiene planteados la sociedad actual, además de la protección y asistencia de las personas mayores, el respeto por la diversidad familiar y la igualdad de los sexos, se encuentra ciertamente el incremento de las obligaciones de los padres respecto de los hijos mayores de edad.

En relación con esta última cuestión, puede observarse que hoy día alcanzar la mayoría de edad no supone de forma inminente la supresión o disminución de la obligación alimenticia. Si se dieran los requisitos previstos en los arts. 142 y ss. CC , ambos progenitores tendrían la obligación de prestarles alimentos, los cuales se extenderán, no solo a lo necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, sino también, a la educación e instrucción del alimentista, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142CC). Esta normativa legal implica que en las sociedades desarrolladas, se ha alargado en el tiempo, lo que se ha venido a denominar ' mayoría económica'.

Aunque son muchas las razones que justifican esta ampliación temporal, es indudable que resulta necesario fijar ciertos límites a las pretensiones de los hijos mayores de edad, pues aunque pudiera parecer que la cuestión planteada debe quedar enmarcada dentro del estricto ámbito familiar, y de la solidaridad entre sus miembros, la criminalización del incumplimiento de estos deberes, cuando el deudor pudiendo pagar no quiere hacerlo, obliga a delimitar claramente hasta dónde llega lo jurídicamente exigible.

El examen de esta cuestión, al tratar de fijar la línea fronteriza entre los deberes de asistencia de los padres respecto de sus hijos mayores de edad, y el comportamiento abusivo de estos en la solicitud de esta ayuda, implica entrar en un tema muy delicado.

Procede, pues, intentar delimitar bajo qué condiciones los hijos mayores de edad, cuando ya están en condiciones de afrontar su propia autonomía económica, pueden exigir alimentos a sus progenitores, imponiéndoles su interés en continuar su formación, o esperar mejores oportunidades y empleos a su costa. Para ello ha de centrarse la atención en las causas que generan la reducción e incluso extinción de la pensión alimenticia acordada dentro del propio proceso matrimonial en las situaciones de crisis conyugal, las cuales podrán ser extrapoladas en el caso de que exista una situación de normalidad familiar, y la satisfacción de las necesidades se haga dentro de la convivencia familiar.

En relación con el contenido de la obligación de alimentos dispone el art. 142CC : 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad, y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo'.

De conformidad con este precepto, la obligación de alimentos puede tener un diverso contenido, según que tenga una simple función subsistencial, o también deba cumplir una función educacional y formativa.

El contenido de la obligación de alimentos de función subsistencial satisface una necesidad que de por sí es permanente, y sólo desaparece cuando el propio alimentista puede subvenir a la cobertura de sus necesidades elementales. La cuestión, que en algunas ocasiones se ha planteado, es si los padres siguen obligados a su satisfacción, cuando no exista ninguna causa física o psíquica que incapacite al mayor de edad para conseguir su autonomía económica, y si en este caso deberían reducirse a la satisfacción de las necesidades estrictamente necesarias para la vida.

También surgen problemas a la hora de delimitar la obligación de los padres en relación con la educación y formación de los hijos. En definitiva, partiendo de que las posibilidades del obligado lo permitan, se trata de dilucidar si el término 'formación' del art.142 CC debe ser interpretado estrictamente, por entender que debe reducirse a la formación obligatoria, o por el contrario, debe serlo generosamente, e incluir dentro de dicha expresión la realización de una carrera universitaria, master, preparación de oposiciones, y demás cursos de formación complementaria.

Sobre la base del tratamiento de la pensión a favor de los hijos por nuestros Tribunales, que parten de que la preparación académica constituye un elemento imprescindible para acceder a un puesto de trabajo de cierta cualificación, se inclinan por una interpretación 'generosa del precepto', siempre que el perceptor de la pensión aproveche adecuadamente el esfuerzo del progenitor. Por ello, sólo se excluyen de la pensión los gastos por educación, si a la vista del expediente académico y del comportamiento del hijo, puede deducirse que si no ha acabado la instrucción es por su escaso aprovechamiento por causas imputables al alimentista.

Pues bien, como es sabido, la extinción de la obligación de prestar alimentos requiere la concurrencia de alguna de las causas previstas en los arts. 150 y 152CC . Cuyo nº 3 se refiere a la cesación del pago de los alimentos por considerar que el alimentista ya ha alcanzado, o se encuentra en condiciones de alcanzar la mayoría económica. Esta situación normalmente tiene lugar: a) cuando el alimentista puede ejercer un trabajo retribuido, b) cuando el hijo mayor de edad percibe recursos económicos por ejercer un oficio o profesión, c) cuando abandona el hogar familiar con el propósito de tener una vida independiente, y d) cuando a su necesidad provenga de su mala conducta o de su falta de aplicación al trabajo, situación a la que se equipara el no haber terminado su formación por una causa que le sea imputable.

En relación con la posibilidad de ejercer un trabajo retribuido como causa de extinción de la obligación de alimentos, hay que decir que a juicio de nuestros tribunales, no basta la teórica posibilidad de ejercerlo, sino que es preciso que se trate de una posibilidad concreta y efectiva, y sin que baste con haber finalizado los estudios, ya que, dada la realidad laboral actual, esta situación no es garantía de una independencia económica. Sin embargo, no siempre que una persona tiene una profesión, o estudios que en teoría le permitirían subsistir, se extingue la obligación de pagar alimentos, los mayores de edad que han terminado sus estudios pero no tienen empleo contarán con la pensión alimenticia si se dedican a la búsqueda activa del empleo, y aún así no lo encuentran. No obstante, para fomentar la búsqueda, y porque el período de enseñanza ha llegado a su fin, algunas sentencias han estimado apropiado que se disminuya la cantidad a la que asciende la pensión -en este sentido vid. SAP Ciudad Real de 20 mayo 1998 -.

En cuanto a que el hijo mayor de edad perciba recursos económicos por ejercer un oficio o profesión, hemos de indicar que, los casos más frecuentes de alteración de las circunstancias que motivaron el establecimiento de la pensión derivan de la percepción de nuevos ingresos por la obtención de un empleo o una nueva situación laboral de quien percibe la pensión.

Pues bien, en cuanto a la tenencia de recursos propios, no esporádicos y suficientes, ha de tenerse en cuenta que, como ha reconocido la STS de 24 de febrero de 1955, recogiendo la doctrina de las sentencias de 27 de marzo de 1900 y 31 de diciembre de 1942, no desaparece en absoluto la obligación del que debe prestar alimentos cuando el obligado es alguna de las personas comprendidas en cualquiera de los cuatro números del art. 143 del Código por sólo el hecho de que el alimentista ejerza un oficio, profesión o industria, si, no obstante por las condiciones de estrechez en que se ve obligado a vivir éste y la posición social de aquélla, estima el Tribunal que las necesidades del alimentista pueden y deben ser más desahogadamente satisfechas.

Para que tenga lugar la extinción de la pensión, los ingresos percibidos deben tener cierta entidad, si éstos fueran exiguos no justificaría la extinción aunque si su reducción.

Respecto a la incidencia que debe tener el carácter interino del trabajo del hijo mayor de edad en la reducción o extinción de la pensión, cabe tanto negar la modificación de la pensión hasta que la situación se encuentre consolidada, como fijar, reducir o extinguir la pensión en función de las circunstancias presentes, sin perjuicio, claro está, del derecho de los hijos de instar su modificación o pedir el restablecimiento en el supuesto de producirse de nuevo una situación de necesidad.

Por lo demás, cuando la necesidad provenga de la mala conducta del alimentista o de su falta de aplicación al trabajo, situación a la que se equipara el no haber terminado su formación por una causa que le sea imputable, indicar que, en efecto, la falta de interés en hacer cesar la causa que motiva el pago de los alimentos también debe constituir una causa de extinción de esta obligación, pues si su pago debe cesar cuando el hijo tenga recursos propios, para ello el hijo deberá emplear la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho. Y si bien, el Código Civil no se ha preocupado de articular un sistema de garantías o de represión y sanción de los abusos que puede originar el precepto comentado, en todo caso, ante la ausencia de normas específicas, habrá que acudir a la norma general del art. 7 CC.

Para poder seguir teniendo el derecho a ser alimentado ha de demostrar que no es responsable de la situación que propicia tal derecho, la concesión de alimentos exige que el hijo emplee la debida diligencia en su formación o, en su caso, en la búsqueda de un empleo. Transcurrido el tiempo prudencialmente necesario se denegará el derecho a ser alimentado por su progenitor, aunque en ocasiones, para evitar un cambio demasiado brusco, los Tribunales fijan un límite temporal.

Cuando se trata de mayores de edad que no han terminado aún su formación académica por causa que no les es imputable se deberá analizar cada caso concreto, demostrar que hay un rendimiento y esfuerzo óptimo en el desarrollo de la formación, y que se pone la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones como estudiante.

En principio es difícil conocer el tiempo que el hijo va a necesitar alimentos, pues éstos se mantendrán en tanto en cuanto persistan las circunstancias en las que se fundamenta la pensión, por ello, no debe fijarse a priori un límite temporal a la obligación económica. Desde un punto de vista judicial, aunque en la mayoría de las sentencias nos encontramos con una declaración de improcedencia en la fijación de un límite de edad para extinguir automáticamente la prestación de alimentos a los hijos, es destacable que no faltan decisiones judiciales que ya señalan la conveniencia de una limitación temporal de su pago, sobre todo cuando la obligación de prestar alimentos tiene como contenido esencial la formación del alimentista. También parece justo admitir la posibilidad de que una vez obtenida una oportuna cualificación profesional se limite temporalmente el derecho a los alimentos-cfr, SSAP Guipúzcoa de 14 febrero 200; AP Madrid de 5 marzo 2001; AP Madrid de 11 mayo 2001; AP de Palencia de 24 marzo 1998y AP Guipúzcoa de 11 mayo 1998; y AP Les Illes Balears, de 26 febrero 2007-.

En definitiva, no cabe duda que el amor de los padres hacia los hijos, les genera un deber moral o de conciencia que les induce a hacerles atribuciones patrimoniales que, constituyen un acto de generosidad, y de satisfacción de ciertas 'obligaciones naturales' que van mucho más allá de lo legalmente exigible.

La empresa de formar y mantener una familia, requiere cada vez más de quien lo intenta, estar a la altura de las circunstancias que marcan las nuevas exigencias sociales. En la actualidad, es raro que un joven de 18 años tenga trabajo estable, haya concluido su formación, que generalmente implica la realización de una carrera universitaria, y tenga una vivienda para desarrollar su vida independientemente de la de sus padres.

Asimismo, tras la modificación efectuada en el art. 93CC, el mero hecho de que un hijo haya alcanzado la mayoría de edad, no es motivo para la terminación de la obligación alimenticia, ya que dicho precepto mantiene la necesidad de asignación de alimentos, para los hijos que aun siendo mayores siguen conviviendo en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios.

De manera que la opción de los hijos mayores de edad de continuar los estudios u orientarse a la vida profesional o laboral es libre, siempre que los progenitores tengan los recursos económicos apropiados para subvenir a estas necesidades. Si la capacidad económica de estos es escasa, no se puede pretender cargar a la familia con la decisión de realizar estudios y no acceder a realizar un trabajo remunerado.

Obligación de alimentos que, por lo demás, no es perpetua, y sólo se prolongará por el tiempo que sea estimado necesario para conseguir la formación perseguida. Ahora bien, toda vez que es difícil conocer a priori el tiempo que el hijo los va a seguir necesitando, éstos se mantendrán en tanto persistan las circunstancias en las que se fundamenta la pensión, y no se produzca ninguno de los motivos de los arts. 150 y 152CC . No obstante, cuando se satisfagan determinadas cantidades para completar la educación de los hijos, parece oportuno entender que, al no existir un sistema de garantías o de represión de los abusos, el juez, atendidas las circunstancias del caso, podrá establecer una duración temporal de la pensión, pues ésta no puede ser incondicional e ilimitada en el tiempo.

La opción de los hijos mayores de edad de continuar los estudios u orientarse a la vida profesional o laboral es libre, siempre que los progenitores tengan los recursos económicos apropiados para subvenir a estas necesidades, y siempre guardando la debida proporción con dichos recursos. Si la capacidad económica de estos es escasa, no se puede pretender cargar a la familia con la decisión de realizar estudios y no acceder a realizar un trabajo remunerado.

En este sentido, en fin, la STS, Civil sección 1 del 21 de septiembre de 2016 ( ROJ: STS 4101/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4101), Sentencia: 558/2016 | Recurso: 3153/2015 | Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ,recientemente ha declarado que 'sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional».

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos.Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social( artículo 3.1CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hijaen su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre'.

Sexto.-En el caso que nos ocupa, consta probado que el hijo maor de edad, hoy de 22 años:

- Dejó de estudiar a la edad de 14 años , y aún no ha concluido sus estudios de Educación Secundaria Obligatoria, ciclo de enseñanza que ha de concluirse con 16 años.

- En la fecha del juicio resultó acreditado que asiste a enseñanza reglada para adultos, donde se matriculó el día 18 de septiembre de 2019 (un mes antes de la interposición de la demanda)

-Según la documental, su aprovechamiento es bueno

-También consta documentalmente que se encuentra actualmente estudiando a fin de obtener el permiso de conducción B, que un año y cuatro meses después aún no ha obtenido

-En materia de empleo, consta como dado de alta en el Servicio Público de Empleo de Castilla y león el 2 de septiembre de 2019 (un mes antes de la interposición de la demanda). Y según informe del CEAS de DIRECCION000, en noviembre de 2019 se intentó en diversas ocasiones contactar con Raúl en relación con el servicio de orientación laboral, sin que atendiese las llamadas telefónicas.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina antes transcrita, esta sala considera que no debe extinguirse la pensión de alimentos objeto de juicio en razón a la edad del hijo alimentista, 21 años a la fecha de la demanda, puesto que el mismo ha mostrado deseos y cambio de actitud para terminar sus estudios primarios, que dejó a los 14 años. Además, consta que ha pedido empleo. De modo que parece querer salir de su situación de joven 'ni ni', para retomar sus estudios y buscar trabajo. Por lo que dada su edad, aún puede y debe dársele una última oportunidad.

No obstante, entiende esta sala que, en atención al largo periodo de dejadez y abandono laboral y académico del citado hijo, desde los 14 años hasta hace unos meses, es decir casi 7 años, procede señalar un plazo de duración máxima de la obligación de pago de la pensión de alimentos objeto de juicio, plazo que será hasta que citado hijo cumpla 27 años de edad. Esta sala considera adecuado en derecho fijar dicho plazo en el presente caso, conforme a la vigente realidad socioecómica actual de paro juvenil y a la capacidad económica del padre. Salvo, por supuesto, que el hijo vuelva a abandonar sus estudios y su búsqueda de trabajo, en cuyo caso, previa petición de parte, se extinguiría su derecho de alimentos.

De esta suerte, durante este período de cadencia el hijo podrá terminar su formación elemental, e intentar en el difícil mercado laboral juvenil buscar un puesto de trabajo.

Debe, pues, estimarse parcialmente en este punto también el presente recurso de apelación.

Séptimo.-Por aplicación del artículo 398.2, en relación con los artículos 394.1 in fine y 751 LEC, no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible del interés debatido.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Landelino contra la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2020 y desestimamos la impugnación de dicha sentencia interpuesta por Dª Virginia.

En consecuencia hacemos los siguientes pronunciamientos:

1º. Acordamos la guarda y custodia y patria potestad del hijo menor, Rogelio, COMPARTIDA POR SUS PADRES, con estancias semanales con cada uno de sus progenitores.

En cuanto a las entregas y recogidas del menor se efectuarán se efectuaran LOS LUNES. El progenitor que haya tenido la custodia la semana anterior dejará el niño en el colegio a la hora de entrada a las clases, siendo recogido por el otro en el centro escolar a la salida de las actividades académicas de ese día.

Si un lunes fuera festivo o no lectivo por aplicación de un 'puente',la entrega se realizará en el colegio el primer día lectivo.

En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones del hijo menor, Rogelio, se establecerán las siguientes prescripciones:

a)Se fija una visita a favor del progenitor que no tenga al menor esa semana, o bien el día y hora que fijen de común acuerdo ambos, o en caso de discrepancia el jueves desde las 17:00 horas a las 20:00 horas, recogiéndolo y retornándolo al domicilio del progenitor que le corresponda esa semana.

En caso de que el progenitor al que corresponda la visita no pueda ejercerla esa semana, deberá comunicarlo al otro como máximo el domingo anterior, siendo suficiente un mensaje de whatsapp o similar.

b)En cuanto a las vacaciones escolares del menor para disfrutarlas con sus progenitores, se dividirán por mitad.

Las vacaciones de verano del presente año serán por semanas.

A partir del siguiente año, las vacaciones de verano serán por quincenas, en cuatro periodos:

1) desde el día 1 de julio a las 11:00 horas hasta el 15 de julio;

2) desde el 16 de julio a las 11:00 horas al 31 de julio;

3) del 1 de agosto a las 11:00 al 15 de agosto;

4) del 16 de agosto a las 11:00 horas al 31 de agosto

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad.

Las de Navidad se repartirán en dos periodos que van, el primero, desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día treinta de diciembre y el segundo desde el día treinta y uno de diciembre a las 11:00 horas hasta el siete de enero a las 20:00 horas.

Si no hay acuerdo en la elección de los periodos la madre elegirá en los años impares y el padre en los pares.

En cuanto a los períodos denominados 'puentes', si un lunes fuera festivo o no lectivo por aplicación de un uno de ellos, la entrega se realizará en el colegio el primer día lectivo, con lo que el puente sería disfrutado por el progenitor a quién le corresponda la semana anterior. Si el puente se produjera por caer el festivo entre miércoles y viernes, se disfrutará por el progenitor a quién le corresponda esa semana.

El día de Reyes, día del cumpleaños del menor, día del padre y día de la madre y cumpleaños de padre y madre, el progenitor que no lo tenga podrá disfrutar de su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

En caso de que los días del padre y la madre, así como los cumpleaños sean festivos, la visita será de 12,00 a 20,00 horas.

En todos los períodos vacacionales y de puentes se suspenderá el régimen de custodia semanal, retomándose donde quedara el turno y en la fecha que se inicien las clases.

Durante los períodos vacacionales, cada progenitor permitirá y alentará las comunicaciones telefónicas de los hijos con el otro protector, a fin de que éste conozca el lugar donde se encuentran.

Para que ambos progenitores puedan comunicar con el niño los días en que no lo tengan en su compañía, se fijará una comunicación telefónica diaria de diez minutos, que podrá realizarse entre las 20,00 y las 20,30 horas.

Caso de enfermedad o síntomas que pudieren padecer, deberá ponerse inmediatamente en conocimiento del otro protector, quien podrá visitarlo, sin ninguna limitación allí donde se encontrare.

Para todo lo relacionado con la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes escolares, deportes u otra actividad, los cónyuges de común acuerdo decidirán lo más beneficioso para su hijo, y en caso de discordia se someterán a la decisión judicial.

Además, los progenitores alentarán la relación del menor con toda la familia extensa y permitirán la asistencia del niño a los eventos familiares de importancia tales como bodas, comuniones, graduaciones o similares. En caso de que tengan lugar en la semana de convivencia con el otro progenitor, el no custodio en dicha semana tendrá derecho a que se produzca un cambio de turno. En caso de discordia se someterán a la decisión judicial.

2º. No procede el establecimiento de alimentos respecto del hijo menor.

3º.En cuanto al hijo mayor de edad, Raúl, que reside con el padre , se establece una pensión de alimentos de 300 euros al mes a cargo de la madre hasta que alcance su independencia económica, y como máximo hasta que cumpla 26 años.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso e impugnación a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.