Sentencia Civil Nº 432/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 463/2007 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00432/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7033820 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 463 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1470 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID

De: Bartolomé

Procurador: JESUS IGLESIAS PEREZ

Contra: HIPERCOR S.A.

Procurador: CESAR BERLANGA TORRES

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante Don Bartolomé , y de otra, como demandado-apelado Hipercor, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69, de Madrid, en fecha dos de abril de dos mil siete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez en representación de D. Bartolomé contra "HIPERCOR, S.A.", representada por el Procurador D. César Berlanga Torres, y en consecuencia:

1.- ABSUELVO a la expresada demandada de la pretensión frente a la misma deducida en la demanda

2.- DECLARO no haber lugar a especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de junio de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día uno de octubre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de D. Bartolomé , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquél contra la mercantil Hipercor, S.A. a la que reclamaba la cantidad de 122.414,6 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios basando su pretensión en la sustracción de las llaves de su vehículo -Mercedes Benz descapotable, modelo SLK 55 AMG, matrícula .... CMH - que pretendía estacionar en el aparcamiento subterráneo del centro comercial Hipercor, en la localidad de Pozuelo de Alarcón, y que le fue sustraído por un individuo, siendo recuperado el 5 de marzo de 2005 faltando diversos efectos que, junto a los daños morales cuya indemnización igualmente reclama, alcanzan la suma principal antedicha. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba e indebida imposición de costas. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Con carácter previo al examen de los motivos impugnatorios expuestos por el recurrente, se ha de comenzar precisando que la acción ejercitada se basa en la responsabilidad extracontractual en que, según el actor, ha incurrido la demandada como consecuencia de la sustracción de su vehículo en la mañana del día 17 de enero de 2005 en el aparcamiento subterráneo del Centro Comercial Hipercor sito en la localidad de Pozuelo de Alarcón. Vehículo que fue recuperado el 5 de marzo siguiente si bien el demandado optó por la indemnización que le ofreció la aseguradora "Patria Hispana" para adquirir otro vehículo igual al que le había sido sustraído.

Partiendo de dicha consideración inicial, resulta de aplicación la jurisprudencia elaborada sobre la interpretación del artículo 1902 del Código Civil , a cuyo tenor se requiere para apreciar la responsabilidad extracontractual o aquiliana, la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa (SSTS de 20 y 23 de noviembre de 2007 , entre otras).

Como consecuencia de lo anterior se excluye del presente caso la responsabilidad dimanante de una relación contractual, como pudiera ser la del denominado contrato de aparcamiento o, incluso, la de hospedaje con inclusión de aparcamiento, como sucedía -por ejemplo- en el supuesto resuelto por la STS de 8 de mayo de 2008 en el que, ante la sustracción de un vehículo en el parking de un hotel donde se encontraba hospedado su propietario, se apreció la responsabilidad extracontractual de aquél apreciando la concurrencia de todos los elementos necesarios: el comportamiento ilícito de los que omitieron el deber de vigilancia, el daño patrimonial y el nexo causal proporcionado al evento la falta de vigilancia favorece eficazmente la sustracción; se consideró que la culpa o negligencia consistía en la omisión de aquella diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y correspondía a las circunstancias de las personas, del tiempo, lugar y del sector del tráfico o de la vida social en el que la conducta se detectaba; y se declaró contrario a las exigencias de la buena fe que el hotel al ofrecer dentro del contrato de hospedaje a sus clientes una zona de parking no les diese la seguridad de que al menos dicha zona se encontraba vigilada.

En el presente caso, no existiendo una relación contractual de base que imponga al propietario del centro comercial el deber de vigilancia sobre los vehículos o peatones que, siendo o no clientes de aquél, acceden libremente a su aparcamiento, la responsabilidad de la entidad demandada es distinta a la de quien contractualmente asume, directa o indirectamente -como sería, por ejemplo, el ofrecimiento de un servicio de aparca-coches como medio de captación de clientes- la obligación de custodiar el vehículo que se les confía o que, cuando menos, se deposita en su recinto confiando en la prestación de un servicio de vigilancia cuya remuneración forma parte de la que abona su propietario a personal del centro, ya sea para retribuir directamente el aparcamiento, ya sea integrando la prestación de otro servicio principal.

Tampoco resulta de aplicación al caso que nos ocupa la denominada "teoría del riesgo" en virtud de la cual se invierte el principio de carga de la prueba que, de pesar inicialmente sobre el demandante, pasa a grabar al demandado que ha de probar haber actuado con la diligencia exigible; en efecto, para aplicar dicha doctrina tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia - seguida, entre las más recientes, por la STS de 11 de junio de 2008 - que deben darse los requisitos precisos para su vigencia, considerando que el riesgo a que se hace referencia en ella debe ser un riesgo general, una actividad de quien lo crea u origina que causa el mismo de forma habitual y continua, no el que se aprecia en un momento determinado y en una concreta actividad de la empresa. En el mismo sentido la STS de 23 de mayo de 2008 reitera que "(...) La aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (STS de 6 noviembre 2002, 24 enero 2003 ), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos de un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación del riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad (SSTS de 13 marzo 2002, 6 septiembre 2005 , entre otras). Se requiere además la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamando un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento, a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen legalmente previstas en la ley (STS de 3 abril 2006 )".

Claramente en el caso que nos ocupa el que el Centro Comercial Hipercor pusiese un aparcamiento a disposición tanto de sus clientes como de quien quisiera libremente utilizarlo no merece la consideración de actividad peligrosa generadora de un riesgo anormal. Y ello impide aplicar la llamada doctrina del riesgo y aboca, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual en el que nos encontramos, a la aplicación de la denominada causalidad adecuada o eficiente, valorando en cada caso -como recoge la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 23 de mayo de 2008 y las que en ellas se citan- si el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido; y remitiendo para la determinación del nexo causal a la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, pues, como se viene repitiendo con reiteración, si bien el artículo 1902 descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación a resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector de tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, pretende el demandante fundar la responsabilidad de la demandada en la acción negligente que consistiría en la omisión de medidas de vigilancia suficientes para garantizar la seguridad de los usuarios del aparcamiento subterráneo en el que, según la demanda, se produjo la sustracción. Así, considera que la existencia de dos empleados de la empresa Securitas y la inexistencia de cámaras de seguridad revela la negligencia de aquella; sin embargo, reiterando que la demandada no se encontraba vinculada con el actor por ninguna relación contractual de la que se derivase su obligación de prestar dicho servicio de seguridad, infiriéndose de lo actuado que las medidas existentes únicamente se encontraban orientadas a dirigir el tráfico en el aparcamiento y a custodiar los almacenes de la demandada ubicados en dicho subterráneo, no cabe extender su deber de diligencia hasta el extremo pretendido de hacer responder a la empresa propietaria del Centro Comercial de actuaciones ilícitas cometidas por terceros, ajenos a ella, contra quienes libre y voluntariamente, de forma gratuita, utilizaban un aparcamiento al que se accedía sin ningún control -las barreras existentes en el aparcamiento de superficie permanecían abiertas durante el horario comercial; no existían barreras entre dicho aparcamiento y el subterráneo; e incluso hay un acceso peatonal a este último aparcamiento desde las dependencias de Renfe- habiendo declarado el demandante, en el curso de su interrogatorio, que en el citado parking no había ningún empleado para la recepción de vehículos; que aparcó en la plaza que considero más oportuna de las que se encontraban libres; y que para ello no necesito de ningún ticket o comprobante. Consideraciones todas ellas que impiden establecer la relación de causalidad necesaria entre la acción u omisión ejecutada por la demandada -ofrecimiento de un servicio gratuito de aparcamiento- y el resultado dañoso sufrido por el demandante como consecuencia de la actuación de terceros, ajenos a la demandada y sobre los cuales aquella no había asumido ninguna obligación contractual de vigilancia, ni tampoco le era legalmente exigible.

Siendo lo anterior suficiente para desestimar el presente recurso y mantener la absolución de la demanda en los términos contenidos en la sentencia contra la que se recurre, abunda en tal pronunciamiento la consideración recogida en su "Fundamento de Derecho Segundo" conforme a la cual ni siquiera se ha probado suficientemente que la sustracción del vehículo del demandante haya tenido lugar como se expone en la demanda. Al efecto, entrando a conocer del error en la valoración de la prueba que invoca el apelante, comienza el mismo reiterando su alegación, negada de adverso, de haber acudido al interior del Centro Comercial para solicitar ayuda, llamando telefónicamente a la Comisaría de Policía desde el propio Centro. Como reconoce el propio apelante, este extremo no ha podido ser probado.

Añade el apelante que habló con el personal de Seguridad del Centro Hipercor en el momento en que ocurrieron los hechos, recordando aquel que eran de la empresa Securitas. Hecho éste -contratación de personal de vigilancia de la empresa Securitas- admitido por la demandada, pero insuficiente para inferir la utilización del aparcamiento por el demandante ni la sustracción de su vehículo en los términos por él expuestos.

Ciertamente la parte demandante ha incorporado a las actuaciones una denuncia de la sustracción de su vehículo presentada en la Comisaría de Pozuelo de Alarcón a las 15:59 horas del día 17 de enero de 2005 (folio 34), pero ello, por sí solo, tampoco es prueba suficiente de los hechos que en ella se relatan.

Es igualmente cierto que el demandante ha probado haber dirigido a la demandada dos burofaxes -al servicio de atención al cliente y a la mercantil Hipercor, S.A., respectivamente- (folios 65 y 73) relacionados con los hechos en que se basa la demanda origen de estas actuaciones, así como es verdad que recibió respuesta mediante dos misivas de Hipercor y de la aseguradora Allianz (folios 82 y 84) en las que se limitaron a rehusar su responsabilidad. La referencia contenida en la primera de ellas que "...tras examinar, y analizar las circunstancias en las que se produjo el robo, sentimos comunicarle..." es igualmente insuficiente para deducir el reconocimiento, por parte de la demandada, de que dicho robo tuviese lugar en dependencias de su Centro Comercial y, mucho menos, bajo su responsabilidad.

Tampoco obsta a lo anterior el que el demandante tuviese conocimiento de que el responsable de seguridad de la demandada fuese el Sr. Víctor cuando el mismo, al ser interrogado en el acto del juicio, no corroboró los hechos en que se basa la demanda. El acceso a dicha información es igualmente insuficiente para deducir tales hechos.

Finalmente, en cuanto a la recuperación del citado vehículo el día 5 de marzo de 2005 y el pago de determinada indemnización por la aseguradora La Patria Hispana, tampoco prueban el hecho de la sustracción en los términos contenidos en la demanda.

Por cuanto antecede, compartiendo con la sentencia de primera instancia la valoración de la prueba que en ella se contiene, sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad aquella resolución judicial, haciendo nuestra igualmente su consideración de que la actividad probatoria practicada es suficiente para suscitar al juzgador una duda razonable, en virtud de la cual no se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte actora a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no es bastante para alcanzar el convencimiento necesario para fundar una sentencia condenatoria.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de D. Bartolomé , contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 69 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1470/2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 463/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico