Sentencia CIVIL Nº 432/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 282/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00432/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36008 41 1 2017 0000625
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: MONICA RECHE CASTILLO
Recurrido: Diego , Amparo
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO, ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: MARGARITA SANTOME PARCERO, MARGARITA SANTOME PARCERO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D.MANUEL ALMENAR BELENGUER
D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 432/18
En Pontevedra, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2
de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2018, en los

que aparece como parte apelante- demandado, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado
por el Procurador de los tribunales, D. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado DÑA. MONICA
RECHE CASTILLO, y como parte apelada-demandante, DÑA. Amparo , representada por la Procuradora
de los tribunales, DÑA. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistida por la Abogada DÑA. MARGARITA SANTOME
PARCERO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de Cangas, con fecha 24 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Enriquez Lolo en nombre y representación de D. Diego y Dña. Amparo , contra ABANCA, y DECLARO: - La nulidad de la cláusula tercera bis, limitación tipo de interés aplicable, de la escritura de préstamo de fecha 23 de diciembre de 1999, referida a la denominada cláusula suelo.

- -La nulidad de la cláusula quinta, referida a los gastos de la hipoteca, a excepción de la estipulación relativa a los tributos que se declara conforme a derecho.

Y CONDENO a la demandada: 1.A eliminar dicha cláusula tercera bis del contrato de préstamo aludido, manteniendo este su vigencia, determinándose los intereses a partir de la fórmula de tipo variable de EURIBOR más 1,25 puntos 2.A devolver a la demandante las cantidades cobradas en exceso en virtud de dicha cláusula desde la fecha de suscripción del préstamo, calculadas sobre la base de las sumas reales que se han abonado desde dicha fecha hasta la fecha de la presente resolución, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo conforme a la fórmula pactada de tipo variable de EURIBOR más 1,25 puntos, debiendo restituir las cantidades de 2017,30, más 376,01 euros en concepto de intereses legales y 633,61 euros por exceso de amortización derivado de la aplicación de la cláusula nula.

3.A restituir a la actora las cantidades satisfechas en virtud de la aplicación de la cláusula quinta, excepto los importes de tributos, que se fijan en 643,01 4.Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador D. José Portela Leirós en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por don Diego y doña Amparo contra la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S.A.', con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 23/12/1999, en ejercicio de una acción de nulidad del apartado f) de la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo (referida a la cláusula suelo) así como de la cláusula 5ª del contrato de préstamo (relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria), con solicitud de condena de la demandada al abono a la parte actora de las cantidades percibidas de más en concepto de intereses en razón a la aplicación indebida de la cláusula suelo así como a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en concepto de gastos notariales y registrales.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda en el sentido de : 1) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo; 2) condenar a la entidad demandada a devolver a la parte demandante las cantidades cobradas en exceso en virtud de la aplicación indebida de dicha cláusula desde la fecha de suscripción del contrato, en el modo interesado por los actores, esto es, del orden de 2017,30 euros por la diferencia de interés más 376,01 euros en concepto de intereses legales a la fecha de presentación de demanda y de 633,61 euros por exceso de amortización de capital del préstamo derivado de la aplicación de la cláusula suelo; 3) declarar la nulidad de la cláusula de gastos, a excepción de la estipulación relativa a los tributos que se declara conforme a derecho ; 4) condenar a la demandada a la cantidad de 643,01 euros, a que asciende el importe de los gastos notariales y registrales; y 5) condenar a la demandada al abono de las costas procesales de la primera instancia.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.-

SEGUNDO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente formula los siguientes motivos impugnatorios: 1.- Impugnación de la sentencia en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria a excepción del apartado referente al impuesto.

Por cuanto sostiene que ha existido negociación de la cláusula litigiosa, con base a la suscripción de la oferta vinculante donde constaba dicha cláusula , cuyo contenido no fue objeto de impugnación en la audiencia previa, figurando los gastos claramente diferenciados .

Llegando los demandantes a declarar bajo fe notarial haber recibido información completa y detallada acerca de las condiciones del préstamo.

De otra parte, no se acredita el perjuicio que la cláusula ocasiona a los prestatarios. Que desde el momento en que la cláusula forma parte de un sistema regulatorio completo que comprende también riesgos y condiciones a cargo de la entidad prestamista, no puede sostenerse el desequilibrio de prestaciones desencadenantes de la abusividad. Siendo la cláusula discutida fruto de una negociación global, en que la asunción de ciertas obligaciones por parte de los prestatarios está justificada por la fijación de unas condiciones en su conjunto más beneficiosas para los mismos.

Sin que tampoco haya expresa previsión legal que imponga al empresario todos los gastos a que se refiere la cláusula.

2.- Prescripción de la acción reclamatoria de los gastos.

Toda vez las pretensiones de la parte actora se pueden diferenciar en dos acciones: una acción de nulidad de una condición general de la contratación y una acción de reclamación de cantidad por los gastos abonados.

Y, si bien en los casos de nulidad absoluta (como la de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva), la acción de nulidad no prescribe nunca, sí prescribe la acción para reclamar la restitución de las cantidades abonadas por los gastos a que se refiere aquella cláusula. Toda vez, para esta última, el plazo de prescripción será el establecido en el art. 1964 CC para las acciones personales que no tienen señalado término especial de prescripción, a computar desde que la acción pudo ejercitarse, esto es, desde que el prestatario tuvo conciencia de la trascendencia de la cláusula firmada.

De modo que, ya se tome la fecha de la firma del préstamo ya la fecha en la que se liquida efectivamente la provisión de fondos, a fecha de presentación de la demanda (17/4/2017), la acción de reclamación de cantidad habría prescrito por el transcurso del plazo de quince años para el ejercicio de la acción fijado en el art.1964 del Código Civil, en anterior redacción a la modificación por ley 42/2015, de 5 de Octubre.

3.- Impugnación de la sentencia en lo relativo a la restitución de los gastos notariales y registrales.

Toda vez, las normas reguladoras no imponen al prestamista en un contrato de préstamo hipotecario el pago de los aranceles notariales y registrales. Ni tan siquiera con carácter dispositivo.

Dada la remisión en esta materia a las normas sustantivas y fiscales, debe precisarse que el legislador fiscal determina que, en relación a las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo obligado es el adquirente, esto es, el prestatario ( art.29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el TRLITPYAJD en relación con el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del ITPYAJD).

Subsidiariamente, no puede decirse que el único interesado en la intervención notarial sea la entidad prestamista, sino las dos partes.

4.- Impugnación de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales.- En cuanto que la sentencia estima sustancialmente la demanda cuando su estimación debería haber sido parcial y no sustancial, puesto que la diferencia entre lo pedido y lo obtenido es suficientemente relevante.

Así como por la concurrencia de dudas de derecho, dada la disparidad de criterios jurisprudenciales existentes sobre la materia de litis.



TERCERO .- Por lo que se refiere al primero de los motivos impugnatorios del recurso, procede su desestimación.- Por más que la cláusula de gastos controvertida pueda resultar clara y comprensible así como conocida por los prestatarios consumidores, su abusividad cabe derivarla en razón a no alcanzar a superar la misma el control de contenido. Una cosa es consentir su inclusión para poder formalizar el contrato de adhesión y obtener el préstamo de la entidad financiera y otra el poder negociar su alcance la parte prestataria-adherente.

Así las cosas, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria deviene procedente, a tenor de su identidad con la utilizada por la entidad bancaria en otros contratos y no acreditarse tampoco su carácter negociado (cuya prueba incumbe al Banco, conforme a lo dispuesto en el art. 82-2 del TRLGDCU) que se niega de adverso. Así como en razón a lo indiscriminado de sus términos, en el sentido de venir a trasmitir a los prestatarios todo el coste económico de la operación negocial. Lo que comporta la existencia de un desequilibrio importante entre las obligaciones de las partes en favor de la entidad bancaria predisponente. Máxime cuando la atribución de determinados gastos a los prestatarios consumidores se hace incluso contraviniendo normas legales con previsiones diferentes al respecto. En tal sentido, STS de fecha 23/12/2015.

De ahí que, la cláusula controvertida, por su generalidad y falta de reciprocidad en la asunción de los gastos que genera el contrato, venga a constituir una estipulación que ocasiona a los prestatarios consumidores un desequilibrio relevante, que no cabe pensar hubiesen razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada, apareciendo, por lo demás, expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89 TRLGDCU). Procediendo, por lo tanto, la declaración de su nulidad por abusiva, desde la perspectiva del control de contenido.

Cuestión distinta es la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución por el Banco predisponente de todas las prestaciones efectuadas. Debiendo estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia de abusividad al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los que por aplicación en la práctica de la cláusula litigiosa se hayan imputado al consumidor gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede y debe ser efectiva la declaración de abusividad, anudando a la misma el derecho de reintegro previsto en el art. 1303 del Código Civil. Por cuanto, al conllevar la nulidad de la cláusula su expulsión del contrato, ello implica actuar como si la misma no se hubiese incluido en él. En definitiva, como si no existiese.

Como se vino a indicar en las sentencias de esta Sección, de fecha 19/1/2016 y 9/6/2016, '...expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de las consecuencias, como producto de la negociación individual'.

Consideraciones de las que se hará efectiva aplicación a la hora de analizar el motivo de impugnatorio tercero del recurso.



CUARTO.- Por lo que hace al segundo de los motivos impugnatorios del recurso, consistente en la prescripción de la acción para reclamar las cantidades abonadas indebidamente por mor de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria cuya nulidad, por abusividad, es objeto de declaración judicial, procede asimismo su rechazo.

En el entendimiento de que dicha acción, aún estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art.1964 CC, su 'dies a quo' no puede determinarse en el día de formalización del contrato ni en las fechas de realización de los abonos de los gastos, sino en el momento de declaración de nulidad de dicha cláusula abusiva. Al punto de haberse venido a solicitar la restitución del importe de los gastos por los prestatarios de forma acumulada con la acción de nulidad de la cláusula contractual en cuestión.

Con lo cual, no es dable apreciar la prescripción de la acción reclamatoria.- Y ello con base en los fundamentos que se vienen a exponer en la SAP Madrid, Sección 8ª, de fecha 7/5/2018, del siguiente tenor: '1.- La acción de restitución, reclamación o enriquecimiento es, en todo caso, accesoria a la acción de nulidad- puesto que sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de nulidad y por la accesoriedad de las segundas.

2.- La STJUE de 21 de diciembre de 2016 determina que 'la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

En este sentido, y aun cuando los pagos se hicieron a un tercero y no al prestamista, el pacto de atribución de los gastos se realiza inter partes, por lo que habiéndose declarada nula la cláusula en la que se contenía, procedería la devolución del consumidor a la situación en que se hubiera encontrado de no haber existido ( art. 6.1 Directiva 93/13/CEE), es decir, procedería inter partes, la restitución de los pagos indebidos que generaron un enriquecimiento injusto al acreedor, y un empobrecimiento injustificado del consumidor (conducto indebiti).

3.- Existen resoluciones, incluso, que sostienen que la acción que nos ocupa es tan imprescriptible como la acción de nulidad misma. SAP de Barcelona (17ª) de 4 de marzo 2002. JUR 2002/137361 razona que 'Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC , tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince años para la restitución de las prestaciones, pues si es imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad a que se refiere el art. 1303 CC ' y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián de 9 noviembre, AC 2016/777 que 'admitida la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, la misma no va referida únicamente a la declaración de la nulidad del contrato, sino también a la acción que pretende remover los efectos ya consumados'. Incluso el propio TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 178/2013 de 25 marzo. RJ 2013/4596 estimó, que la acción de restitución que deriva de la nulidad radical es imprescriptible: 'En ese caso, en el que es ficticia la propia titularidad resultante del acuerdo de simulación, la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada - 'ex nihilo nihil'.

4.- El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse ( art. 1969 CC). En parecidos términos se expresa el art. 1964.2 CC, en su redacción dada por Ley 42/2015, reduciendo el plazo a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Por lo tanto, la cuestión que debe resolverse es desde qué día el consumidor puede ejercitar contra el prestamista la acción de restitución de cantidad. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo entendió durante décadas el art. 1969 CC en clave objetiva (el plazo empieza a correr desde que nace la acción), desde el STS de 11 de diciembre de 2012 (RJ 2013), y otras que posteriormente le siguen ( SSTS 21 de junio de 2013, RJ 8079; 2 de diciembre de 2013, RJ 7832; y 14 de enero de 2014, RJ 1), la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: (i) que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; ii) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, esto es, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y iii) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

En cuanto al primero de ellos, que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable, la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos. Pues es esta declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de esa cláusula; criterio que resulta de las más recientes STS, Pleno, nº 148 y 149/2018, de 15 de marzo de 2018, rec 1211/2017 y 1518/2017, en cuya fundamento jurídico sexto razonan que 'Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGCy 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Es decir, anulada la condición general que imponía el consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera Del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.' En el mismo sentido, la STS 705/2015, de 23 de diciembre, que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, resolvió que sobre esa base de la abusividad deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes deberían concretar cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'

QUINTO .- Pasando al tercero de los motivos impugnatorios del recurso, y partiendo de los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, en relación a los gastos notariales y de registro procede reproducir aquí las consideraciones al respecto contenidas en la sentencia de esta Sección, de fecha 28/3/2017: ' - Arancel Notarial : La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.

' Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente .

El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'.

En virtud de ello considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio artículo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.

La verdad, es que no compartimos exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento que genera el arancel por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés..por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.

Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es ¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda.

La formalización de la escritura de compraventa la solicitan e instan las partes contratantes en la misma, quienes presentan en Notaría los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. No obstante, la garantía se constituye en interés del banco.

Como vemos, no tenemos elementos de juicio en el procedimiento para valorar el primer elemento que señala el Arancel del 89 para indicar de quien se obtendrá la satisfacción de los honorarios, - ' a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario'- , por lo menos, con la seguridad de dar una respuesta a los litigantes por parte del Tribunal.

Pero sí la encontramos en el segundo criterio fijado en el Arancel, se viene a imputar los gastos de las escrituras al obligado fiscalmente al pago del impuesto de ellas derivado, tenemos que concluir también, como antes ya aclaramos, que no es otro que el prestatario.

Así mismo, visto el planteamiento de la demanda en la que se solicita la nulidad de la Cláusula Quinta en abstracto y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, en cuya factura se giran aranceles por honorarios y copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada también por la entidad financiera por lo que tampoco es posible concluir que a ésta correspondía, en este caso, efectuar algún pago de la misma.

En suma, los Aranceles notariales abonados por los prestatarios demandantes, a quienes incumbía el pago según el RD1426/1989, de 17 de noviembre, que regula la función del fedatario, no serán objeto de devolución, estimándose con ello el Recurso.

En cuanto al Arancel de los Registradores: La persona obligada resulta de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Si bien cabe defender que la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda pudieran ser de cargo del Banco acreedor aunque, desde otros puntos de vista se apunte que es una cuestión compleja, pues la hipoteca inscrita es una garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, la inscripción de la hipoteca es imposible si no es el dueño el que intenta procurarla consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Por otra parte, es obvio que la existencia de la hipoteca beneficia al prestatario en cuanto que la misma disminuye el coste de financiación, permite unos tipos de interés menores, así como la dotación de las provisiones por insolvencia a la entidad que es menor cuando hay garantía hipotecaria que cuando no la hay.

El TS continúa diciendo que se considera abusiva la estipulación que ocasione al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada (de ahí la referencia a la oferta vinculante que hacíamos más arriba). La SS del Pleno de 23 de diciembre de 2015 expresa que 'En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.' Realizando el mismo análisis que en el FJ anterior sobre Tributos, resulta que la supresión o expulsión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora, el RD de 1989 citado, y por tanto, que los pagos de los gastos registrales se abonen por la parte a cuyo favor se inscriba el derecho, esto es, el Banco, no existiendo constancia expresa de que por parte de los prestatarios se hubiera asumido el pago de este arancel fruto de una negociación individual, por lo que en este caso se impone la condena a su devolución por importe de 150,56€.' La aplicación de las anteriores consideraciones al caso de litis conlleva a excluir de la condena impuesta al Banco demandado el importe correspondiente a los gastos notariales, del orden de 506,54 euros.-

SEXTO. - En materia de costas, la estimación en esta alzada del recurso en el sentido de acordar la no restitución de los gastos notariales del orden de 506,54 euros, lo que viene a constituir el 78,78 % del importe reclamado como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del contrato del préstamo hipotecario, conlleva a estimar que se ha venido a producir una estimación parcial de la demanda.- Lo que determina a no hacer especial imposición de las costas procesales de ambas instancias ( arts. 394-2 y 398-2 LEC). A lo que cabe añadir los diferentes criterios doctrinales y jurisprudenciales existentes en torno a esta materia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de excluir de la condena impuesta a la entidad bancaria el importe correspondiente a los gastos notariales, del orden de 506,54 euros, así como de no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia.

Manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.