Sentencia CIVIL Nº 432/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 184/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170005411
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 184/2019
Asunto: 500186/2019
Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1180/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 BIS DE CADIZ
Negociado: AA
Apelante: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO
Apelado: Azucena , Begoña y Leon
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A nº :432/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 Bis
Procedimiento Ordinario nº 1180/17
Rollo de Apelación núm 184
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 12 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante BANCO SANTANDER
, y parte apelada Begoña , Leon y Azucena
; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2BIS de los de CÁDIZ , se dictó sentencia con fecha 26/09/2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' F A L L O QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Azucena , Begoña y Leon , contra BANCO SANTANDER SA, se DECLARA: 1.- La nulidad y consiguiente eliminación la cláusula de GASTOS (QUINTA apartado I) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las parte en fecha 21 de noviembre de 2008, con excepción de los gastos de conservación y las primas del seguro de daños (no cuestionados por la parte actora).

2.- Se condena a la entidad demandada, a reintegrar a la parte actora la cantidad de MIL SEICIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (1697, 96 €), mas los intereses legales. No procede el abono de MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (1.575, 78€)relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por los motivos expuestos.

3.- La nulidad y consiguiente eliminación de los apartados 1º y 2º de la cláusula sexta bis, cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de noviembre de 2008, con subsistencia en sus restantes términos 4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al concurrir estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BANCO SANTANDER se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar por la apelante la sentencia de instancia en cuanto a la 'repercusión a mi mandante de los gastos de Notaría, Registro, Gestoría y Tasación, condenando a mi representada a abonar a la hoy apelada la cantidad de 1.697, 96 euros'. por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada. Como se ha indicado en otras resoluciones, declarada la nulidad de dicha clausula con carácter general, ello no significa, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. En concreto en cuanto a los gastos de notaría, registro y gestoría, debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, por lo que reclamado en tal concepto 581, 36 €, la devolución ascendería a 290, 68 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, como realiza la sentencia de instancia, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto y que ascienden a 239, 64 €.

2º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de los datos aportados, si bien la factura de la gestoría es genérica, no pormenorizada, la misma hace referencia a que se emite por la 'tramitación de la escritura relacionada', haciendo mención posteriormente que se trata de escritura de 'Prestamo Hipotecario', siendo conocido que ello supone gestiones de preparación de escrituras en notaria, la presentación y pago del impuesto, las gestiones de inscripción en el registro etc..., lo cual se realiza en beneficio ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, como ya lo indicó la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2018 nº 564/2018, por lo que importando la factura 301, 60 €, debe devolverse por tal concepto unicamente 150, 80 €.

3º.- En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitaD. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación.

Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, por lo que importando dichos gastos 575, 36 € debe devolver la entidad bancaria la cantidad de 287, 68 €. En definitiva, las cantidades a devolver son las siguientes: por gastos notariales 290, 68 €; por gastos registrales 239, 64 €, por gastos de gestoría 150, 8 € y por tasación 287, 68 €, lo que hace un total de 968, 80 € en lugar de la cifra señalada en la sentencia recurrida, que debe modificarse en tal sentido.

4º.- Se impugna asimismo la declaración de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado contenida en la clausula Sexta BIS de la escritura referida, conforme a la cual 'Vencimiento anticipado.- Aunque no haya concluido el plazo de duracion del prestamo, podra el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligacion en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, ademas de las legales: 1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos. 2. Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operacion garantizada y demas contraidas en la escritura.'.

Dados los términos de su redacción y contenido que se refiere incluso al incumplimiento de pago de alguno de los plazos convenidos o cualquier otra obligación, ha de reputarse abusivo, por desproporcionado y establecer la sanción desproporcionada de la pérdida del beneficio del plazo pactado sin relacionar la sanción a un incumplimiento grave y esencial de la obligación de restituir la cantidad prestada. En la jurisprudencia europea, se hace referencia a que la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, admitiendo esa facultad para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En el presente supuesto es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues dado que se permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, ello permite suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión. No obstante, declarada la nulidad por abusividad, sin posibilidad de integración en el actual momento procesal, y sin perjuicio de la misma, también es de tener en cuenta la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 que indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales', y la STS del 11 de septiembre de 2019 que indica entre otras cuestiones 'Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.', y el contenido de la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no obstante lo cual en este proceso declarativo no procede hacer integración alguna, por lo que debe desestimarse dicho motivo de recurso, sin embargo habiendo sido estimado parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de los de Cadiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad BANCO SANTANDER SA a abonar a Dª Azucena , Dª Begoña y D. Leon , la cantidad de 968, 80 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.