Sentencia CIVIL Nº 432/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 322/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA
ROLLO DE APELACION 2020-0322
SENTENCIA Nº 432
Ilustrísimos Señores Presidente
DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a seis de octubre del año dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados
al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha dieciocho de
diciembre de dos mil diecinueve dictada en autos de Juicio Ordinario 547-2018 tramitados por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MONCADA
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDA DOÑA Dolores , representada por el Procurador de
los Tribunales Dª MONTSERRAT DE NALDA MARTÍNEZ asistido del Letrado D. VICTOR DE NALDA MARTÍNEZ;
como APELADA-DEMANDADO a DON Agustín , DOÑA Esmeralda , Y DOÑA
Estela , representados por el Procurador de los Tribunales Dª LAURA RUBERT RAGA y asistidos del Letrado D.
JOSE CARLOS SANCHEZ MARTI.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve contiene el siguiente Fallo: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Nalda Martínez, en nombre y representación de Dolores , contra Agustín , Esmeralda Y Estela , con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Dolores interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error manifiesto en la valoración de la prueba pues erróneamente dice que la parte actora no ha probado el signo aparente de servidumbre consistente en la existencia de dichas conducciones que partiendo del pozo ahora ubicado en la propiedad de los demandados llevasen el agua hasta la nave ubicada en la finca de la actora.

Nunca se impugnaron las fotografías del documento 6 el pozo en la parcela de la demandada.

No tiene en cuenta las testificales. Se malinterpreta la escritura de declaración de obra nueva-documento 3 pues la nave de la actora se construyó en 1989, y es la que esta pegada al transformador.

En el momento de la segregación si existía el signo aparente de servidumbre. La contraparte reconoce la existencia del pozo en su finca.

El carácter oculto de las tuberías no es obstáculo para su reconocimiento. En segundo lugar respecto a la adquisición por prescripción.1957Cc.

Se reproducen las alegaciones respecto al resto de pedimentos de la demanda.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental 2.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 9 de septiembre de 2020 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Dolores en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar la existencia de una servidumbre de aguas-acueducto.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero: '
PRIMERO.- Pretende la demandante el dictado de una sentencia en la que: se declare la existencia de una servidumbre de aguas objeto del presente litigio. Se condene a los codemandados a permitir el acceso a su propiedad para proceder a la reparación del pozo y las conducciones con el que rehabilitar el suministro de agua a las fincas. Se les condene al abono de la mitad del coste de dichas reparaciones y además se condene a los demandados a pagar 1239,84€ más 309,96€ mensuales hasta el completo restablecimiento del abastecimiento de agua en la nave propiedad de la demandante Dicha pretensión, fundamentada entre otros en los artículos 530, 537, 541, 542, 545 y 561 del Código Civil aparece basada en los siguientes hechos: la demandante es propietaria de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad 2 de Moncada sita en el POLIGONO000 calle en proyecto número NUM001 . Dicha parcela colinda con la finca registral nº NUM002 de la que son propietarios los demandados.

Ambas propiedades constituían originariamente una sola otorgándose declaración de obra nueva, división material y disolución de comunidad y posterior escritura de protocolización de licencia de segregación.

En cada una de las fincas se ubica una nave industrial siendo que la parte actora la tiene arrendada a la mercantil Lemar Leben Group, S.L. Se alega que en la finca originaria exist ía un pozo de agua con sus correspondientes conducciones que ha venido suministrando agua desde hace más de cuatro décadas a toda la propiedad y a ambas después de la segregación. Dicho pozo ha quedado físicamente ubicado en la propiedad de los demandados. Según se mantiene a comienzos del año 2018 se produjo un corte de suministro en la nave de la parte actora verificándose que se había cortado la tubería por la que accedía el agua a esa propiedad, sin que los demandados hayan permitido el acceso de la demandante para llevar acabo la reparación necesaria a fin de restaurar el suministro de agua. Por ello se reclama no sólo que se permita el acceso a fin de llevar acabo las reparaciones sino también que el coste de las mismas sea asumido al 50% por ambas propiedades y además, en concepto de daños y perjuicios, se reclama la condena dineraria de los demandados ya que dada su negativa a la reparación la mercantil arrendataria no tiene agua y procede a descontar de la renta que debe percibir la actora la cantidad de 309,96€ al mes. Considera la parte actora que dado que al dividirse las fincas no se hizo salvedad alguna sobre el pozo existente y el suministro de agua a ambas fincas ello supone, conforme al artículo 541 del Código Civil, título suficiente para que la servidumbre continúe activa. En todo caso se considera que subsidiariamente sería de aplicación el artículo 537 del citado texto legal dado el tiempo transcurrido desde que se tiene suministro de agua de ese pozo.

La parte demandada se opone a dicha pretensión señalando que no concurren los presupuestos exigidos legalmente para poder hablar de una servidumbre de aguas regulada del artículo 552 del Código Civil que es la servidumbre a la que expresamente se refiere la parte actora en el suplico de la demanda, negando que pueda ser admitida la aclaración que se realizó en el acto de la audiencia previa en la que la parte actora señaló que lo que estaba defendiendo era la existencia de una servidumbre de acueducto.

Además en cuanto al fondo se alega que son ellos los únicos titulares, por concesión administrativa, del derecho de uso y aprovechamiento del agua de ese pozo tal como ha certificado la Confederación Hidrográfica del Júcar manteniendo que si la parte actora has tenido acceso al agua lo ha sido en virtud de los contratos de arrendamiento que sobre la nave existente en esta finca registral NUM002 se han suscrito entre demandante y demandados, arrendamiento que estuvo en vigor desde 1998, fecha en la que se produce la segregación, hasta el año 2012 en que se resuelve el contrato de alquiler de la nave de los demandados por lo que en ese momento la parte actora dejó de poder utilizar el agua que además según se alega únicamente prestaba suministro a la nave propiedad de los demandados. Se niega además que pueda aplicarse el artículo 537 del Código Civil al señalar que no hay signo aparente de la existencia de esta servidumbre manteniendo que no han tenido conocimiento de la existencia de esas conducciones hasta la reclamación de la demandante. Se niega haber tenido cualquier tipo de intervención o responsabilidad en los daños causados a esas conducciones, así como tener obligación de asumir el 50% del coste de la reparación, impugnando por último la cantidad que se reclamen en de concepto de daños y perjuicios que considera ficticia dada la estrecha vinculación entre la parte actora y la mercantil que tiene arrendada la nave de la que según se afirma en conclusiones es legal representante la hija de la parte demandante.



SEGUNDO.- La primera de las cuestiones que debe resolverse es la relativa a qué tipo servidumbre se refiere la pretensión de la actora y ello en cuanto en el suplico de la demanda solicita literalmente que se declare la existencia 'de la servidumbre de aguas objeto del presente litigio'. A la vista de la contestación a la demanda en la que se niega que se den en el caso los requisitos exigidos en el artículo 552 del Código Civil para entender existencia de una servidumbre de aguas se aclara por la parte actora en el acto de la audiencia previa que realmente se está refiriendo a una servidumbre de acueducto, algo que según la demandada sería una modificación del petitum que no podría tener acogida.

Atendiendo al contenido de la demanda, y a las alegaciones que sobre esta cuestión realizan las partes en el acto de la audiencia previa no pueden acogerse las objeciones de la demandada ya que no se estima que realmente se haya producido una modificación ni del petitum ni de la causa petendi que le genere indefensión sino una simple aclaración o concreción de los términos utilizados en el suplico. La parte actora no ha modificado, en un solo extremo, ni los hechos ni los preceptos sobre los que funda su petición, a lo largo de la demanda hace referencia constante a la existencia del pozo y a las conducciones que desde el mismo habrían permitido el suministro de agua a su finca, llegando incluso en el hecho tercero a hacer referencia expresa a la servidumbre de acueducto; en la fundamentación jurídica se cita el artículo 561 del Código Civil que se refiere a la naturaleza de la servidumbre de acueducto y a esta figura es a la que se refiere la jurisprudencia que cita. Por lo tanto, la parte demandada podía conocer perfectamente sobre qué versaba la controversia, llegando incluso en el hecho segundo de su contestación a examinar los distintos presupuestos necesarios para estimar la existencia de una servidumbre de acueducto, negando que se den en este caso.

Además ni siquiera puede considerarse que al referirse en el suplico a la servidumbre de aguas el demandante incurriera en error alguno ya que la servidumbre de acueducto, como la de saca de agua y abrevadero, las de estribo de presa y de parada o partidor, las establecidas en interés de la navegación, pesca y salvamento y la de vertiente natural de aguas, regulada en el artículo 552 del Código Civil sobre la que la parte demandada comienza fundando su defensa, son todas ellas 'servidumbres en materia de aguas' según la denominación que les da la sección 2ª, del capítulo 2º del Título 7º del Código Civil.

Precisado pues cuál es el petitum de la demandante debe valorarse si se dan en este caso todos los presupuestos necesarios para declarar la existencia de esa servidumbre que defiende la demandante al amparo del 541 del Código Civil, la adquisición por signo aparente o subsidiariamente al del 537 del mismo texto que regula la adquisición por usucapión debiendo tener en cuenta no solo las normas generales que sobre carga de la prueba contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil sino también el hecho, sostenido por doctrina y jusrisprudencia, de que las servidumbres no se presumen sino que debe probarse su constitución y que la interpretación en materia de servidumbres ha de ser estricta y favorecer en caso de duda al predio sirviente.

STS de 22 de diciembre de 2008, 26 de marzo de 2014, 22 de julio de 2016. Ya en la STS de 5 de marzo de 1942, que se cita en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 5ª, de 18 de diciembre de 2017 se señalaba que 'en materia de servidumbres, como derogación que su existencia supone al principio jurídico que consagra la liberta de fundos, la interpretación de los tribunales ha de ser restrictiva cuando se ejerciten acciones confesorias, de tal manera que la parte demandante ha de probar cumplidamente la realidad del gravamen para que la acción pueda prosperar, de ahí que en los casos dudosos o sin prueba completa del gravamen sobre el fundo, los principios generales del derecho y la jurisprudencia aconsejan favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes -

TERCERO.- La conocida como servidumbre de acueducto, cuya existencia defiende la demandante, se encuentra regulada en el artículo 557 del Código Civil.

Tal y como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 'La organización de la servidumbre de acueducto puede ser tanto con carácter forzoso, a tenor del Código Civil (artículo 557) pero también procede por prescripción y convenio entre las partes ( Sentencia de 26-6-1981 [ RJ 1981, 2614] ), al existir efectivo acto jurídico creador, requiriendo, en todo caso, el soporte material de ocupación de la parte correspondiente de la finca por la que se pretende pasar las aguas ( artículo 558.2º del Código Civil' Respecto a su carácter señala el artículo 561 del Código Civil que la misma tendrá siempre la consideración de continua y aparente si bien la jurisprudencia ha matizado tal declaración, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 17 de octubre de 2002 'Ciertamente, por definición legal del artículo 561 del C. Civil, la servidumbre de acueducto es continua y aparente; sin embargo, cuando la tubería va enterrada y no se manifiesta externamente signo visible, viene calificándose por la jurisprudencia en sentido distinto, debiendo traer a colación, al respecto, la STS. citadas por la sentencia recurrida y la actora al oponerse al recurso e incluso la citada por la recurrente en su escrito de formalización, de la AP. de Murcia de 16 de enero de 2.001, sustrayéndose con ello a la imperativa denominación del precepto citado y ajustándose a la verdadera naturaleza que en cada caso se aprecie y en atención a lo dispuesto en el artículo 532 del C. Civil, lo que tiene su trascendencia a efectos de determinar si la misma se adquiere o no por prescripción, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 539, en concordancia con el art. 537 del C. Civil, las servidumbres continuas no aparentes sólo podrán adquirirse en virtud de título' En el presente caso, según resulta de lo expuesto en el fundamento anterior, no se está pretendiendo por la parte actora la constitución forzosa de la servidumbre en este momento al amparo de los artículos 557 y siguientes del Código Civil, siendo además que para tal pronunciamiento no serían competentes los órganos judiciales sino los administrativos tal y como ya señaló la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 1998 '....presupuestos todos ellos que, en principio, quedan cumplidos en forma por el propietario de la finca de secano, pero que quiebra y hace improsperable la solicitud al olvidar que la constitución imperativa de las servidumbres legales en materia de aguas no compete a los órganos judiciales sino, por el contrario, a la administración, más concretamente, a las Confederaciones Hidrográficas a solicitar de los interesados, concurriendo las circunstancias previstas en la ley para la constitución de cada una de ellas mediante el procedimiento regulado en el artículo 46 de la Ley 29/1985, de 2 agosto, de Aguas, en la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 19581258, 1469 y 1504; RCL1959585 y NDL 24708) y en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico para la servidumbre de acueducto, por lo que al no haberse formalizado ésta voluntariamente entre los propietarios de los fundos dominante y sirviente y pretende se haga con carácter forzoso e imperativo, es claro que sólo cabrá una vez firme resolución administrativa imponiendo la servidumbre y pagando la indemnización correspondiente, momento a partir del cual, sin lugar a dudas, sí cabría la posibilidad de acudir a los órganos integrados en la jurisdicción ordinaria para interesar la tutela judicial de su derecho perturbado, pero no antes de su constitución...' Por lo tanto no son relevantes las objeciones que al respecto realiza la parte demandada cuando incide en la competencia de la Confederación Hidrográfica del Júcar.

Lo que viene a defender aquí con carácter principal la parte actora es que dicha servidumbre se habría constituido en atención a lo que dispone el artículo 541 del Código Civil y ello dado que ambas fincas, cuando eran solo una, venían tomando agua del mismo pozo, existiendo las conducciones que la llevaban desde el pozo a la nave ubicada en la parte de la finca de finalmente le correspondió tras esa segregación y teniendo en cuenta que nada se dijo en contrario en la correspondiente escritura. Debe matizarse que frente a lo que se alega por la parte actora la servidumbre no continuaría en el momento de segregación de las fincas sino que, en todo caso, se habría constituido en ese momento, 25 de junio de 1998 según resulta de las escrituras acompañadas con la demanda.

El precepto citado señala que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará si se enajenase una como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas o se haga desaparecer el signo antes del otorgamiento de la escritura, siendo pacífico que dicho precepto es aplicable no solo cuando nos encontramos originariamente ante dos fincas distintas sino también cuando, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, se procede a la segregación o división de una única finca, así lo admite entre otras la STS de 18 de febrero de 2016.

Para que pueda entenderse constituida la servidumbre por lo que se denomina 'destino del padre de familia' es presupuesto indisponible que exista en el momento de la transmisión, segregación etc un signo aparente de servidumbre entre ambas fincas, extremo que en este caso, como se ha dicho antes, había de ser probado por la parte actora.

Atendiendo a la prueba practicada no puede considerarse que se haya levantado esa carga, así no se ha aportado un solo medio objetivo de prueba, como podría ser un acta notarial, o incluso una fotografía que acredite la existencia de esas conducciones que partiendo del pozo ahora ubicado en la propiedad de los demandados lleguen hasta la nave ubicada en la finca de la actora, considerando que las fotografías que se aportan, documento 6, no prueban este extremo al no poderse conocer con exactitud el punto en el que están tomadas y si el mismo corresponde con el terreno de la demandante o el de los demandados, apareciendo en una de las fotografías una nave en la que consta un rótulo de oficinas, oficinas que según resulta de la escritura aportada como documento 3 estaban en la nave ubicada en la propiedad de los demandados. Tampoco se prueba la existencia en la nave propiedad de la actora de los numerosos grifos a los que hacen mención los dos testigos que fueron propuestos por la demandante, destacando la declaración prestada por el Sr. Jaime , quien fue empleado de talleres Lemar hasta 2008 y que viene a mantener que una de las naves tenía agua, en concreto 3 grifos, cuando es preguntado por la nave a la que estaba haciendo referencia responde que era la que estaba al lado del transformador, si se acude a la escritura de declaración de obra nueva aportada con la demanda resulta en la descripción de la finca originaria que esa estación transformadora estaba ubicada a 20 metros de la nave que allí se describe que fue la finalmente adjudicada a los demandados. En dicha escritura se contiene una descripción detallada tanto de la nave inicial como de la que luego se construyó y que se adjudicó a la actora. En la descripción de la primera nave sí que se detalla la existencia además de oficinas, sala de juntas, etc de vestuarios y duchas, mientras que en la descripción de la segunda se señala simplemente que la misma era un almacén y sala de maquinaria, ello lleva a otorgar credibilidad a la tesis de los demandados que señalan que si la parte actora, o más bien su arrendatario, podía acceder al agua lo era en virtud del contrato de arrendamiento que tenía por objeto la finca de los demandados, documentos 4 y 5 de la contestación siendo la fecha del primer contrato de arrendamiento coincidente con la de la escritura de segregación. Tal conclusión no queda desvirtuada por el contenido del documento 5 de la demanda ya que, al margen de que ese informe del Ayuntamiento de Foios pueda ser eficaz o no para resolver cuestiones relacionadas con la titularidad de los derechos de explotación del agua, el mismo se emite constante el contrato de arrendamiento y no precisa a qué nave en concreto está haciendo mención si bien si que se refiere al servicio de agua para los aseos que como se ha señalado se encontraban en la nave propiedad de los demandados que estos tenían arrendada a la parte actora.

Por lo tanto más allá de las alegaciones realizadas en la demanda o las que realizan testigos directamente vinculados con la parte actora, uno por su vinculación laboral de más de 30 años y otro por ser el gerente de la mercantil de la que es legal representante la hija de la demandante, no se estima probado que en el momento en el que se otorgó la escritura de declaración de obra nueva y división material por disolución de la comunidad existiera ese signo al que se refiere el artículo 541 del Código Civil; incluso para el caso de se hubiese podido estimar probado que las conducciones desde el pozo hasta la propiedad de la demandante existieran las mismas habrían estado soterradas, nada se dice en contrario, faltaría esa 'apariencia' imprescindible para que que pueda surgir la servidumbre de acueducto como señala la STS de 21 de mayo de 2003 'El motivo está erróneamente fundamentado, pues no se alude en su defensa lo más mínimo a la razón o razones por las que se han infringido los arts. 1.281 y 1.282, sólo se resalta la infracción del art. 541. Pero este último precepto no es aplicable al caso, ya que exige un signo aparente del servicio que un fundo presta a otro de un mismo propietario. Según la prueba pericial, la tubería discurre enterrada fuera de las lindes de las fincas de la actora, por lo que no se da la circunstancia de apariencia imprescindible para que nazca una servidumbre de acueducto' Ese carácter oculto de las tuberías que habrían conducido el agua hasta la nave de la demandante es 'contrario a la apariencia que exige el artículo 541', Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de marzo de 2004.

A la necesidad de que existan 'signos visibles y evidentes que un predio presta a otro servicio determinante de la servidumbre, cual es, en el caso, la canalización de agua que discurriendo por la finca del actor, lleva ésta a la propiedad del demandado;' se refería la Sentencia de 10 de junio de 1996 de la Sección 3ª de la Audiencia de Granada.

No procede por tanto declarar, como se pretende, que la servidumbre de acueducto quedó constituida en 1998 conforme al artículo 541 del Código Civil.



CUARTO.- Del mismo modo debe rechazarse la adquisición de la misma por usucapión ya que al margen del debate jurisprudencial, antes apuntado, sobre si el hecho de que las conducciones o tuberías no estén a la vista altera su carácter y la transforma en servidumbre no aparente, a la que no resultaría de aplicación el artículo 537 del Código Civil, en todo caso no se habría cumplido a fecha de interposición de la demanda el plazo que fija el citado precepto, plazo que debe computarse en una servidumbre positiva desde el día en que hubiera empezado a ejercerse esa servidumbre sobre el predio sirviente, artículo 538 del referido texto legal y en este caso esa servidumbre no se podía dar por existente hasta el momento en el que se dividió la finca ya que por definición, artículo 530 del Código Civil, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño por lo que no puede darse entre dos fincas mientras las dos pertenezcan al mismo dueño o, como en este caso, en una finca única que es posteriormente segregada.

Antes de 1998 no podía hablarse de predio sirviente o dominante ni podía por tanto ejercerse servidumbre alguna. Partiendo de ello el 'dies a quo' sería el de otorgamiento de la escritura de obra nueva, documento 3 de la demanda, de 25 de junio de 1998 por lo que a fecha de presentación de la demanda, 13 de junio de 2018 no habrían transcurrido los 20 años que exige el artículo 537 del Código Civil Procede por tanto la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora, artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. '

TERCERO.- Como primer motivo del recurso postula la parte apelante que se ha incurrido en un error manifiesto en la valoración de la prueba pues erróneamente dice que la parte actora no ha probado el signo aparente de servidumbre consistente en la existencia de dichas conducciones que partiendo del pozo ahora ubicado en la propiedad de los demandados llevasen el agua hasta la nave ubicada en la finca de la actora.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec.

459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: * '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/ mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustra ída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

CUARTO.- Sobre la existencia de la pretendida servidumbre de acueducto ,entre otras,podemos mencionar la SAP, Civil sección 6 del 01 de febrero de 2017 ROJ: SAP A 944/2017 - ECLI:ES:APA:2017:944 Sentencia: 37/2017 Recurso: 734/2016 Ponente: ENCARNACION CATURLA JUAN cuando dice: 'Segundo.....De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter-vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años. Pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540), o por destino de padre de familia (art. 541)..

Como recoge la STS de 11 de julio de 2014 , 'Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.

Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.' La acción confesoria de servidumbre, debe dirigirse contra la persona que esté obligada a soportar la servidumbre, precisando para su éxito que quién reclame el derecho real de servidumbre justifique su cualidad de dueño del predio beneficiado, así como la prueba de la existencia de la servidumbre; quien interesa la existencia de la servidumbre habrá de acreditar la concurrencia de cada uno de los requisitos de la misma ( STS de 2.6.04 y 13.2.06 ), ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01 , 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil ( STS de 27.2.93 , 18.11.03 y 24.10.06 ).

Por lo que respecta a la adquisición a tenor de lo dispuesto en el art. 541 del CC , es preciso que los interesados acrediten cada uno de los requisitos que exige tal forma de adquisici ón. Sin olvidar que como ya hemos reiterado, la servidumbre es de interpretación restrictiva, al ser limitativa del dominio; por lo que en caso de duda, debe prevalecer el interés del dueño del predio sirviente ( STS de 23.12.02 y 11.3.03 ).

Como recogen entre otras las STS de 6.12.85 , 13.3.86 , 6.4.87 , 31.1.90 , 7.3.91 , 25.6.91 , 15.3.93 , 30.9.94 , 30.12.95 , 18.3.99 , 29.7.00 y 20.12.05 , la adquisición de la servidumbre con apoyo en dicho precepto ( art. 541 del CC ), requiere como presupuestos: a) Que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o analógicamente que se divida la finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a propietarios diversos, bien por venta, por disolución de comunidad, por efecto de partición hereditaria o por cualquier otro título traslativo del dominio; y b) Que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente e inequívoco de la servidumbre en favor de una de las fincas y a cargo de la otra, establecido por el propietario de ambas, y que no se haga desaparecer ese signo o no se consigne expresi ón contraria a la servidumbre en el título de enajenación de cualquiera de ellas.

Así las dos últimas sentencias citadas, recogen los requisitos indispensables para que sea aplicado el art.

541 del CC , en los siguientes términos 'Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999 , con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986 , recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual 'para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real'. Al no concurrir aquí el supuesto de la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario, ni haberse impuesto por el dueño común de ambos, no se da el supuesto legal para la aplicación y existencia de la servidumbre del art. 541 del Código Civil .', señalando la segunda de las sentencias citadas, que 'En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que 'el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra'.' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido aceptando la posibilidad de aplicaci ón del art. 541 CC , cuando se trate de la adquisición o constitución de servidumbres aparentes como la de luces y vistas ( STS de 7.3.91 y 30.12.95 ) o de servidumbres discontinuas como la de paso ( STS de 18.11.92 , 15.3.93 , 14.7.95 y 20.12.97 ), y aún cuando no es eficaz el signo exteriorizador de la servidumbre establecido por persona distinta del propietario de los predios, ni los actos meramente tolerados ( STS 14.7.95 ); sí lo es a los efectos del art. 541 CC el signo que proceda de un propietario anterior cuando haya sido mantenido por otro propietario posterior o el propietario actual.

Como recoge la STS de 31.1.90 'existiendo el signo demostrativo de la servidumbre, no es suficiente para destruir el presupuesto fáctico en que se apoya el artículo 541 del Código Civil la manifestación en cualquiera de las escrituras de enajenación de que la finca se vende libre de cargas', pero como se ha dicho es preciso que dicho signo aparente de servidumbre exista.

En cuanto a la existencia de signo aparente de servidumbre, no basta cualquier indicio existente en el terreno, ni por tanto, que por una mera especulación, quepa entender que existía un servicio; sino que se precisa que se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos, que resulte visible, notorio o fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado ( STS de 7.3.91 y 29.7.00 ), esto es, que se acredite cumplidamente.



QUINTO.- En el presente supuesto hay que partir de establecer la titularidad y realidad registral y real de la fina registral 4874 del Registro de la propiedad de Moncada.

Esta FR NUM003 que se conformaba como 'Solar en Foios, calle en Proyecto nº NUM001 ( POLIGONO001 )...' Dicha FR era titularidad.

Mitad indivisa de DOÑA Dolores (actora) y de DOÑA Esmeralda (una cuarta parte indivisa), DOÑA Estela Y DON Agustín (octava parte indivisa cada uno)(demandados- apelados).

La misma se conformaba con UNA NAVE INDUSTRIAL Y UNA ESTACION TRANSFORMADORA DE ENERGIA ELECTRICA (situada a unos 20mts de la nave industrial.

Y posteriormente se construyó en 1989 (por los propietarios-hoy parte demandada y demandante) UNA NAVE INDUSTRIAL de 930 m2.

En segundo término a partir de aquí y en fecha de 25-junio-1998 se procede a la disolución de la comunidad que conformaba la FR NUM003 -Escritura de declaración de obra nueva, división material y disolución de comunidad. Folios 43 a 59.

a) Se adjudica a todos el terreno donde se encuentra estación transformadora.

b) A consecuencia de ello se adjudica a DOÑA Dolores NUM000 '...linda norte.con finca .....que luego se describe como letra C b);....

c)A consecuencia de ello se adjudica a DOÑA Esmeralda (una cuarta parte indivisa), DOÑA Estela Y DON Agustín la NUM002 .

En tercer término el mismo día 25-junio-1998, los demandados titulares de la FR donde se encuentra el pozo, arriendan al esposo de la actora la NUM002 (Folio 92) y después en 2008 (Folio 93) hasta el 2012.Pactandose el pago por el arrendatario del suministro de agua.

Según el testigo Sr. Ángel Jesús (Gerente de Talleres Leman) en 2012 se quedan con una nave pues trasladan parte a Naquera. Coincidencia con el final del arrendamiento.

En cuarto lugar la certificación del ayuntamiento de Foios hace referencia a la existencia de un pozo en la finca donde se desarrollaba la actividad de Talleres Leman desde 1974.

En dicho momento temporal solo existía construida la nave que hoy es la finca adjudicada a los demandados Y si el testigo Sr. Jaime nos dijo que 'estando trabajando allí se construyó el pozo' desde 1975, el pozo ya estaba en el año 1974 según el Ayuntamiento y según la propia descripción de la finca de los demandados donde existían' duchas'.

A tenor de la revisión de la valoración de la prueba documental practicada asi como caloradas las pruebas testificales a tenor de los criterios fijados por este Tribunal según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.' Se comparte en un todo las consideraciones desestimatorias contenidas en la sentencia de instancia en cuanto que sin desvirtuar la existencia de suministro de agua en la nave propiedad de la parte actora no es menos cierto que dicho suministro no ha quedado acreditado que tuviera su causa en la pretendida servidumbre pater familia que postula la parte demandante-apelante. Y no queda acreditado dado que si así hubiera sido ello, si desde el principio hubiera existido un constitución pater familia con anterioridad a 1998, momento en que se otorgó la escritura de declaración de obra nueva, división material y disolución de comunidad, se hubiera hecho referencia indudablemente a la situación de dicha servidumbre. De hecho si constan acuerdos respecto al suministro eléctrico por la existencia del transformador.

El hecho de que la prueba testifical manifieste que si existía 'unos grifos en la nave de la actora' no implica en modo alguno la acreditación de la existencia de la constitución de una servidumbre de acueducto pater familias. Los testigos se limitaron a manifestar la existencia del suministro sin acreditar la razón o causa y origen de la 'existencia de grifos' y aun cuando del certificado del Ayuntamiento de Foios se puede deducir que el pozo existía desde el año 1974 en la finca, hoy de los demandados, no es hasta 1989 cuando se construye la 2ª nave, propiedad de la actora por lo que las manifestaciones del testigo de que el pozo se construyó para las dos naves no resulta veraz al no existir coincidencia temporal.

Por todo ello siendo necesario el plus acreditativo de la existencia de un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical así como que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.Dicha falta probatoria no puede beneficiar a la parte actora resultando huérfana la prueba practicada a su instancia como exige el aartículo 541 Código Civil.



SEXTO.- El segundo motivo postula que se declare la adquisición de la servidumbre de acueducto en virtud de usucapión con aplicación del art. 1957 CC sustentado en que es evidente la escritura de segregación o división material y disolución de comunidad constituiría dicho justo título.

Debemos considerar que la pretensión de prescripción adquisitiva sustentada por la parte apelante, en esta alzada, implica una fundamentación jurídica novedosa que como tal y por aplicación del principio 'in apellatione nihil innovetur' que la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).' Por ello, deberemos dar por reproducidas las consideraciones desestimatorias que respecto a la prescripción adquisitiva sustentada en la demanda en base al artículo 537 Código Civil establece: 'Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años.' SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

OCTAVO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso- administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Dolores .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019. 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.