Sentencia CIVIL Nº 433/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 863/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 863/2019 -A
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 145/2017
Parte recurrente/Solicitante: Miriam , Mauricio
Procurador/a: Griselda Martinez Del Toro, Oscar Bagan Catalan
Abogado/a: Josefa Gutiérrez Mangas, IDANIA IVETT GARCIA VIDELA
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 433/2020
Magistrados:
Don Francisco Javier Pereda Gámez Doña Mª José Pérez Tormo Doña Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 26 de junio de 2020
Ponente: Mª José Pérez Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de julio de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 145/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/ la Procurador/aGriselda Martinez Del Toro, Oscar Bagan Catalan, en nombre y representación de Miriam , Mauricio contra Sentencia de fecha 9/01/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a , en nombre y representación de MINISTERI FISCAL.



SEGUNDO.-. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que en relación a la demanda adopción de Medidas PATERNO FILIALES (GUARDA Y CUSTODIA) instada el Procurador de los Tribunales D. Eladio Roberto Ovidio Lujan, en nombre y representación de D. Miriam , debo disponer y dispongo las siguientes: 1)La guarda y custodia sobre los hijos menores de edad, Ruperto e Serafina , será compartida por ambos progenitores, doña Miriam y don Mauricio . 2)El régimen de guarda y custodia se desarrollará en los siguientes términos: a)Durante el periodo escolar la guarda y custodia se llevará a cabo por semanas alternas conviviendo los menores cada semana con uno de los progenitores en el domicilio de cada uno de éstos, computándose la semana desde el lunes a la entrada al centro escolar hasta el lunes siguiente cuando el otro progenitor o persona por él autorizada acudirá a recogerlos a la salida del centro escolar. El progenitor al que no corresponda estar con los menores durante la semana tendrá derecho a estar con ellos la tarde del martes desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas. Dicho progenitor deberá recoger a los menores a la salida del colegio o, en su defecto, en el domicilio del otro progenitor al que deberá restituirlo. Si por enfermedad, vacaciones, días festivos, puentes o por cualquier otra circunstancia los menores no tuviesen que acudir al centro escolar el cambio de custodia tendrá lugar el domingo anterior a las 20:00 horas debiendo realizarse la recogida del menor en el domicilio del progenitor que haya estado con él esa semana. b)Durante el periodo de vacaciones escolares, cada uno de los progenitores estará con los menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano concretándose los períodos de vacaciones de mutuo acuerdo entre los progenitores. En defecto de acuerdo, se establecen las siguientes reglas: -Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primero desde la salida el último día de clase hasta el 31 de diciembre hasta las 14:00 horas y, el segundo desde dicho día hasta el primer día de clase. -Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos.

El primero desde la salida el último día de clase hasta el Jueves Santo a las 18:00 horas y, el segundo desde dicho día hasta el primer día de clase. -En cuanto a las vacaciones de verano durante los meses de junio y septiembre se llevará a cabo el régimen ordinario de semanas alternas. Durante los meses de julio y agosto las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos: 1° Desde el 30 de junio a las 18:00 horas hasta el 15 de julio a las 18:00 horas. 2° Desde el 15 de julio a las 18:00 horas al 31 de julio a las 18:00 horas.

3°.Desde el 31 de julio a las 18:00 horas al 15 de agosto a las 18:00 horas. 4° Desde el 15 de agosto a las 18:00 horas al 31 de agosto a las 18:00 horas. La facultad de elección corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares. En el caso de las vacaciones de verano, la facultad de elección se extenderá a dos períodos. Durante las vacaciones de verano, salvo cuando proceda hacerlo en el colegio o casal, la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio del otro progenitor. 3) Las funciones parentales con respecto de los hijos, Ruperto e Serafina , serán compartidas por ambos progenitores, Sra. Miriam y Sr.

Mauricio , debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia; en concreto: a)La elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento del hijo de su entorno habitual, etc, será compartida. b)Los progenitores podrán tomar, en exclusiva, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, las decisiones relativas a los lugares donde deben acudir los menores cuando estén bajo su custodia. c)La decisión relativas a la asistencia del menor a las excursiones y colonias escolares serán tomadas por el progenitor a quien corresponda la custodia de los menores el día del desarrollo de la actividad. d)Si durante el periodo de guarda ocurriera un hecho relevante en relación con los hijos (enfermedad, hospitalización, etc.) el progenitor custodio comunicará inmediatamente al otro progenitor.

e)El progenitor que proponga al otro la realización de alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc., una vez aceptada, se encargará de gestionar todas las cuestiones administrativas y de comprar del material necesario para realizarlas. f)El padre y la madre podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio (Whasts app, Skype, Facetime etc.) con sus hijos cuando no se encuentren en su compañía, siempre en un horario que no interfiera con su vida diaria y con moderación. g)La Sra. Miriam se encargará en los años pares de la gestión relacionada con controles médicos anuales (pediatra, oftalmólogo, dentista, etc.), así como de concertar las entrevistas escolares y El Sr. Mauricio los años impares. En todo caso se dará cuenta de las gestiones al otro progenitor para que asista a dichos controles y entrevistas. Se procurará que las fechas señaladas sean compatibles con los horarios laborables de ambos. Si existieran tratamientos médicos continuados se repartirán por igual ambos progenitores el acompañamiento del hijo. 4) Los gastos y necesidades alimenticias de los hijos serán cubiertos de la siguiente manera: a)El Sr. Mauricio y la Sra.

Miriam abrirán una cuenta bancaria en la que dentro de los cinco primeros días de cada mes cada uno ingresará la cantidad de 120€ (60€ para cada hijo). b)A través de la cuenta antes dichá se harán efectivos los siguientes pagos: actividades y colonias escolares, matrícula escolar, AMPA, excursiones escolares, libros y material escolar. c)Si las cantidades que ingresan el Sr. Mauricio y la Sra. Miriam en la cuenta antes indicada se revelaran insuficientes para atender el pago de los conceptos relacionados en el apartado b), el Sr.

Mauricio deberá ingresar en la cuenta el 60% de la cantidad necesaria para cubrir el exceso de gasto, mientras que la Sra. Miriam deberá ingresar el 40%. d)Previo consenso, las colonias extra escolares o actividades extraescolares que en el futuro pueda realizar los menores, serán pagadas en un 60% por el Sr. Mauricio y en un 40% por la Sra. Miriam . e)Los gastos extraordinarios de los menor entendiéndose como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (dentistas, gafas, lentillas, etc.), o cualquier otro que por su naturaleza resulten imprevisibles y necesarios para el desarrollo integral del menor, serán pagados en un 60% por el Sr. Mauricio y en un 40% por la Sra. Miriam . f)Los gastos de alimentación serán satisfechos por el progenitor con el que estén los menores en cada momento, al igual que los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o mínima cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.). g)La ropa y calzado, que se compre de común acuerdo, se pagará en la proporción de 40% la Sra. Miriam y 60% el Sr. Mauricio , a falta de acuerdo, cada uno de los progenitores pagará lo que por mutuo propio decida comprar. 5)Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 , c/ DIRECCION002 núm. NUM000 a la Sra. Miriam , mientras dure la atribución de la guarda de los hijos menores. 6)Los gastos inherentes a la propiedad del domicilio familiar, hipoteca que la grava y seguro de la vivienda, serán pagados conforme al título constitutivo; serán, asimismo, a cargo de ambos los gastos de reparaciones extraordinarias del inmueble. Y, los gastos de comunidad de propietarios ordinarios (los de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria), suministros e impuestos y tasa de devengo anual serán de cargo de la Mauricio mientras dure la atribución del uso. Y, asimismo, debo desestimar y desestimo la pretensión de la actora en relación a la prestación alimentaria y compensación por razón de trabajo. No se hace expresa imposción de costa, debiendo pagar cada uno en la que hubiere incurrido'.



TERCERO.-. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/03/2020. La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Miriam e impugna el Sr. Mauricio la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a los hijos de la pareja estable que formaron las partes y ha atribuido su custodia de forma compartida entre ambos progenitores, ha atribuido el uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Miriam por su mayor necesidad, mientras dure la guarda, ha acordado que cada progenitor asuma los gastos alimenticios de los niños cuando los tenga en su compañía y cada parte ingresará 60 euros por niño en una cuenta bancaria para cubrir los gastos de los menores y si es insuficiente el padre ingresará el 60% y la madre el40%, y en la misma proporción asumirán los gastos extraordinarios filiales. Ha denegado la prestación alimentaria de la Sra. Miriam y la compensación económica por razón del trabajo que aquélla solicitaba.

Solicita la Sra. Miriam en su recurso que como contribución alimenticia filial el Sr. Mauricio le entregue 140 euros al mes para cada uno de los dos hijos comunes y que se fije una prestación alimentaria para ella de 125 euros mensuales durante dos años.

El Sr. Mauricio solicita en su impugnación que se fije el límite temporal de dos años a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la actora.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- RECURSO DE LA SRA. Miriam .- PENSION ALIMENTICIA FILIAL.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal.

En el caso de autos se ha acordado la custodia compartida de los hijos comunes con reparto semanal de su tiempo, de manera que permanecen el mismo tiempo con cada progenitor. Se tiene en cuenta también, que a la Sra. Miriam se ha atribuido el uso de la vivienda familiar con el límite temporal que ahora se reducirá, vivienda que es titularidad de ambas partes, con la contribución alimenticia que ello implica a cargo del padre, para los menores durante el tiempo que permanecen con la madre, tal como establece el art. 234-8,3 CCCat.

En cuanto a la situación económica y laboral de los progenitores se tiene en cuenta que la Sra. Miriam tiene capacidad de trabajo. Ha trabajado durante la convivencia familiar y lo ha hecho tras la ruptura de la pareja.

Ella misma reconoció en su interrogatorio que ha trabajado desde los 14 años en distintos empleos, como ha seguido haciendo durante la convivencia familiar en empleos que alternaba con percibo de subsidio de desempleo, como consta en su informe de vida laboral (f. 131). Tras la ruptura ha trabajado haciendo limpiezas en un domicilio, según manifestó el Sr. Mauricio y la propia Sra. Miriam . Y en el momento de la Vista celebrada en primera instancia tenía un contrato fijo en una panadería y percibía unos 900 euros mensuales, sin que haya acreditado el motivo de su despido, alegando el Sr. Mauricio que ha sido para aparentar una situación de precariedad laboral y económica ante los tribunales.

El Sr. Mauricio trabaja como comercial para Renault con unos ingresos fijos de unos 1.150 euros al mes y comisiones que suelen rondar los 1.500 euros al mes. En su certificado de retenciones de la empresa de 2016 constan unas retribuciones de 36.533'95 euros y una retención de 6.858'40 euros. Está haciéndose cargo de varios préstamos y de la mitad de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar (260 euros al mes), cuyo uso se ha atribuido a la actora, mientras que ésta reconoce que no paga la mitad que a ella corresponde porque aduce que no tiene medios económicos suficientes. El Sr. Mauricio abona 670 euros al mes como renta por el alquiler de la vivienda que comparte con su actual pareja, que debe asumir la mitad de dicho importe.

Los hijos comunes de 12 y 6 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, farmacia, acuden a un colegio público, y tienen otros gastos de difícil cuantificación referidos a imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con cada uno de los progenitores durante el tiempo de su custodia compartida.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 200 euros al mes la contribución paterna a los alimentos filiales que el padre debe ingresar en la cuenta bancaria común para cubrir las necesidades alimenticias de los hijos comunes, manteniendo la cifra de 120 euros que se ha acordado a cargo de la madre para las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes, con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



TERCERO.- PRESTACION ALIMENTARIA.

Como hemos señalado en sentencias anteriores la prestación alimentaria en parejas estables se regula en el artículo 234-10 del CCCat.

Dicho precepto exige para que pueda reclamarse y reconocerse dicha prestación que uno de los miembros de la pareja la necesite para atender adecuadamente su sustento cuando la convivencia haya reducido la capacidad de obtener ingresos o cuando se reduzca dicha capacidad por razón de la guarda del menor.

El CCCat mantiene la naturaleza alimenticia de esta prestación a la que denomina como alimentaria en lugar de periódica (LUEP), planteamiento que resulta coherente con la desaparición de la obligación de alimentos entre los miembros de la pareja que antes se recogía en la LUEP y ahora no se recoge (art. 237-2).

Al ser la prestación de naturaleza alimenticia debe valorarse si concurren los presupuestos legales para su establecimiento como la necesidad alimenticia (art. 237-5), y las posibilidades de la persona obligada sin riesgo de desatención de sus propias necesidades (art. 237-13, 1 c), debiendo estarse asimismo al principio de proporcionalidad que rige esta materia ( art. 237-9). Pero también hemos considerado que la pensión alimentaria de la pareja estable tiene naturaleza compensatoria y ello se deriva claramente del art.

234-11, 3 CCC que recoge la temporalidad de la prestación, sin excepcionalidad alguna, con un máximo de tres años, salvo que su fundamento sea la reducción de la capacidad económica del acreedor de obtener ingresos derivada de la guarda de los hijos comunes en cuyo caso prevé que dure mientras dure la guarda y de la remisión que el art. 234-12 hace al art. 233-19 que regula las causas de extinción de la prestación compensatoria. Una interpretación sistemática de los artículos 234-10 (presupuestos para su reconocimiento en el que se exige la concurrencia de necesidad alimenticia) y 234-11 y 234-12 (temporalidad y causas de extinción que son las mismas que las de la prestación compensatorias) nos lleva a concluir que la naturaleza de la referida prestación es mixta, alimenticia para su reconocimiento y compensatoria en cuanto al régimen de extinción.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias de 7-6-2018 ROJ: STSJ CAT 5472/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:5472 y 19-11-2018 ROJ: STSJ CAT 9951/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:9951 ha sostenido la naturaleza mixta de la pensión: alimentaria y con un componente compensatoria, siendo necesario examinar si concurre necesidad alimenticia ( art. 237-5 CCC) y aplicando el criterio de proporcionalidad ( art. 237-9 CCC), acordándose siempre que se reúnan junto a ello los dos supuestos reseñados en el art. 234- 10. 1 CCCat. En cambio, para su pago, modificación y extinción se remite a las normas de la prestación compensatoria para las uniones matrimoniales.

En el presente caso se ha acreditado que la Sra. Miriam tiene capacidad de trabajo. Ha trabajado desde los 14 años, según reconoció en su interrogatorio, en la actualidad tiene 45 años y no ha acreditado problema alguno de salud que le impida trabajar. Durante la convivencia de la pareja compaginó trabajos con subsidios de desempleo y tras la ruptura ha trabajado en diferentes sitios, como una panadería en el momento de la vista de primera instancia, con contrato fijo sin que haya acreditado el motivo de su despido, y haciendo limpiezas en domicilios. Además, al haberse acordado la custodia compartida de los hijos comunes, por semanas alternas, por lo que tendrá tiempo suficiente para trabajar y obtener rentas para su propia subsistencia. Se tiene, además, en cuenta que a ella se ha atribuido el uso de la vivienda familiar, cotitularidad de ambas partes.

Por todo lo cual, se desestima este motivo del recurso.



CUARTO.- IMPUGNACION DEL SR. Mauricio .- LIMITE TEMPORAL A LA ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

El art. 234-8 CCC at aplicable al caso de autos contempla la atribución del derecho de uso del domicilio solo en el supuesto de que haya hijos comunes, se entiende menores o en potestad prorrogada o rehabilitada, siendo los criterios de atribución el de preferencia de uso para el progenitor guardador mientras dure la guarda, criterio que no es aplicable en este caso al haberse acordado una guarda compartida y el de mayor necesidad si la guarda de los hijos es compartida que es el criterio al que debemos estar, pues así se ha establecido por acuerdo de las partes.

El Sr. Mauricio alega que la actora convive maritalmente con su actual pareja y conforme a lo previsto en el art. 233-24, 2 b), al que se remite el art. 234-8, debe extinguirse el uso de la vivienda familiar atribuido por la sentencia recurrida, mientras dure la guarda, aunque admite que se mantenga el repetido uso durante dos años.

Cierto es que por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso de la vivienda familiar puede extinguirse la atribución del uso, si se ha atribuido por causa de mayor necesidad, tal como alega el impugnante, pero en este caso no se ha practicado prueba alguna de tal convivencia, hecho que la Sra. Miriam niega, alegando que se trata de una simple relación afectiva. Conforme a lo previsto en el art. 217 LEC es a quien alega el hecho extintivo del derecho a quien correspondía la carga de su prueba y las alegaciones de convivencia que introduce el demandado son simples afirmaciones sin sustrato probatorio alguno.

Ahora bien, la sentencia ha atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de mayor necesidad de la Sra.

Miriam atendiendo a la diferencia de ingresos de las partes. Sin embargo, fija el límite temporal en relación a la guarda de los hijos, mezclando los dos criterios que el CCCat diferencia claramente.

Establece la regulación del Libro II CCCat en su art 233-20, que se puede atribuir el uso de la vivienda familiar, salvo acuerdo de las partes, a quien se atribuya la guarda de los hijos de las partes, o a quien tenga mayor necesidad si se atribuye la guarda de forma compartida...

Y a diferencia de la ruptura de parejas matrimoniales que establece un límite temporal a la atribución del uso concedido cuando se ha acordado la custodia compartida, ex art 233-20, 5 CCCat , en el caso de las parejas estables no establece que se fije límite temporal alguno, Ahora bien, tal como ha dicho esta Sala en sentencia dictada en fecha 8 junio 2020, Rollo 1054-19 '...la Sala entiende que la regulación del CCC establece mecanismos de flexibilización y de racionalización de una medida que se ha evidenciado trascendental en la organización personal y patrimonial post ruptura estableciendo los criterios que deben ser aplicados por los tribunales para 'poner freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido a la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular' como se indica también en el Preámbulo.' Ponderando las circunstancias del caso de autos, considera esta Sala que debe acordarse la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Miriam por su mayor necesidad, por el plazo de tres años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, por no concurrir circunstancias excepcionales que permitan fijar un plazo superior, sin perjuicio de que se extinga antes si concurren otras circunstancias que determinen la exclusión de su atribución; y así, de esta manera ambas partes podrán obtener el precio correspondiente con el que conseguir otra vivienda que cubra su necesidad de vivienda para si y para los hijos comunes cuando los tengan en su compañía.

Debe pues, estimarse en parte la petición impugnatoria.



QUINTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Miriam y la impugnación del Sr. Mauricio , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas en esta alzada procedimental, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Miriam y la impugnación planteada por el Sr. Mauricio contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la contribución paterna a los alimentos filiales que se fija en doscientos euros (200 euros) al mes.

Se fija el límite de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Miriam en el plazo de tres años desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

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