Sentencia Civil Nº 434/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 367/2007 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 473 ( 367 ) 07.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 412/04, al que se acumuló el 433/04.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE BENIDORM.

SENTENCIA NÚM. 434/07

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintidos de noviembre del año dos mil siete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Benidorm; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BARCLAYS BANK, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª CARMEN VIDAL MAESTRE, con la dirección del Letrado D. JULIO CÉSAR ALFORJA ORTI; siendo la parte apelada D. Mariano y D.ª María Angeles , D. Juan Carlos y D. Felix , y D. Sergio y D.ª Rebeca , representados, respectivamente, por los Procuradores D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDÓ, D.ª CORAL ESCOLANO PÉREZ y D. JOSÉ ANTONIO SAURA SAURA , con la dirección respectiva de los Letrados D. LEOPOLDO LÓPEZ MÁÑEZ, D. CARLOS REOLLO JIMÉNEZ y D. JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ-MOLDES PEIRÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Benidorm, se dictó sentencia, de fecha 11 de abril del 2007, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Mariano y Dª María Angeles, contra el BANCO ZARAGOZANO , S.A. (hoy BARCLAYS BANK S.A.) declarando extinguida la fianza prestada al Banco Zaragozano en fecha 12 de Febrero de 1992 y debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesto por el BARCLAYS BANK S.A. contra D. Mariano , Dª María Angeles, D. Sergio , Dª. Alejandra, D. Juan Carlos, D. Felix, la MERCANTIL INVESTDORM S.L., Dª Antonieta y Dª. Yolanda, ABSOLVIENDO a los demandados.

Se imponen las costas al Barclays Bank S.A."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada , y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 / 11 / 07, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

El recurso de apelación interpuesto por BARCLAYS BANK (en adelante BB) supone la reiteración, en esta alzada , de la cuestión nuclear alrededor de la cual gravita todo el procedimiento; a saber, si la fianza solidaria prestada por los demandados de BB en la escritura de "Reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca en superposición de garantía" (Documento número once de la demanda, folios 211 y ss. del procedimiento), otorgada en Benidorm el día 12 de febrero de 1992 , se ha extinguido o no. Y ello porque, si se considerara que dicha fianza se ha extinguido, no podría prosperar la demanda presentada por BB contra los fiadores; a la inversa, si se llegara a la conclusión de que la fianza no se ha extinguido, la reclamación de la entidad bancaria contra ellos debería ser atendida.

Esas dos pretensiones (declaración de que la fianza se extinguió , deducida por uno de los cofiadores solidarios; reclamación de la cantidad o saldo pendiente de cobro a los fiadores, por parte del BB) han sido las que se han deducido en el pleito , en las dos demandas acumuladas, si bien la primera lo ha sido únicamente por dos de los fiadores solidarios.

La primera causa de extinción de la fianza que se expone en el escrito de demanda responde a un caso de simulación contractual. Se afirma, dicho sea en síntesis, que la escritura citada, de 12 de febrero de 1992, no era realmente un negocio en el que, tal y como se decía en él , se reconocía una deuda y se constituía una hipoteca y una prenda de acciones sociales, en garantía de la misma, sino que, aún cuando formal y externamente ese era el contenido negocial declarado por las partes, dicho negocio encubría una auténtica dación en pago, en cuya virtud, y según lo acordado verdaderamente por las partes, el inmueble hipotecado y las acciones pignoradas eran entregadas en pago de la deuda existente, si bien con el mecanismo de realizar , por el procedimiento judicial adecuado, la hipoteca y la prenda , para lograr su adjudicación por el banco acreedor, entonces el BANCO ZARAGOZANO y quedar, de ese modo, saldado el crédito.

Si se admitiera, por tanto , que existió una simulación relativa (por no tener el negocio jurídico la causa expresada, sino otra oculta, verdadera y lícita, conforme al artículo 1276 CC ) habría de convenirse que, entre las partes, no existió el negocio simulado, pero sí el disimulado y, por ello, la extinción de la deuda principal , en virtud de la dación en pago ocultada, habría extinguido la de los Derechos accesorios, tal es el caso de la fianza constituida a tal fin (recordemos que el artículo 1847 CC establece que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor).

Se dedicará el siguiente fundamento al análisis de si existió o no la simulación denunciada, adelantando que este Tribunal comparte los razonamientos vertidos al efecto en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-

Ante la dificultad de probar la existencia de la discordancia entre la voluntad declarada y la real, base de todo contrato simulado, la doctrina jurisprudencial ha estimado que mediante cualquiera de los elementos de prueba admitidos en Derecho , entre las que se encuentran las presunciones, puede llegar el Juzgador a la conclusión de que en el contrato no concurren los requisitos exigidos en el art. 1261 del Código Civil . Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 1988 ha declarado que "al ser grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba indirecta de presunciones que autoriza el art. 1253 del Código Civil, y con su base apreciar el comportamiento simulador absoluto cuando, con arreglo a un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido , en definitiva , la causa que nominativamente se expresa".

Sobre la base de estos antecedentes, considera este Tribunal que se ha acreditado adecuadamente la simulación contractual y la carencia de la causa expresada en el contrato que nos ocupa. Y ello, por la existencia de una pluralidad de indicios que permiten considerar la voluntad de constituir una apariencia de contrato, que en absoluto llegó a existir, pues encubría otro, cuya causa era verdadera y lícita.

Son hechos de relevancia para llegar a tal conclusión los siguientes.

1º. El día 15 / 2 / 1990 se otorgó escritura de préstamo y formalización de garantías , en cuya virtud el BANCO ZARAGOZANO concedió un préstamo por importe de 325.000.000 ptas. a INVESTDORM, SL, previéndose tres amortizaciones parciales (15 / 8 / 90, 15 / 2 / 91 y 15 / 8 / 91, fecha del vencimiento) y constituyéndose una fianza solidaria por parte de los esposos D. Mariano y D.ª María Angeles , los esposos D. Sergio y D.ª Rebeca, los esposos D. Jesús Ángel y D.ª Maribel , los esposos D. Juan Carlos y D.ª Antonieta, los esposos D. Felix y D.ª Yolanda, y la entidad G P POLOP, SA.

2º. El día 26 / 11 / 1990, el BANZO ZARAGOZANO procedió a cerrar la cuenta asociada al préstamo, por cancelación anticipada, resultando un saldo a su favor por importe de 250.123.827 ptas. , al entender que se había incumplido el programa de amortizaciones, y tras realizar ciertas compensaciones.

3.º El día 30 / 11 / 1990, INVESTDORM, SL, presentó demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra el BANCO ZARAGOZANO, solicitando que se le obligara a estar y pasar por el plazo fijado en el contrato de préstamo referido y que se declarara bien hecho el pago de la primera amortización vencida.

4º. En febrero de 1991, el BANZO ZARAGOZANO presentó demanda de juicio ejecutivo contra INVESTDODORM, SL y contra todos los fiadores, solicitando que se dictara auto despachando ejecución contra todos ellos y que se les requiriera de pago , procediéndose, en su defecto , al embargo de sus bienes en medida suficiente para cubrir el saldo debido (250.123.827 ptas.) por la cancelación anticipada.

En este procedimiento se embargaron una gran cantidad de bienes tanto de la sociedad indicada como de los fiadores.

Los esposos Mariano y María Angeles se opusieron a la ejecución despachada , al considerar que se habían trabado bienes que cubrían, muy en exceso, el crédito del banco.

5º. El día 11 / 2 / 1992, el BANCO ZARAGOZANO e INVESTDORM, SL firmaron un documento en el que el primero se comprometía a solicitar del Juzgado que conocía del Juicio Ejecutivo la cancelación de los embargos trabados, así como a desistir de dicho procedimiento. Por su parte, la sociedad citada se obligaba a desistir del procedimiento de menor cuantía que había promovido.

6º. El día 12 / 2 / 1992, se otorgó la "Escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca en superposición de garantía", en la que , como datos de más interés: se exponía que INVESTDORM, SL, adeudaba al BANCO ZARAGOZANO la cantidad de 318.641.942 ptas., que tenía su origen en el préstamo de 1990; se establecía un plazo de cinco años para su pago, mediante amortizaciones trimestrales, con vencimiento la primera cuota el 11 / 5 / 1993; se establecían también plazos para el pago de los intereses, siendo el primero el 11 / 8 / 92 (seis meses después de la operación), y después por trimestres vencidos; D. Sergio constituía hipoteca sobre cierta finca de su propiedad , en garantía del crédito, que se tasó, a los efectos de que sirviera de tipo en la subasta, en caso de ejercicio de acciones ejecutivas, en 315.000.000 ptas; la sociedad G P BENIDORM, SA pignoró a favor del BANCO ZARAGOZANO 6.600 acciones de otra sociedad , en garantía igualmente del pago de la deuda reconocida a favor de éste, y de las demás obligaciones derivadas de la escritura; por último, todos los cofiadores que intervinieron en el contrato de préstamo del año 1990 (a excepción de la sociedad G P POLOP, SA), afianzaban solidariamente con INVESTDORM, SL las obligaciones asumidas por esa sociedad en la escritura que nos ocupa.

7º. El 18 / 9 / 92, en virtud de escrito presentado en el ejecutivo antes citado por el BANCO ZARAGOZANO, se dictó auto de archivo de las actuaciones , haciéndose reseña en la Parte Dispositiva de que "habiendo llegado a un acuerdo de pago entre las partes y no existiendo responsabilidad económica alguna pendiente de reclamarse entre las partes, procede el desistimiento y archivo de las presentes actuaciones, previa cancelación de todos los embargos trabados en méritos de este procedimiento, haciéndose constar que el pacto alcanza incluso, lo correspondiente a las costas".

8º. El día 15 / 3 / 93, el BANCO ZARAGOZANO notificó, por vía notarial, al Sr. Sergio, que , no habiéndose satisfecho, por ninguno de los obligados, cantidad alguna de los intereses vencidos (que deberían haberse hecho efectivos, por primera vez, el 11 / 8 / 92), se daba por vencido anticipadamente el contrato de 12 / 2 / 92, y que el saldo , a fecha 11 / 2 / 93, era de 372.176.653 ptas., requiriéndole de pago por dicho importe.

9º. El BANCO ZARAGOZANO procedió a promover autos del artículo 131 LH, que se tramitaron en el Juzgado número 1 de Villajoyosa, con el número de procedimiento 152 / 1993. Se señalaron las subastas de la finca hipotecada para los días 27 de enero, 24 de febrero y 24 de marzo de 1994. El BANCO ZARAGOZANO se adjudicó, en tercera subasta, el inmueble hipotecado, por importe de 35.000.000 ptas. De igual modo , se adjudicó también, en tercera subasta, las acciones pignoradas , por la suma de 36.000.000 ptas.

10.º El 27 de julio de 1995, INVESTDORM, SL, como propietaria de doce fincas , otorgó escritura de compraventa de todas ellas a favor de CONSTRUCCIONES CALPE, SA, por un precio, total y alzado, de 350.000.000 ptas.

11º. El 21 / 11 / 97 se procedió al cierre provisional de la hoja registral de dicha sociedad.

12º. Mediante escritura autorizada el día 23 / 12 / 2003, el BANZO ZARAGOZANO, SA y BARCLAYS BANK, SA , se fusionaron, por el procedimiento de absorción de la primera por la segunda.

13.º Con fecha 10 / 8 / 2004, BARCLAYS BANK, SA remitió burofax al Sr. Mariano indicándole que , en su condición de avalista solidario de INVESTDORM, SL, de conformidad con la escritura de 12 / 2 / 1992, y siendo vencida y exigible dicha deuda , le requerían de pago de 4.433.401,88 ?, bajo apercibimiento de que, de no liquidar esa deuda en plazo de cuarenta y ocho horas, se ejercerían las acciones correspondientes.

14º. Desde la adjudicación de la finca hipotecada y de las acciones pignoradas, en el año 1994, el BANCO ZARAGOZANO no realizó actuación alguna, ni judicial ni extrajudicial, tendente al cobro de la diferencia entre la cantidad a que ascendía la deuda que se reconoció en la escritura de febrero de 1992 y la cantidad en que se había producido la adjudicación de aquéllas; siendo , por tanto, la primera gestión dirigida al cobro el citado burofax que remitió BARCLAYS BANK , SA en el año 2004.

TERCERO.-

De los hechos relatados en el fundamento anterior se extraen una serie de indicios que revelan, suficientemente, al entender de este Tribunal, que la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca encubría , realmente, otro negocio, cual era la dación en pago de la finca que se hipotecaba y de las acciones que se pignoraban, de suerte que, y de conformidad con lo convenido al margen del documento escrito , tales bienes se integrarían en el patrimonio del BANCO ZARAGOZANO, tras los trámites legales pertinentes , en pago del crédito que éste tenía a su favor.

Así, llama poderosamente la atención que el BANCO ZARAGOZANO actuara procesalmente con tanta celeridad ante los incumplimientos de las operaciones que se iban concertando, con la finalidad, obvia, de ver satisfecho tan importante crédito, y dejara automáticamente de hacerlo a partir de la adjudicación judicial de la finca y de las acciones, tras la tercera subasta , en el año 1994, de modo que nunca más, porque no hay alegación ni prueba alguna en los autos en este sentido, se volvió a dirigir ni contra INVESTDORM, SL, ni contra ninguno de los fiadores solidarios para reembolsarse íntegramente de la importante cantidad a que, tras la citada adjudicación, ascendía el crédito que mantenía contra ella.

Veamos esa secuencia temporal, manifestada en varios actos.

A) El préstamo del que dimana la deuda se concertó en febrero de 1990. La primera amortización parcial se produjo el 15/8/1990. Apenas tres meses después , el 26 de noviembre, el BANCO ZARAGOZANO cerró la cuenta , al considerar que, por falta de pago de aquélla, se daba un caso de vencimiento anticipado. Apenas tres meses más tarde, promovió juicio ejecutivo contra la sociedad deudora y contra todos los cofiadores.

B) La escritura de reconocimiento de deuda se otorgó el 12 / 2 / 1992. Ya se ha dicho que la primera amortización parcial se produciría el 11/5 /1993, y la primera de intereses , el 11/8/1992. Pues bien, el BANCO ZARAGOZANO no esperó siquiera al vencimiento de la primera amortización parcial, sino que, verificado el impago de los intereses, en agosto de 1992, en febrero de 1993 efectuó ya la liquidación de la cuenta, dado por vencido anticipadamente el contrato, promoviendo a continuación, y sin solución de continuidad , el procedimiento del artículo 131 LH .

Ya se ha dicho que el importe de adjudicación de la finca y de las acciones no alcanzaba, ni de lejos, el crédito que tenía a su favor el BANCO ZARAGOZANO. Es decir, que esta entidad, atendiendo a la literalidad de la escritura, seguía siendo acreedora de INVESTDORM , SL por una cifra cien millonaria de pesetas.

No se encuentra, por tanto, explicación a la actuación de la entidad bancaria que, de modo harto escrupuloso, y recién producidos los incumplimientos de la contraria, arbitró, de modo adecuado, con su dirección letrada , los mecanismos judiciales pertinentes para la garantía y cobro de su crédito; mientras que , producida la adjudicación de los bienes dados en garantía, y perviviendo en grado sumo el crédito que se pretendía saldar con el procedimiento del artículo 131 LH, las actuaciones dirigidas al cobro fueron total y absolutamente inexistentes, hasta el momento, muchos años más tarde, de la extinción de la personalidad jurídica del BANCO ZARAGOZANO , al ser absorbido por BARCLAYS BANK, SA.

Máxime cuando, como ha quedado acreditado en los autos, la sociedad deudora, INVESTDORM , SL, seguía teniendo un importante patrimonio inmobiliario , sobre el que se podría haber actuado en aras a la satisfacción íntegra y completa del crédito. No fue así, como se ha dicho: no se realizó, tras la adjudicación, actuación ni procesal ni extraprocesal de ningún tipo dirigida a tal fin, y la sociedad en cuestión se desprendió de una parte importante de ese patrimonio mediante una venta, en 1995, en la que obtuvo más de trescientos millones de pesetas.

Llama también la atención que , producido ya el incumplimiento del pago de la primera amortización de intereses, la dirección letrada del BANCO ZARAGOZANO presentara escrito desistiendo del procedimiento ejecutivo que estaba tramitándose, y en el que se habían obtenido el embargo de bienes más que suficientes para cubrir el importe del crédito, pues, aún cuando éste había quedado garantizado mediante una hipoteca y una prenda de acciones, pudiera suceder, tal y como acaeció, que el precio de adjudicación no alcanzara la total suma debida. Téngase en cuenta que la primera amortización de intereses, que no fue atendida , tenía fecha de 11 de agosto de 1992; pues bien, el auto en que se acordaba el archivo del juicio ejecutivo se dictó el 18 de septiembre de dicho año , existiendo , por tanto, entre ambos momentos, un plazo más que suficiente para que el BANCO ZARAGOZANO instara dejar sin efecto el archivo que se había solicitado. A ello ha de unirse la propia dicción literal de la Parte Dispositiva del auto, que reseñaba que se había "llegado a un acuerdo de pago entre las partes y no existiendo responsabilidad económica alguna pendiente de reclamarse entre las partes...", lo que significa, indudablemente, que en el escrito que se presentó solicitando el archivo se pusieron de manifiesto tales circunstancias al juez, que las reflejó en la Resolución. No consta que la dirección letrada del BANCO ZARAGOZANO solicitara aclaración o rectificación de errores del auto en cuestión, si hubiera considerado que los términos que contenía no respondían a la realidad.

Por si fuera poco , cuando se solicitó el archivo ya había recaído sentencia desestimatoria (de 11 de marzo de 1992 ) de la oposición al ejecutivo que había formulado el Sr. Mariano, con lo cual, si cabe, quedaba todavía más expedita la vía judicial a la que había acudido el BANCO ZARAGOZANO para el cobro del crédito surgido del impago del préstamo de 1990, en cuanto que se declararon conformes y ajustados a Derecho los embargos acordados sobre los bienes de su propiedad.

Todo lo dicho lleva a este Tribunal a considerar que, efectivamente, compartiendo la valoración que ha efectuado el Juzgador a quo, la tan citada escritura de reconocimiento de garantía y constitución de hipoteca encubría una dación en pago de la finca hipotecada y de las acciones pignoradas , de modo que éstas, mediante el mecanismo de instar el procedimiento del artículo 131 LH, en el cual no se iba a formular oposición de ningún tipo, se integraran de esa forma en el patrimonio del BANCO ZARAGOZANO, extinguiendo la deuda que existía.

CUARTO.-

Sirve para ratificar la convicción a la que ha llegado este Tribunal la declaración testifical de D. Alonso, que fue director del BANCO ZARAGOZANO hasta mediados de 1991 , y que conoció toda la problemática suscitada con INVESTDORM. Este testigo manifestó que se desvinculó de dicha entidad bancaria en 1991, y que le sustituyó en la dirección de la sucursal D. Jose Antonio . Relató, sin atisbo de duda, que aún cuando se había marchado a otra entidad bancaria, siguió teniendo contacto con sus compañeros, y amigos, de la sucursal del ZARAGOZANO y que, en lo que el testigo denominó "conversaciones de café" , preguntó al Sr. Jose Antonio cómo había quedado ese tema, a lo que éste le dijo que se había solucionado, mediante la aportación de unos terrenos en la Cala de Viilajoyosa (en este término radicaba la finca hipotecada). Dijo el testigo que la palabra "dación en pago" no salió de la boca de su sustituto en la dirección de la sucursal, pero que sí le manifestó que todo estaba solucionado, mediante la operación a la que se ha hecho referencia.

QUINTO.-

Otro dato probatorio dirige a este Tribunal hacia la convicción de la existencia de la dación en pago, como negocio disimulado bajo la cobertura de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca. Y es el hecho de que el BARCLAYS BANK, que absorbió, según la tesis que mantiene, al anterior titular del crédito , BANCO ZARAGOZANO, no haya realizado actividad probatoria alguna dirigida a acreditar que, cuando se produjo en el año 2003 la fusión de ambas entidades, y la segunda quedaba absorbida por la primera, el crédito que nos ocupa, de cuantía millonaria ya en euros, estuviera incluido efectivamente en las cuentas de la entidad absorbida y , por tanto, se transmitiera su titularidad a la absorbente. Dicho de otro modo, la falta de prueba de este extremo incidiría, precisamente, en que el crédito no se transmitió, por razón de que estaba extinguido. No debe perderse de vista lo razonado en fundamentos anteriores: mientras el "crédito" que constituye el fundamento de la demanda estuvo bajo la "tutela" del BANCO ZARAGOZANO, tras la adjudicación de la finca y de las acciones, no se efectuó nunca más ninguna actuación dirigida al cobro del "saldo deudor" que quedó tras esas operaciones, a pesar de lo sumamente escrupuloso que estaba siendo el ZARAGOZANO en ver satisfecho su crédito. Ya se ha dicho que ello se erige en indicio definitivo de que existió una dación en pago de la deuda que existía.

Pues bien , a pesar de que se admitió como prueba requerir al BARCLAYS BANK para que aportara los documentos de la operación de fusión en que se encontrara la deuda reclamada, esa aportación no se ha producido, tan sólo la escritura de fusión en la que , con detalle, nada de eso aparece. No parece necesario efectuar importantes disquisiciones económicas para afirmar que la existencia de un crédito no cobrado, en cantidad cienmillonaria, es un dato que , necesariamente, ha de tener algún reflejo en la documentación elaborada para el proyecto de fusión: no se esconde que un crédito no cobrado del calibre que nos ocupa debería de haber tenido, en algún lugar y en algún momento, una mención expresa, de suerte que apareciera en alguna de las partidas económicas que los especialistas financieros elaborarían a tal fin, particularmente, en las cuentas de morosidad.

Ninguna prueba, ya se ha dicho , se ha aportado en este sentido. Esta circunstancia es valorada, también, por este Tribunal, otorgándole el sentido que se viene reiterando a lo largo de esta Resolución: la operación de la que derivó el crédito a favor del BANCO ZARAGOZANO se extinguió con la dación en pago de la finca y de las acciones , instrumentalizada, por motivos no exactamente precisados, pero que pudieran responder a las propias dinámicas de actuación de las entidades bancarias, en una escritura de contenido distinto; y , precisamente, porque se había extinguido el crédito, el BANCO ZARAGOZANO, tras la adjudicación, nunca instó, hasta su desaparición, ninguna actuación dirigida al cobro del "crédito" que la entidad absorbente pretende, y, por ello , cuando se produjo la fusión entre ambas, y la absorción del ZARAGOZANO por el BARCLAYS BANK , no se reflejó en ningún documento del proyecto de fusión la existencia del crédito en cuestión.

Por todo lo dicho, el recurso será desestimado, y la Resolución confirmada en todos sus términos.

SEXTO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la L.E.C. ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de Derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, es ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional , el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BARCLAYS BANK, SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Benidorm, de fecha 11 de abril del 2007 , en los autos de juicio ordinario n.º 412 / 04, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior Sentencia en el día de su fecha , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.