Sentencia Civil Nº 434/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 929/2012 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a nueve de octubre de dos mil catorce;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa María de Guía en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 896/2009) seguidos a instancia de la entidad mercantil PRO-DESMAR CANARIAS, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña María Teresa Guillén Castellano y asistida por el Letrado don José Luis García González, contra doña Virginia , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Francisco Neyra Cruz y asistida por el Letrado don Víctor Manuel Miranda Ayala, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Santa María de Guía, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por PRODESMAR contra doña Virginia , y DEBO ESTIMAR íntegramente la reconvención formulada por esta, y en consecuencia debo declarar y declaro:

1.- Que la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Guía, propiedad de PRODESMAR CANARIAS SL queda gravada con una servidumbre legal de paso que discurre paralela a su lindero sur en una trayectoria de nueve metros lineales, con un perímetro lineal de 28 metro, ocupando una superficie de once metros cincuenta centímetros cuadrados, tal y como obra en el dictamen pericial acompañado por la demandada en su contestación a la demanda.

2.- Que la demandada, doña Virginia viene obligada a indemnizar a PRODESMAR CANARIAS SL en la cantidad de 3570,1 euros.

3.- Que debo condenar y condeno a PRODESMAR CANARIAS SL a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, así como a restituir a su costa a su primitivo estado y acondicionar para su correcto uso el paso que ha de constituir la servidumbre a favor del fundo de la demandada y al pago de las costas procesales causadas»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 8 de noviembre de 2011 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 17 de junio de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora presentó demanda ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso (pretende realmente negar la existencia de servidumbre 'legal' - forzosa - de paso) y, acumuladamente, acción de indemnización de daños y perjuicios causados según entiende por la demandada al haberse paralizado, en interdicto de obra nueva por ella interpuesto en defensa del paso que ahora se niega, la promoción de una edificación sobre el solar que pretende libre. Por su parte la demandada tras oponerse a la demanda instó la constitución de servidumbre legal de paso ofreciendo indemnizar por dicha constitución un importe de 3.570,01 € pretendiendo la 'restitución' (sic) a su primitivo estado y acondicionamiento. Como dijimos en los antecedentes de la presente resolución, la sentencia de primera instancia desestima en su integridad la demanda y estima la acción reconvencional. Contra esta resolución se alza la parte actora reconvenida insistiendo en los hechos y pretensiones ejercitadas en la demanda.

SEGUNDO.- Los hechos objeto de procedimiento, pese a que en un estudio no detenido de los autos pudieran aparentar complejidad [o farragosidad (sic, en términos de la sentencia apelada)], son relativamente simples máxime cuando sobre ellos apenas existe discusión y su probanza ha sido lograda a través de la documental y testificales practicadas. Tales hechos son los siguientes:

1.- La entidad actora es propietaria de una finca (solar) urbana de 150 m2 de superficie sita en la CALLE000 nº NUM001 de Gáldar que, por lo que aquí interesa, presenta linde este (naciente), por donde tiene su entrada, con la referida calle; por su poniente (fondo) con la finca de la demandada y por el sur (izquierda entrando) con una edificación que hoy se encuentra en régimen de propiedad horizontal (vid. documento nº 2 de la contestación; folios 336 y sig. de las actuaciones) perteneciente a terceros (como veremos parientes de la demandada que traen causa del mismo propietario común).

2.- La demandada, por su parte, es propietaria (así es declarado en la sentencia apelada y no es objetado en de recurso) de un trozo de terreno de 411,72 m2 de superficie que se halla enclavada entre la finca referida propiedad de la entidad actora (al fondo de ésta), la finca anteriormente referida en régimen de propiedad horizontal y otras pertenecientes a terceros, no lindando con vía pública.

3.- La finca de la demandada, mucho antes de ser por ella adquirirla, tenía constituida a su favor como finca dominante y para acceso a la misma una servidumbre de paso que gravaba, como sirviente, la finca que hoy es de la actora a través de un camino que discurría por el sur (izquierda entrando) de esta hasta llegar a aquella. Dicha servidumbre se declaró sin embargo extinguida por sentencia de 11 de octubre de 1949 (documento nº 14 de la demanda; folio 141 de las actuaciones) con base a lo establecido en el art. 568 del Código Civil [que dispone que si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización] una vez se justificó que su anterior propietario: don Basilio había adquirido la colindante (la que hemos referido se encuentra hoy en régimen de propiedad horizontal y que linda al sur o izquierda entrando de la finca de la entidad actora) que presentaba salida a vía pública (antigua calle de La Arena; hoy Maninidra). La extinción de la servidumbre declarada en dicha sentencia, que provoca eficacia de cosa juzgada (efecto positivo) dada la consideración de causahabientes de los litigantes en relación a los litigantes de aquel proceso, resulta además reconocida por la demandada en su escrito de oposición al recurso [vid. Motivo I-2º].

4.- Tras fallecer don Basilio (propietario de la finca que hoy es de la demandada así como propietario de la finca colindante por la que se daba acceso) se procedió a la partición de su herencia inventariándose [documento nº 16 de la demanda; folios 190 y sig. de las actuaciones], entre otros bienes (1º) tanto la finca que hoy es propiedad de la demandada reconviniente (dominio que se reconoce, insistimos, en la sentencia sin objeción en el recurso) y que en dicho inventario se reflejó como 'parcela nº NUM002 ', como (2º) la que anteriormente hemos referido linda por el sur de la de la actora y que en la actualidad pertenece en régimen de propiedad horizontal a los hermanos Estefanía (y esposo), Serafina y Balbino así como a don Eugenio (éste trayendo título de compraventa a su madre Camila ) y que en dicho inventario se reflejó como 'parcela nº NUM003 '. En el referido inventario se describió la finca hoy de la actora como:

«Huerto situado en el lindero Poniente de la anterior parcela nº NUM003 y al que se accede a través de dicha parcela y a través de una serventía que va desde la calle Maninidra a dicha huerta (.)»

5.- En el año 2006 la entidad actora comenzó a ejecutar sobre el solar de su propiedad construcción de una nueva edificación y durante su desarrollo, en enero de 2007, la demandada presentó demanda interdictal de obra nueva logrando la suspensión de la obra que fue ratificada en sentencia hoy firme estimatoria del interdicto (vid. docs. nº 17 y 19 de la demanda).

TERCERO.- Conviene, de inicio, dejar sentado que la demandada a fecha de presentación de la demanda carecía de derecho constituido alguno de servidumbre que gravase la finca de la actora. Tal es así que, reconociendo la extinción de la servidumbre anteriormente constituida, pretende en su acción reconvencional la 'constitución' de una nueva servidumbre forzosa de paso al amparo del art. 564 del Código Civil . En definitiva, no pretende el reconocimiento (acción declarativa) de una servidumbre de paso ya constituida [servidumbre que por ser discontinua requeriría inexcusablemente de título para su adquisición; art. 539 del Código Civil , de lo que carece la demandada]. El hecho de que en el documento particional (inventario) se expresara que al huerto se accede a través de una serventía que va desde la calle Maninidra, no puede tener eficacia alguna respecto a la entidad actora pues, insistimos, ninguna servidumbre está constituida habiéndose extinguido la preexistente sin que prueba alguna justifique la existencia de 'serventía'. La propia reconviniente al pretender la constitución forzosa de servidumbre de paso viene a reconocer tácitamente (acto inequívoco) que ni ostenta servidumbre previamente constituida, ni existe serventía y que además el paso que pretende se encuentra en finca de la demandada.

En suma, a fecha de presentación de la demanda la finca de la actora se hallaba libre de carga alguna en relación al paso discutido y ello no sólo porque ha de presumirse libre el dominio sino porque, como así está reconocido de contrario, insistimos, la anterior servidumbre que gravaba la finca quedó extinguida en virtud de sentencia firme. Cuestión distinta es que, tal y como se pretende en la acción reconvencional, la reconviniente tenga o no derecho a la constitución (acción constitutiva, no meramente declarativa) de la servidumbre forzosa de paso a favor de su finca de concurrir los requisitos previstos en el art. 564 CC .

Esta Sala, con base a los hechos anteriormente expuestos, considera que no concurren los presupuestos de constitución de la servidumbre forzosa pretendida. En efecto, aunque la finca de la reconviniente se halla enclavada entre fincas de terceros, sin embargo sí cuenta con salida a vía pública a través de la servidumbre constituida en el momento de la partición hereditaria del causante (abuelo de la reconviniente) Basilio pues, como expresamente se señala en el inventario ya referido el 'huerto situado en el lindero Poniente de la anterior parcela nº NUM003 ' tiene acceso [se accede, expresa] 'a través de dicha parcela (la nº NUM003 )', esto es, el edificio que en régimen de propiedad horizontal pertenece a los hermanos Estefanía (y esposo), Serafina y Balbino así como a don Eugenio , todos los cuales traen causa (unos directa y otros por tracto) en el referido abuelo de la demandada reconviniente a raíz de dicha partición hereditaria. El reconocimiento (expresado en el inventario) de acceso al huerto a través de la 'parcela nº NUM003 ' no es sino la lógica consecuencia de que tras la partición de los bienes del causante la finca de la reconviniente quedaba, de no ser por dicha constitución, sin salida a vía pública por lo que debía ser dotada de paso intermedio y, ello, además, en cumplimiento de lo establecido en el art. 567 del Código Civil (que obliga a los coparticipes en los supuestos de partición de finca enclavada a dar paso sin indemnización).

En suma, la reconviniente - su finca - tiene salida aunque sea por finca intermedia, a vía pública. La propia reconviniente en prueba de interrogatorio pese a que en principio negaba poder acceder a su finca, al ser preguntada sobre si no era cierto que en el huerto tenía gallinas reconoció que sí, que las tiene un primo y a preguntas de cómo accede su primo afirmó que 'acceden por allí, por una puerta que hay allí' y a preguntas de dónde está esa puerta respondió que 'en las casas de mi abuelo, en el patio'. Y a preguntas de si tendría que acceder a su huerto por el interior del edificio respondió que 'si, si me dejan'.

La testigo propuesta a instancia de dicha reconviniente, doña Africa (DVD min 32:10) al ser preguntada si se podría salir a través de la casa de Serafina (que, como dijimos es una de las codueñas del edificio colindante por el sur de la finca del actor) respondió con una eufemística pregunta: ¿y si la tía [ Serafina ] dice que no? a lo que el letrado de la actora volvió a inquirir repreguntando 'supongamos que la tía dice que sí (.) ¿se podría acceder a la huerta a través del interior de la vivienda de tía Serafina , eso es cierto? a lo que respondió la testigo ahora sin ambages que 'sí, eso es cierto'.

En definitiva, si la reconviniente puede físicamente entrar a su finca a través de otra respecto a la cual tiene constituida además una servidumbre de paso [no es, por tanto, que la puedan dejar pasar, es que sus propietarios tendrían - en principio - obligación de dejarla pasar] deberá impetrar el ejercicio de dicho derecho para poder entrar si es que le es negado y frente a sus obligados y no solicitar la constitución forzosa de una servidumbre con cargo a otro fundo que se muestra, por lo dicho, no necesaria, por lo que no puede imponerse forzosamente.

Se estima en este punto el recurso interpuesto debiéndose estimar la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda principal y desestimarse, consecuentemente, la acción de constitución forzosa de servidumbre ejercitada en la demanda reconvencional.

CUARTO.- Peor suerte ha de correr el recurso en orden a la indemnización solicitada por la paralización de la obra proyectada en el solar propiedad de la actora con motivo del ejercicio por la demandada de un interdicto de obra nueva.

La paralización de la obra se acordó judicialmente en ejercicio legítimo del derecho que tenía la aquí demandada (allí actora interdictante) a no ser privada, manu militari, por hechos unilateralmente ejercidos por la aquí actora (allí demandada interdictal) en relación uso del paso que aquélla venía realizando sobre un camino y que se vio alterado por la nueva construcción.

Obviamente, si la paralización es consecuencia del legítimo ejercicio de un derecho, derecho que ha sido reconocido expresamente en las sentencias estimatorias de la acción interdictal, no cabe que su titular responda por los perjuicios que eventualmente la paralización de la obra haya podido producir pues faltarían dos de los elementos esenciales para que pudiera prosperar la acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana; a saber, la antijuricidad de la conducta y el elemento culpabilistico (no hay culpa ni negligencia, como exige el art. 1.902 del Código Civil ).

De hecho ni aún en los supuestos en que la demandas interdictales de obra nueva son desestimadas nace un derecho de indemnización por la paralización interinamente acordada.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de julio de 1997 (nº 633/1997, rec. 1845/1993 ) «En principio, el ejercicio por vía judicial de cualquier derecho es incompatible con la noción del abuso de derecho, ya que éste, como se proclama en el artículo 7.2 del Código Civil , precisa que dicho ejercicio, atendiendo a la intención de su autor, al objeto o a las circunstancias de su realización, sobrepase manifiestamente los límites normales del 'ejercicio de un derecho', y así, en la sentencia de 15 de Junio de 1.995 , siguiendo el criterio mantenido en la de 27 de Mayo de 1.988 , se precisa - para dar lugar a los daños indemnizables, aparte de la realidad de los mismos - que la acción interdictal 'resulte ser claramente infundada y así se declare en la sentencia o, al menos, resulte de ella sin asomo de duda', criterio el indicado que viene a mantenerse, también, en la sentencia de 15 de Diciembre de 1.992 , en cuanto que, aplicando una pauta objetiva, asocia la concurrencia de abuso de derecho a las circunstancias en que se promovió y mantuvo la acción interdictal, al revelar una conducta que sobrepasa amplia y manifiestamente los límites normales del ejercicio de dicha acción. CUARTO.- Lo acabado de exponer pone de relieve que la evidencia de estarse en presencia de una acción interdictal 'clara o manifiestamente infundada' ha de extraerse necesariamente del contenido de la propia sentencia recaída en el juicio interdictal».

En el supuesto enjuiciado la acción interdictal fue estimada por lo que, obviamente, de las sentencias interdictales no puede extraerse que el ejercicio de la acción fuera claro y manifiestamente infundado.

QUINTO.- En relación a las costas de la primera instancia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente la demanda principal no procede hacer, en relación a ella, especial pronunciamiento sobre las costas causadas por ninguna de ambas partes y, contrariamente, al desestimarse íntegramente la reconvención, procede imponer a la reconviniente las costas causadas a la contraria derivadas de dicha reconvención.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil PRO-DESMAR CANARIAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa María de Guía de fecha 8 de noviembre de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 896/2009, revocando dicha resolución y en su lugar:

Primero.- Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil PRO-DESMAR CANARIAS, S.L. frente a doña Virginia y declaramos que la finca de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM001 de Gáldar (registral nº NUM000 del Tomo NUM004 , Libro NUM005 ) se halla libre de servidumbre de paso a favor de la finca colindante por su fondo y, en consecuencia, no ostentando derecho alguno de paso la demandada a través de la referida finca, condenamos a la misma a estar y pasar por la anterior declaración. No ha lugar a hacer especial declaración respecto a las costas causadas por dicha demanda.

Segundo.- Desestimamos íntegramente la acción reconvencional ejercitada por doña Virginia y consecuentemente absolvemos a la entidad mercantil PRO-DESMAR CANARIAS, S.L. de las pretensiones formuladas de contrario imponiendo a la referida reconviniente las costas derivadas de la acción reconvencional.

Tercero.- No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.