Sentencia Civil Nº 434/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 840/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 434/16

Barcelona, uno de junio de dos mil dieciséis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer

Ana María García Esquius (Ponente)

Rollo n.: 840/2015

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 LEC ) nº 915/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat

Apelante: Luis Pedro

Abogado: Mª Rosa Foix Miralles

Procurador: Gertrudis González Martín

Apelado: Carlota

Abogado: Sara Foraster Pulido

Procurador: José María Ramírez Bercero

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 24 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 1º Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramirez, en nombre y representación de Dª. Carlota contra D. Luis Pedro , debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio de los mencionados, y ello, con todos los efectos legales inherentes y con establecimiento de la siguiente medida:

. La guardia y custodia de Fátima será atribuida a la Sra. Carlota .

. La Patria Potestadserá compartida por ambos progenitores, lo que supone que ambos han de adoptar de común acuerdo las decisiones importantes que afecten a la vida y desarrollo de ambos menores, no quedando éstas sólo en manos del progenitor custodio con respecto solo al hijo sobre el cual ejerce la custodia.

. Régimen de visitas:Fines de semana alternosa las 10 de la mañana del sábado y finaliza a las 20:00 horas de domingo debiendo ser el padre quien recoja y reintegre a la menor en en el domicilio familiar, y un día intersemanalen la semana en que no hay visitas de fin de semana, día que, salvo acuerdo de los progenitores en atención a las actividades escolares y extraescolares de la niña, será el miércoles, desde la hora de la salida del colegio en que la recogerá el padre hasta las 20:00 horas en que la dejará en el domicilio familiar.Vacaciones de Semana Santa: se dividirá en dos periodos. El primero abarcará desde la salida del colegio del último día lectivo del curso escolar, hasta las 20:00 horas del miércoles santo. El segundo periodo, desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta el primer día lectivo del curso escolar. Corresponderá al padre el primer periodo los años impares y a la madre el segundo y los años pares al revés, a la madre el primer periodo y al padre el segundo.Vacaciones de verano: Se dividirán en dos periodos. El primero, abarcará las siguientes fechas: Desde que el menor finalice el curso escolar, a la salida del colegio, hasta las 10 horas del día 1 de julio; Del día 16 de julio al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. Y el segundo periodo, del 1 al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 1 de septiembre hasta que el menor empiece el curso escolar. Las entregas y recogidas se realizarán a las 10 horas en el domicilio del progenitor que haya disfrutado de la compañía de su hijo esos días. Corresponderá al padre el primer periodo los años impares y a la madre el segundo, y los años pares al revés, a la madre el primer periodo y al padre el segundo.Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos. El primero, desde que el menor finalice el colegio hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo periodo, desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta el primer día lectivo, correspondiendo al padre el primer periodo los años impares y a la madre el segundo, y los años pares al revés, a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

Durante los periodos vacacionales será el padre quien recoja y reintegre a la menor en el domicilio familiar entendiéndose que todas las referencias horarias que se hagan a los días completos, empiezan a las 10:00 horas y finalizan a las 20:00 horas.

Ambos progenitores permitirán y favorecerán el contacto telefónico con el progenitor que en ese momento, no esté en compañía de su hija. Ambos progenitores deberán comunicarse cualquier enfermedad del menor y permitir las visitas durante dos horas, durante esos días.

Con respecto Pura , que ya cuenta con la mayoría de edad, no procede imponer régimen de visitas alguno, si bien y dado que en la actualidad no tiene apenas relación con su padre, corresponde a la Sra Carlota procurar el acercamiento entre padre e hija.

. El padre, D. Luis Pedro deberá abonar la cantidad de 200 euros mensuales como pensión de alimentos a favor de sus hijas Pura y Fátima . Dicha cantidad se actualizará periódicamente el 1 de enero de cada año, según las variaciones del IPC y deberá ser abonada, por meses anticipados, los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que designe la madre al efecto. Los gastos extraordinarios tales como los médicos no cubiertos, gafas, dentista, actividades extraescolares, material escolar, AMPA, matricula y casals de verano; y los imprevistos necesarios o consensuados serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Sant Boi de Llobregat a Dª. Carlota correspondiendo a la beneficiaria del uso soportar todos los gastos derivados del mismo.

-Ambos progenitores deben contribuir por mitad al sostenimiento de las cargas familiares; y en concretoAmbos progenitores deberán asumir por mitades, el pago de la hipoteca que grava la que fuera la vivienda familiar en concepto de carga familiar.

NO se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

Asimismo, la parte dispositiva del auto aclaratorio de 28 de enero de 2015 es del tenor literal siguiente: Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO de la parte Carlota de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 24/10/2014 , en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma:

En el pronunciamiento relativo al régimen de visitas de la parte dispositiva, se suprimer el pasaje del siguiente tenor literal que consta en el apartado de vacaciones de verano: 'Las entregas y recogidas se realizarán a las 10 horas en el domicilio del progenitor que haya disfrutado de la compañía de sus hijos'. Dicho párrafo queda sin contenido y prevalece lo acordado posteriormente que establede que 'durante los periodos vacacionales será el padre quien recoja y reintegre a la menor en el domicilio familiar...'

En relación con la pensión alimenticia, queda redactado el párrafo del fallo como sigue: 'El padre, D. Luis Pedro deberá abonar lacantidad de 200 euros mensuales como pensión de alimentos, de los cuales 125 euros correponden a los alimentos de la hija menor Fátima y 75 euros corresponden a los alimentos de la hija de mayor edad, Pura '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia y Auto aclaratorio interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos de discrepancia del apelante Sr. Luis Pedro con la sentencia de instancia: la denegación del sistema de custodia compartida sobre los hijos comunes menores de edad, el importe de la pensión de alimentos fijado en la sentencia a favor de dichos hijos y a cargo del padre y finalmente, la denegación de petición de la división de la cosa común.

Atendiendo a la trascendencia y relevancia de las medidas que se discuten, habremos pues de resolver en primer término la referida a la custodia de las hijas de las cuales tan sólo una, Fátima , nacida el NUM003 continúa siendo menor de edad y por tanto sometida a la potestad parental. Pura cumplió los 22 años de edad el pasado mes de noviembre por lo que solo en lo que atañe a los alimentos cabe hacer pronunciamiento.

Partimos de que para resolver la cuestión de la custodia y en relación a las medidas que derivan del ejercicio de la potestad sobre los hijos, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003 , de 27 de novembre.

En este sentido hemos pues de valorar que cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad.

Y por ello también de que en autos se practicó la exploración judicial de Fátima , en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 211- 6 del Codi Civil Catalan que reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente y el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual en este tipo de procedimiento será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio , se practicó la exploración del menor. El art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que ésta opinión deberá ser tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez.

Es cierto que a los padres, y a todos los intervinientes en el proceso corresponde siempre y en todo caso, proteger al menor de cualquier conflicto y aqui debemos incluir la tarea de preservar a los hijos de la litigiosidad entre los progenitores evitándoles no sólo la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales sino el posicionamiento que a ello les puede obligar y el enfrentamiento con respecto a los padres que comporta, y en este caso la comparecencia de la menor lo que puso en evidencia es el deseo manifestado por la hija de continuar conviviendo con la madre y con la hermana mayor, que no tiene ninguna relación personal con el padre.

Teniendo en cuenta que Fátima cumplirá en otoño los 15 años de edad, su opinión, si bien no ha de ser determinante, ha de ser sopesada.

Como deben sopesarse si concurren los restantes presupuestos que según el art. 233-11 del Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio, sirven ara determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar ; e) la opinión expresada de los hijos; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores.

La cuidadora principal, desde la ruptura de la convivencia ha sido la madre. La menor desea continuar viviendo con la madre, aunque quiere también mantener una relación personal con el padre y poder disfrutar de un régimen de visitas como hasta la fecha. El padre vive con la abuela paterna y la relación entre estos es conflictiva, como viene a admitir el apelante en su propio escrito (párrafo 14º del Expositivo segundo) lo que disgusta a la menor, la madre es quien vela por la disciplina de estudio y quien siempre ha atendido a las necesidades materiales y también emocionales de las hijas y por último no se presenta un plan de parentalidad firme.

Por consiguiente, los argumentos esgrimidos por el padre en absoluto desvirtúan los razonamientos de la sentencia de instancia y la corrección de la medida adoptada.

SEGUNDO.- El padre, progenitor no custodio, viene en cualquier caso obligado a contribuir a satisfacer los gastos y necesidades de los hijos abonando una pensión de alimentos a la madre a quien se atribuye la custodia .

El concepto 'alimentos' viene configurado en el art. 237-1 del Codi Civil de Catalunya , según el cual se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica y también los gastos de formación del hijo si es menor y para la continuación de esta formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha finalizado por causa que no le sea imputable.

Y a la hora de cuantificar la pensión de alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. De forma expresa así lo dice el art. 237-7 del Codi Civil de Catalunya : 'si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.' y añade el art. 237-9 que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos. Al mismo tiempo debe valorarse que las funciones que constituyen el ejercicio cotidiano de la potestad y la custodia de los hijos, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando de forma continuada, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados como prestación alimenticia. Por lo tanto es razonable concluir que aquél progenitor con quien conviven los hijos y cuyo cuidado personal está asumiendo de forma directa no puede además, asumir la práctica totalidad del coste material y de mantenimiento de los hijos en el hogar pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre que configuran la potestad.

La sentencia además atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, se ha traer a colación que el actual Llibre Segon del CCCat (233-8,3) continua reconociendo como criterio 'preferente' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ) o hasta que los hijos alcancen la independencia económica.

En este sentido, coincide la Sala con la decisión de la juzgadora de atribuir el uso de la vivienda a la madre con quien conviven ambas hijas,hasta la independencia económica de estas por la precariedad del nucleo familiar materno, aunque por otra parte se ha de valorar que el art. 233-20.7 nos dice que la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge no beneficiario , se ha de ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos a los hijos.

El padre, que en la actualidad cuenta 62 años de edad , es perceptor de un subsidio de 426 euros mensuales, como también lo es la madre (48 años de edad) , afectada de una lumbalgia crónica de larga evolución que le dificulta su incorporación laboral . Pero en cambio el Sr. Luis Pedro acredita tener cotizados mas de 29 años.

Pura no esta estudiando, pero trabaja esporádicamente como montadora en el sector metalúrgico y no está incorporada al mundo laboral. Fátima esta escolarizada en la escuela pública y aunque tiene beca de comedor debe afrontar el pago de los libros y material escolar. La sentencia apelada fija a favor de las hijas una pensión de 200 euros mensuales, a razón de 125 euros para la menor y 75 euros para la mayor. Teniendo en cuenta que la madre y las hijas han de acudir a la asistencia social para obtener alimentos, e incluso el servicio de colaboración asistencial en Reyes, o la ayuda de Caritas, es forzoso concluir que su situación económica es muy precaria y que el Sr. Luis Pedro , por bien que no reciba mas que un subsidio de 426 euros convive en el domicilio de su madre y no consta que haya precisado de la ayuda publica.

En consecuencia, valorando tanto los ingresos de uno y otra, como las edades de las hijas y sus necesidades, así como la atribución del uso de la vivienda, las cantidades fijadas como pensión alimenticia no pueden mas que considerarse proporcionadas a todas estas circunstancias.

TERCERO.- Por último en lo que se refiere a la petición de división de la cosa común, discrepa la Sala de la decisión de instancia.

Los artículos 232-12 y 233-2 del Codi Civil Catalá posibilitan que en los procedimientos de divorcio se pueda acordar la división de las cosas comunes contemplando como una de las medidas que pueden adoptarse la de liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa.

Y aunque es cierto que hubo una declaración de inconstitucionalidad respecto a la prèvia norma sustantiva contenida en el art. 43.1 del CF , lo cierto es que el propio legislador ha querido corregir el defecto observado y en su actual redactado el 438.3, 4º de la LEC, modificado por Ley 5/2012 de 6 de julio, establece una excepción a la inviabilidad de la acumulación objetiva de acciones en los juicios verbales que es el cauce pertinente para sustanciar los procesos matrimoniales, de modo que permite que en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, se pueda solicitar la acción de división de cosa común respecto de los bienes que se tengan en comunidad ordinaria indivisa. Por ello procede acordar la división de este bien inmueble en concreto que no afectarà al derecho de uso que se atribuye en la misma sentencia a la madre en tanto dure la situación de dependencia económica de las hijas y estas continuén conviviendo en el hogar materno.

CUARTO.-Por consiguiente, estimandose parcialmente el recurso de apelación y en consideración a lo dispuesto en o los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Gertrudis González Martín en representación de DON Luis Pedro contra la sentencia dictada en fecha 24 de Octubre de 2014 y Auto aclaratorio de 28 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Boi de Llobregat , Autos 915/2012 de Divorcio , se REVOCA en el exclusivo particular de ACORDAR la DIVISION del Inmueble consistente en vivienda sita en Sant Boi de Llobregatm CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , Finca núm NUM004 , Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat, CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes del presente procedimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.