Sentencia CIVIL Nº 434/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 156/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818442120158069133
Recurso de apelación 156/2017 -E
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 257/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gregoria
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a: CATALINA DIAZ
Parte recurrida: Modesto
Procurador/a: Victoria Garcia Fredes
Abogado/a: Antonio Garcia Julia
SENTENCIA Nº 434/2018
Magistrados:
Asuncion Claret Castany
Miguel Julian Collado Nuño
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 15 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 257/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aPaloma Isabel Cebrian Palacios, en nombre y representación de Gregoria contra Sentencia - 17/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Victoria Garcia Fredes, en nombre y representación de Modesto .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Modesto , representado por la procuraora de los tribunalesVixtoria Garcia Fredes contra Gregoria , representada por la procuradora de los tribunales Roser Davi i Freixa y en consecuencia debo acordar los siguientes pronunciamientos: 1-Se declara extinguido el condominio en referencia a la casa sita en Rubí, AVENIDA000 nº NUM000 e inscrita en el Registro de la Propiedad nº dos de Rubí, al tomo NUM001 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 de la que son titulares en común y proindidivos las partes.

2- Se decreta la división de la refrerida finca y en caso de no asumirse acuerdo en los términos prevenidos en el artículo 552-11 del CCat, se proceda a su venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños en proporción a sus cuotas.

3-la venta en pública subasta o adjudicación se llevará a cabo en periodo de ejecución de sentencia.

4- Se condena a la demandada al pago de las cotas procesales.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la resolución dictada en la instancia que estima en su integridad la demanda interpuesta por D. Modesto frente a su hermana Dña. Gregoria en ejercicio de acción de división de cosa común, la casa unifamiliar sita en Rubí, y tras declarar extinguido el condominio decreta la división a ejecutar con arreglo al articulo 552-11CCCAT y en último termino la venta en publica subasta, se alza la recurrente interesando la revocación sobre la base de que las partes ya procedieron a la extinción del condominio adjudicándose al actor el piso NUM004 de la vivienda y a la demandada la planta NUM005 por actos propios.



SEGUNDO. - El eje del recurso de apelación descansa en la extinción del condominio por división o partición entre las partes a tenor del documento numero 1 de la contestación a la demanda y por ello la doctrina de los actos propios.

Sin desconocer que en virtud del documento incorporado al folio 41 y 42 las partes hoy litigantes pactaron, sobre la hipótesis de que la finca era susceptible de división horizontal, la división de la vivienda unifamiliar adquirida por titulo de herencia de sus progenitores en dos departamentos el NUM004 y la planta NUM005 adjudicándose a cada uno de ellos lo cierto es que dicha hipótesis de partida por la que se dividía la casa en dos fincas independientes adjudicándose cada planta a uno de ellos sobre la base de que la finca era susceptible de división horizontal y por el que acordaban proceder al otorgamiento de la escritura de división horizontal ha devenido imposible tras los oportunos tramites realizados. No se trata tan solo de la posible parcelación a nivel urbanístico que no existe, sino que tampoco es susceptible de división horizontal la edificación existente mediante división horizontal a fin de ser dividida en dos departamentos independientes, tal y como las partes habían acordado en el acuerdo suscrito en el año 2010. La certificación del ayuntamiento de Rubí a los folios 85 a 91 evidencia la imposibilidad de la hipótesis sobre la que trabajaron las partes para proceder a la división horizontal y posterior adjudicación de los departamentos a cada uno de los hermanos en los términos acordados. Y por ello no se conculcan la doctrina de los actos propios pues la base sobre la que acordaron los hermanos la división y extinción del condominio ha devenido de imposible ejecución, vistos los tramites realizados y el resultado de aquellos a tenor del certificado remitido. Y no por el tema de la legalidad urbanística que no resulta trascendente sino por la imposibilidad de proceder a su división horizontal con diferenciación de los elementos privativos y las zonas comunes de cada uno de los posibles departamentos. La imposibilidad de la división se puso de manifiesto tras la firma del acuerdo lo que conlleva sea de imposible ejecución.

Por ello acreditada en la causa a) la existencia del condominio de los hermanos Modesto y Gregoria , por mitad, sobre un bien inmueble por herencia de su padre y madre (documento 1 de la demanda), b) la imposibilidad de proceder a su división material y horizontal obteniendo dos bienes de características análogas (certificado del ayuntamiento de Rubí),y c) el deseo de uno de los condueños de cesar en la indivisión, manifestado con la presentación de la demanda ( arts. 552-10.2 CCCat . y 440.II CCivil), convierte en ineludible la división ordenada por la Sentencia recurrida.

En este punto conviene señalar que la imposibilidad material de dividir el bien litigioso con fundamento en el certificado de Rubí no enerva el derecho fundamental de uno de los comuneros en la indivisión a ejercitar la acción de división de la cosa común.

La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en fecha 10/2/11 , tras proclamar que el derecho a pedir la división no es dispositivo ni en el Código Civil común ni en el de Catalunya (FJ 5º), recuerda que la 'acción procede de la actio communi dividundo del Derecho romano, contrario a la idea de la comunidad, como una facultad que se integra en el derecho de propiedad, cuanto éste tiene pluralidad de sujetos.' y 'tal como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009 'la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)' y 2º.- la misma idea está patente en el art. 552-10.1 del Codi Civil de Catalunya, aplicable al caso por razones temporales y territoriales (se insta la división de un bien radicado en Catalunya tras el 1/7/06, arts. 10.1 y 16.1 CCivil y 111-3.1 CCCat .), al decir que 'Qualsevol cotitular pot exigir, en qualsevol moment i sense expresar-ne els motius, la divisió de l'objecte de la comunitat' siendo además una acción imprescriptible conforme al art. 121-2 CCCat .

En definitiva, la imposibilidad material de dividir el bien común enerva el acuerdo de extinción del condominio acordado en su día, al devenir imposible la hipótesis de trabajo para llegar al acuerdo, vistos los propios términos en que fue redactado el contrato privado suscrito inter partes, vid folios 41 y 42, lo que ya fue puesto de manifiesto en el burofax de octubre de 2014, folio19, y no impide claro esta el cese de la indivisión jurídica, únicamente determinará la forma en la que deberá llevarse a cabo la liquidación de la comunidad conforme al art. 552-11.5 CCCat. Y ello sin perjuicio de las acciones por derecho de crédito que, en su caso, correspondan inter partes.

El recurso perece.



TERCERO. - La desestimación del recurso determina la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

Acordamos: LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña.- Gregoria , frente a la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera instancia numero 7 de Rubí, y, consiguientemente, la confirmamos en todos sus extremos.

Se imponen al apelante las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :