Sentencia Civil Nº 435/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 664/2006 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00435/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7023534 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 664 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 856 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

IS

De: Carlos Ramón , Abelardo , Ana María , Fermín , Irene C.P.DE PLAZA000 NUMERO NUM000 DE MADRID_

Procurador: MARIA BELEN MONTALVO SOTO, MARIA BELEN MONTALVO SOTO , MARIA BELEN MONTALVO SOTO ,

MARIA BELEN MONTALVO SOTO , MARIA BELEN MONTALVO SOTO , MARIA BELEN MONTALVO SOTO

Contra: David

Procurador: ESTEBAN CARLOS MARTINEZ ESPINAR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 856/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, D. Abelardo , D. Carlos Ramón , Dª Ana María , D. Fermín , Dª Irene y Comunidad de Propietarios de PLAZA000 nº NUM000 de Madrid como apelantes-demandados, y de otra, D. David como apelado-demandante.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 3 de abril de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Uno.- con estimación parcial de la demanda interpuesta por don David , representado por el procurador don Esteban Martínez Espina, contra don Carlos Ramón , doña Ana María y don Abelardo , doña Irene y don Fermín , y la comunidad de propietarios de PLAZA000 nº NUM000 , de Madrid, los seis representados por la procuradora doña Belén Montalvo Soto;

Dos.- acuerdo la clausura de la actividad de las dos chimeneas, una del local El Púlpito, en PLAZA000 nº NUM000 de Madrid, y la otra del local El Champiñón en calle DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, descrita en el dictamen del arquitecto don Alfonso que figura a los folios 77 a 90 de los autos;

Tres.- y acuerdo la supresión y eliminación de ambas chimeneas, incluida su coronación respectiva construida en obra que irrumpe en el balcón de la vivienda del demandante, PLAZA000 nº NUM000 , cuarto piso buhardilla, previa obtención de cuantos proyectos, licencias y permisos procedan en su caso y a cargo de los seis demandados;

Cuatro.- asimismo, acuerdo que se proceda por los seis demandados a tapar los huecos que queden una vez suprimidas las dos chimeneas y la mocheta, restituyendo la cubierta a su estado primitivo, para que el demandante pueda disfrutar de las vistas que tenía originariamente sin la presencia de las dos chimeneas referidas;

Cinco.- y condeno a don Carlos Ramón , a doña Ana María , a don Abelardo , doña Irene y don Fermín , y a la comunidad de propietarios de PLAZA000 nº NUM000 de Madrid, ésta en la persona de su representante legal, a estar y pasar por las declaraciones precedentes;

Seis.- asimismo, condeno a don Carlos Ramón , a doña Ana María , y a don Abelardo , doña Irene y don Fermín , y a la comunidad de propietarios de PLAZA000 nº NUM000 , de Madrid, al pago de DOS MIL EUROS (2.000 €) anuales, desde la terminación de las dos chimeneas en enero de 2002 y hasta la supresión de ambas chimeneas, cuyo total se determinará en ejecución de sentencia;

Siete.- y desestimo la demanda en cuanto a sus restantes pretensiones, de las que absuelvo a los seis demandados;

Ocho.- en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

Con fecha 5 de mayo de 2006 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "DISPONGO, con estimación de la solicitud del demandante don David representado por el procurador don Esteban Martínez Espinar, en su escrito presentado el 19.4.2006, la aclaración de la sentencia de fecha 3.4.2006 , en cuanto al pronunciamiento Seis de su fallo, en el sentido de que la condena allí declarada y acordada a don Carlos Ramón , doña Ana María , don Abelardo , doña Irene y don Fermín y la comunidad de propietarios de PLAZA000 nº NUM000 de Madrid, lo es solidariamente, con mantenimiento de sus restantes particulares en sus propios términos".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de junio de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO.- El demandante D. David es propietario de un piso-buhardilla en edificio señalado con el número NUM000 de la PLAZA000 de Madrid y NUM001 de la DIRECCION000 . Situado en planta cuarta en relación a la PLAZA000 y en planta séptima en relación a la DIRECCION000 , con una superficie de 71 metros, 50 decímetros cuadrados, y según aparece en la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal del edificio y de división por pisos de 20 de diciembre de 1979, el anterior piso-buhardilla tiene una entreplanta (terraza) con la que se comunica privativamente mediante una escalera, con una superficie de 18 metros, 90 decímetros cuadrados.

En la fachada de la casa que da a la DIRECCION000 se han instalado dos chimeneas paralelas para dar servicio de salida de humos a los locales "El Champiñón" y "El Púlpito", según el demandante sin acuerdo unánime de la Junta de propietarios, los cuales, se alega en la demanda, con sus humos, grasas y olores están produciendo inmisiones ilícitas en la vivienda del actor, perjudicando directamente su uso y disfrute. Es precisamente en base a la existencia de estas inmisiones que solicita en la demanda que se ordene la clausura de la actividad de las dos chimeneas, se decrete la supresión y eliminación de las mismas, incluida la coronación construida en obra que irrumpe en el balcón propiedad del demandante, se tapen los huecos que queden una vez suprimidas las chimeneas y las mochetas, restituyendo la cubierta a su estado previo a la instalación de las chimeneas; y una indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima en parte las peticiones de la demanda, y contra ella se alza el recurso de apelación que interponen todos los demandados.

SEGUNDO.- La demanda se interpone inicialmente contra D. Carlos Ramón como propietario del local "El Champiñón" y contra D. Abelardo como propietario del local "El Púlpito", y al contestar la demanda el primero alegó un defecto de litisconsorcio pasivo necesario, al pertenecer el local "El Púlpito" en copropiedad, además de a D. Abelardo a Dña. Ana María y D. Fermín y Dña. Irene , oponiendo también las excepciones de inadecuación de procedimiento, defecto legal en el modo de proponer la demanda y litispendencia.

Por auto de 30 de junio de 2005 se desestimaron las excepciones de inadecuación de procedimiento, defecto legal en el modo de proponer la demanda y litispendencia, estimándose procedente el litisconsorcio pasivo necesario respecto a los restantes propietarios del local "El Púlpito" y a la Comunidad de Propietarios del edificio, de modo que se llamó al proceso y contestaron la demanda Dña. Ana María , Dña. Irene y D. Fermín , y la Comunidad de Propietarios del edificio, todos los cuales alegaron la falta de legitimación del demandante conforme al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Cuando se celebró nueva audiencia previa el 22 de febrero de 2006 se rechazaron las nuevas excepciones de falta de legitimación activa, por entender que afectaban al fondo del asunto, y es cierto que en la sentencia apelada no se abordan, por lo que en un primer motivo del recurso de apelación se aduce un defecto de incongruencia omisiva al no hacerse resuelto en la sentencia la mencionada excepción.

Aunque en base a similares argumentos el demandado D. Carlos Ramón opuso las excepciones de inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda, rechazadas en el auto de 30 de junio de 2005 , consideramos con la parte apelante que el examen de aquella excepción de falta de legitimación activa debió abordarse en la sentencia.

TERCERO.- El artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , tras declarar que al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, nocivas, peligrosas o ilícitas, contempla la acción de cesación de esas actividades que puede ejercitar el Presidente de la Comunidad de Propietarios, y que puede extenderse a la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad, y a la extinción de los derechos relativos a la vivienda o local, así como su lanzamiento, cuando el infractor no fuese propietario.

Lo que plantean los apelantes es que la acción de cesación ante el desarrollo por un propietario u ocupante de edificio constituido en régimen de propiedad horizontal de actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, sólo podría ejercitarse por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, respetando los requisitos establecidos en el precepto, pero no, parece ser, por un copropietario que se viera afectado -como es el caso- por aquellas actividades ilícitas; y hay que reconocer que la cuestión ha sido controvertida.

A nuestro juicio, cuesta mucho aceptar que quien sea titular de un derecho subjetivo, como es el copropietario afectado directamente por las inmisiones o actividades molestas, insalubres, etc., carezca de acción para hacer valer su derecho y tenga que ser un ente distinto, la comunidad de propietarios, la que decida ejercitar o no la acción. Parece más razonable entender, en nuestra opinión, que el precepto lo que regula son los requisitos de la acción de cesación que pudiera ejercitar la Comunidad de Propietarios, así como de la acción, con un cierto matiz sancionador, para la privación del uso de la vivienda o local al propietario infractor o para la extinción de los derechos relativos a la vivienda o local, y su lanzamiento, al ocupante infractor no propietario; pretensiones estas últimas para las que carece de legitimación el copropietario afectado por la actividad ilícita, al que, sin embargo, se le debe reconocer legitimación propia para ejercitar la acción de cesación de la actividad ilícita que le afecte directamente; habiéndolo entendido así la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 y la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia de 21 de octubre de 2005 .

Este Tribunal había analizado en dos ocasiones aspectos laterales de la cuestión, pero que no condicionan el actual pronunciamiento. En la sentencia de 9 de marzo de 2004 se había ejercitado la acción de cesación del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal por una Comunidad de Propietarios sin cumplir los requisitos establecidos en el precepto, y en la sentencia de 6 de junio de 2006 , aunque el demandante era un copropietario la acción ejercitada era la prevista en el artículo 7.2 de la mencionada Ley , hasta el punto de que se interesaba la privación durante un año del derecho dominical del piso a los demandados o la resolución, en su caso, de los contratos de arrendamiento, con lanzamiento de los demandados.

Consideramos, pues, que el demandante ostenta legitimación para ejercitar la acción de cesación de las inmisiones ilícitas que directamente le perjudican.

CUARTO.- La protección del individuo ante las inmisiones ilícitas resulta, en el orden jurisdiccional civil, de la interpretación de los artículos 1.902, 1.903, 1.908 y 590 del Código Civil , y se ha recogido jurisprudencialmente en multitud de sentencias del Tribunal Supremo, como las de 12 de diciembre de 1980, 16 de enero de 1989, 24 de mayo de 1993, 7 de abril de 1997, 16 de enero de 2002, 29 de abril de 2003 y 28 de enero de 2004, citadas todas ellas en la esclarecedora de 31 de mayo de 2007 . Como expresa la primera de ellas: "Si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que pude ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 , pues regla fundamental es que "la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina". Más adelante puntualiza que "el ordenamiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica, por el solo hecho de representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se le autorice para suprimir o menoscabar, sin el justo contravalor, los derechos de los particulares, antes por el contrario el interés público de una industria no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebrantamiento patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos, indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad con nota objetiva".

En el presente caso, las inmisiones ilícitas que la instalación de las chimeneas de los locales están provocando en la propiedad y los derechos del demandante, resultan claras. Se acreditan perfectamente en el reportaje fotográfico y en video aportado con la demanda, y con el dictamen pericial del arquitecto D. Alfonso . Esas chimeneas paralelas, empotradas en la fachada del edificio que da a la DIRECCION000 , y después terminadas mediante una mocheta, las cuales quedan por debajo de la cota de la azotea, hacen -actualmente la que está en uso, pero con posibilidad de hacerlo la otra en cuanto se ponga en funcionamiento- que el uso de la azotea o terraza de la vivienda del actor sea molesto, nocivo e insalubre por la contaminación de humos, vapores y gases que desprenden, que también se introducen en el interior de la vivienda, cayendo grasa de las mismas al tejadillo de la finca y al balcón de la vivienda del actor; inmisiones de carácter ilícito que justifican la acción de cesación de la actividad lesiva.

Es cierto que de las actas de las Juntas de Propietarios de 17 de julio, 29 de octubre y 14 de diciembre de 2001 se puede extraer la conclusión de que las obras de rehabilitación del edificio se aprobaron por la Comunidad de Propietarios. Lo que ya no se ha demostrado es que el proyecto de rehabilitación contemplara la instalación de las chimeneas tal y como se han colocado, pero aunque así fuera, ello tampoco priva de legitimación al actor para reclamar el cese de la actividad que provoca las inmisiones ilícitas, pues el acuerdo se extendería a la ejecución de las obras en sí no, parece lógico, a la producción de inmisiones ilícitas.

También es cierto que las chimeneas se instalaron y pagaron por la Comunidad de Propietarios, dentro de las obras de rehabilitación general del edificio, aunque, la sentencia apelada las califique de elementos privativos de los locales, por su objeto y destino, pero tal circunstancia carece de relevancia respecto a los pronunciamientos contenidos en la sentencia, y lo que ha justificado precisamente es la llamada al proceso de la Comunidad de Propietarios como litisconsorte necesario.

QUINTO.- Tiene toda la razón la sentencia apelada en que es irrelevante que la terraza de la vivienda del actor sea un elemento privativo suyo o un elemento común cuyo uso está atribuido exclusivamente al propietario de la vivienda, pues tanto en uno como en otro caso el actor tiene derecho a la utilización de la terraza, siendo este derecho de uso el que se está dañando a través de las inmisiones ilícitas.

Que los humos y olores expelidos por la chimenea afectan al interior de la vivienda del demandante queda acreditado mediante la prueba de la actora, fundamentalmente por el dictamen pericial del Arquitecto D. Alfonso , cuyas conclusiones no se han desvirtuado de contrario.

La chimenea que da servicio al local "El Púlpito" no se halla, efectivamente, en uso, pero como es susceptible de producir las mismas inmisiones que la otra chimenea en uso por el mero hecho de su utilización, consideramos correcto el pronunciamiento relativo a su clausura y supresión, si bien el tema indemnizatorio se analizará más adelante.

Y en cuanto a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, la norma letra A) se refiere a la libertad de obras en los locales, pudiendo afectar a las fachadas interior o exterior, pero no autoriza a instalar salidas de humos en la fachada, y la norma letra I), que sí autoriza a los propietarios de los locales a instalar subidas de humos, lo limita a los patios o fachadas interiores de la casa, cuando las chimeneas se han instalado en una fachada exterior, y ello sin perjuicio de que ninguna de las normas autorizarían a instalar salidas de humos de modo que provocaran inmisiones ilícitas.

SEXTO.- En la demanda también se interesaba una indemnización de daños y perjuicios que la sentencia apelada fija, a cargo de todos los demandados, en dos mil euros anuales desde la terminación de las chimeneas en el mes de enero de 2002, hasta la supresión de las mismas.

La condena indemnizatoria a la Comunidad de Propietarios resulta correcta por cuanto fue la comunidad la que instaló las chimeneas, sufragando su coste.

Sin embargo, la condena indemnizatoria a los propietarios del local "El Púlpito" no se encuentra justificada. El daño y perjuicio a indemnizar deriva de las inmisiones por humos, olores y grasas, lo que no ha podido producir la chimenea que da servicio al señalado local, ya que no ha llegado a utilizarse, sin que el demandante haya adquirido un derecho de servidumbre de vistas, un derecho a disfrutar vistas sin chimeneas, o un derecho al paisaje, que justifique la indemnización de daños y perjuicios a cargo de los propietarios del citado local (a este extremo se refiere asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 ).

SEPTIMO.- Procede por cuanto se ha expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y revocar, también en parte, la sentencia apelada, para condenar exclusivamente a D. Carlos Ramón y a la Comunidad de Propietarios demandada a pagar al actor la indemnización solidaria establecida en la sentencia apelada, absolviendo de este pronunciamiento indemnizatorio a D. Abelardo , D. Fermín y Dña. Irene , y a Dña. Ana María , y confirmando íntegramente los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón , D. Abelardo , D. Fermín y Dña Irene , Dña. Ana María , y la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 número NUM000 de Madrid, contra la sentencia que con fecha 3 de abril de 2006 pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 38 de Madrid , aclarada por auto de 5 de mayo de 2006 , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para condenar exclusivamente a D. Carlos Ramón y a la Comunidad de Propietarios demandada a pagar al actor la indemnización solidaria establecida en la sentencia recurrida, absolviendo de este pronunciamiento indemnizatorio a los demandados D. Abelardo , D. Fermín y Dña. Irene , y a Doña Ana María , con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia apelada; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.