Sentencia Civil Nº 435/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 818/2008 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00435/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7039409 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 818 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 122 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

UIS

De: Leocadia D.M.I.

Procurador: ALFONSO MARIA RODRIGUEZ GARCIA, JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 122/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, Dª Leocadia como apelante-demandada-reconviniente, y de otra, D.M.I. Sociedad Anónima Promociones como apelado- impugnante-demandante y Dª Blanca , Dª Melisa y D. Luis Andrés como apelados-demandados.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, en fecha 23 de mayo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, en nombre y representación de la Entidad D.M.I. SOCIEDAD ANONIMA PROMOCIONES, debo declarar

1. el derecho de la actora para construir y edificar el muro de cerramiento de la finca de c/ Libertad nº 32-34 de Colmenar Viejo (Madrid), que se realizará exclusivamente sobre su propiedad y respetando la línea divisoria entre ambas fincas que, en el presente caso, es la cara exterior de los pilares de la obra de la actora; y dejando libre y sin ocupar el vuelo existente sobre dicho muro de piedra.

2. el derecho de la actora a realizar los actos y trabajos precisos para completar el retranqueo necesario para dejar libre y a disposición de los demandados la totalidad del vuelo existente sobre el puro de piedra propiedad de los mismos.

Y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de Doña Leocadia , debo condenar y condeno a la Entidad D.M.I. SOCIEDAD ANÓNIMA PROMOCIONES a abonar a la reconviniente la suma de trescientos treinta y dos euros, con cuarenta céntimos (332,40 euros), en concepto de indemnización por los daños causados.

Y sin expresa imposición de costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada Dª Leocadia , mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte D.M.I. Sociedad Anónima Promociones, que presentó escrito de oposición al recurso, al tiempo que impugnaba la sentencia apelada, impugnación de la que se dio traslado a la apelante quien la contestó, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 17 de septiembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia dictada en la primera instancia solo se aceptan y se dan ahora por reproducidas aquellas referencias fácticas y argumentaciones jurídicas que coincidan con las que se expresan a continuación rechazándose todas las demás.

SEGUNDO.- Datos de relevancia para la resolución de la controversia.

En la localidad de Colmenar Viejo (Madrid) son contiguas o colindantes las fincas urbanas números 32 y 34 de la calle Libertad, de la que es dueño el demandante D.M.I. Sociedad Anónima de Promociones, y NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , de la propiedad de las demandadas doña Leocadia , doña Blanca , doña Melisa y don Luis Andrés .

En la finca números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , la de las demandadas, está construido un muro de granito de espesor variable entre 25 y 60 centímetros y altura de 3 metros, y, apoyado, en el mismo, una casa.

En el año 2004, el demandante D.M.I. Sociedad Anónima Construcciones, inicia la construcción de un edificio de cuatro plantas de altura en su finca (números 32 y 34 de la calle Libertad).

Una de las codemandadas, doña Leocadia , promueve, contra el demandante D.M.I. Sociedad Anónima Promociones, el día 12 de septiembre de 2005 un interdicto de obra nueva que da lugar al juicio verbal tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar viejo con el número 810/2005, en el que se dictó sentencia estimatoria el día 20 de diciembre de 2005, en la que se declara el "mantenimiento de la suspensión, en el sentido de impedir la construcción del muro de cerramiento que linda con la propiedad de la actora -doña Leocadia -".

Al iniciar la construcción de su edificio, la parte demandante D.M.I. Sociedad Anónima Promociones, consideraba que, el muro de granito, era medianero, pero, en el año 2005, reconoce que es un muro privativo de los demandados construido en su integridad en la finca números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 .

El demandante D.M.I. Sociedade Anónima Promociones y una de las codemandadas, doña Leocadia , discrepan respecto a los linderos de las finca, pues, mientras, para el primero (el demandante), el lindero está en la cara exterior del muro de granito, para la segunda (la codemandada), el lindero se encuentra en la casa exterior de los pilares de la edificación de D.M.I. Sociedad Anónima Promociones.

Encontrándose pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia en el interdicto de obra nueva, D.M.I. Sociedad Anónima Promociones, presenta, el día 8 de febrero de 2006, demanda que da origen al presente juicio ordinario con el siguiente suplico: 1º) Se reconozca y declare el derecho de la actora para construir y edificar el muro de cerramiento de la finca de c/. Libertad nº 32-34 de Colmenar Viejo (Madrid), que se realizará exclusivamente sobre su propiedad y respetando la línea divisoria entre ambas fincas que, en el presente caso, es la cara exterior del muro de piedra privativo de la finca sita en c/. CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , propiedad de los demandados, y dejando libre y sin ocupar el vuelo existente sobre dicho muro de piedra. 2º) Que se reconozca y permita a mi mandante realizar los actos y trabajos precisos para completar el retranqueo necesario para dejar libre y a disposición de los demandados la totalidad del vuelo existente sobre el muro de piedra propiedad de los mismos, con el apercibimiento de que, de oponerse o negarse a ello, serán de su cuenta cuantos, daños o perjuicios se ocasionen a mi mandante.

La codemandada doña Leocadia , el día 10 de abril de 2006, contesta a la demanda oponiéndose a la misma, al tiempo que formula reconvención expresa, en la que deduce, contra el actor, la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil extracontractual por culpa del artículo 1.902 del Código Civil por los daños y perjuicios ocasionados en su finca a causa de las obras de construcción del edificio en la contigua propiedad del demandante, reclamando la suma de 1.800 ?.

La reconvención expresa será estimada parcialmente en la sentencia dictada en la primera instancia, debiendo cada parte, respecto a las costas de la reconvención, abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pronunciamiento que ha devenido firme al haberse conformado todas las partes con el mismo.

El escrito de contestación a la demanda tiene el siguiente suplico: A.- Se reconozca el derecho de la demandante a realizar los actos y trabajos precisos para completar el retranqueo necesario para dejar libre y a disposición de los demandados la totalidad del vuelo existente sobre el muro de piedra propiedad de los mismos, con expresa imposición de ajustarse en tales labores a la vertical de su planta tercera. B.-Se determine el punto exacto hasta donde debe efectuarse el retranqueo y la línea divisoria de ambas propiedades que aún cuando coincidiera con la cara exterior del muro de piedra, al estar éste enteramente construido en la propiedad de la demandada, coincide en su parte más ancha con la cara exterior de los pilares de la obra de la actora, obligando a la demandante a retranquear su construcción hasta este punto.

Durante la tramitación de la primera instancia del presente juicio ordinario, la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante sentencia dictada el día 16 de enero de 2007, resolvió el recurso de apelación (rollo 225/2006 ) relativo al interdicto de obra nueva, estimando parcialmente el recurso confirma la suspensión de las obras y las cautelas establecidas en la sentencia apelada, sin perjuicio de que las obras prosigan en cuanto se ejecuten dentro de los linderos de la finca de D.M.I. Sociedad Anónima Promociones y cumpliendo la normativa aplicable. Indicándose, en el fundamento de derecho sexto "in fine", que: "Si de nuevo se levanta no deberá sobrepasar el límite de la cara externa del pilar de sustentación de la estructura contigua a la finca de la actora donde pericialmente se informa que se encuentra el lindero real entre las dos fincas". Basándose esta sentencia en el informe del perito don Justiniano (conclusión punto 7). Informe que figura incorporado a las presentes actuaciones, si bien, el perito don Justiniano , no fue propuesto para que declarase en el acto del juicio.

En el acto del juicio del presente proceso ordinario celebrado el día 26 de abril de 2007, compareció el perito de la parte actora, el arquitecto don Luis Miguel , quien, en todo momento de su declaración, parte de estar el lindero en la cara exterior del muro. Y también acudió el perito de la parte demandada, el arquitecto don Doroteo , quien, a preguntas de la parte actora, reconoció que la linde ambas propiedades es la cara exterior del muro de piedra.

La sentencia dictada en la primera instancia considera que el lindero entre las dos fincas no está en la cara exterior del muro sino en la cara exterior de los pilares de la edificación de la actora. Y, en base a ello, estima parcialmente la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con el siguiente fallo: "debo declarar: 1. el derecho de la actora para construir y edificar el muro de cerramiento de la finca de c/ Libertad nº 32-34 de Colmenar Viejo (Madrid), que se realizará exclusivamente sobre su propiedad y respetando la línea divisoria entre ambas fincas que, en el presente caso, es la cara exterior de los pilares de la obra de la actora; y dejando libre y sin ocupar el vuelo existente sobre dicho muro de piedra. 2. el derecho de la actora a realizar los actos y trabajos precisos para completar el retranqueo necesario para dejar libre y a disposición de los demandados la totalidad del vuelo existente sobre el puro de piedra propiedad de los mismos".

TERCERO.- La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación del juicio ordinario, dedica el artículo 406 a la reconvención. Precepto cuya rúbrica no puede ser más expresiva: "...inadmisibilidad...de la reconvención implícita". En cuanto a sus presupuesto o requisitos de forma la reconvención deberá interponerla el demandado «al contestar a la demanda» (apartado 1 del artículo 406 ), proponiéndola « a continuación de la contestación» (apartado 3 del artículo 406 ), debiendo acomodarse en su estructura «a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» (apartado 3 del artículo 406 ) y «en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal» (apartado 3 del artículo 406 ). Toda esta regulación conlleva la prohibición de la figura de la "reconvención implícita", admitida expresamente, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aquellos casos en que el demandado no se limitaba, en su contestación a la demanda, a instar su absolución, sino que introducía alguna petición adicional cualquiera en contra del demandante (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1994; 2 de octubre de 1995; 18 de diciembre de 1996; 28 de enero de 1998; 18 de marzo de 1999 ). Prohibición que incluso puede entenderse propiciada por la propia jurisprudencia que negó que, en el antiguo juicio de cognición, pudiese tener cabida dicha reconvención implícita por el solo hecho de que el ya derogado Decreto de 21 de noviembre de 1952 requería que, en la misma, se formulasen con la debida separación los hechos, fundamentos de derecho y la petición (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1993 ).

La sentencia dictada en la primera instancia, al guardar silencio respecto de las pretensiones deducidas por la codemandada doña Leocadia en su escrito de contestación a la demanda, no incurre en el vicio de "incongruencia omisiva" (apartado 1 del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), denunciado en el primero de los motivos del recurso de apelación, que, por ende, se desestima. La sentencia es congruente ya que nos encontramos ante una reconvención implícita de la codemandada respecto de la cual nada debe decirse en la sentencia. La sentencia solo tenía que dar respuesta a la pretensión deducida en la demanda (y en la reconvención expresa) a la que le dio la oportuna respuesta.

Además, si comparamos el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación y el de la contestación a la demanda, comprobamos que la parte apelante hace, en esta segunda instancia, peticiones distintas de las que hizo en la primera instancia, lo que no es admisible desde el punto de vista procesal.

CUARTO.- En el segundo y último de los motivos del recurso de apelación se ataca el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia.

El motivo tiene que decaer, pues no cabe duda que la sentencia apelada estima en parte la demanda (si no fuera así tendría que limitarse a desestimarla y absolver a los demandados), de ahí que, respecto de las costas de la primera instancia relativas a la demanda, debería venir en aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en base al cual cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no haber méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Ahora bien, la estimación de la impugnación de la sentencia apelada, conlleva un nuevo pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia relativas a la demanda.

QUINTO.- En el primero de los motivos de la impugnación de la sentencia apelada se solicita que se estime totalmente la demanda de tal manera que, en el fallo, se sustituya "es la cara exterior de los pilares de la obra de la actora" por "es la cara exterior del muro de piedra privativo de la finca sita en la CALLE000 números NUM000 y NUM001 de los demandados".

Este motivo de impugnación tiene que ser acogido, lo que ya nos dispensa del análisis del resto de los motivos de la impugnación.

Cuando nos encontramos un muro construido entre dos fincas de dueños distintos, de tal manera que la posesión de cada finca se extiende y acaba en ese muro, debe entenderse, en principio y salvo prueba plena en contrario, que, ese muro, constituye el lindero entre las dos fincas (así se desprende de los artículos 572 y 573 del Código Civil relativos a la servidumbre de medianería y 386 del mismo Cuerpo Legal relativo al deslinde). Constituyendo el lindero entre las dos fincas, la siguiente cuestión a plantear es si se trata de un muro medianero o de la propiedad exclusiva del dueño de una de las fincas contiguas. Si fuera medianero, vendría en aplicación el artículo 579 del Código Civil , según el cual: "Cada propietario de una pared medianera...podrá...edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor". Y, a estos efectos, por "apoyar" ha de entenderse cargar o estribar (descansar el peso de una cosa en otra sólida y firme). Por el contrario, si fuera un muro de la propiedad exclusiva del dueño de una de las fincas, el dueño de la otra no podrá edificar apoyando su obra en ese muro ni introducir vigas hasta la mitad de su espesor pero sí puede construir y lo construido pegarlo, unirlo o adherirlo al muro siempre que no se apoye sobre él. Y ello porque en principio el propietario de un predio, en ejercicio de su facultad dominical (artículo 350 del Código Civil ) puede construir donde le venga en gana y sin que tenga que guardar distancia alguna respecto de la cara exterior del muro de la propiedad exclusiva del vecino. Y nada le impide pegar, unir o adherir su construcción al muro del predio colindante (este principio general tiene sus excepciones, así el supuesto previsto en el artículo 590 del Código Civil , que, en el presente caso, ni se ha invocado). Y si, en ese muro, hubiere los llamados "huecos de tolerancia" puede el propietario del fundo contiguo cubrirlos levantando pared contigua al muro (párrafo tercero del artículo 581 del Código Civil ). No pudiendo, en ese muro, haber huecos de dimensiones superiores a los de "tolerancia" o ventanas ya que no respetarían las distancias impuestas en el artículo 582 del Código Civil , salvo que hubiere una servidumbre de luces y vistas, lo que no ocurre, en el presente caso, según ha reconocido expresamente la codemandada doña Leocadia .

En el presente caso las partes litigantes están de acuerdo en que el muro no es medianero sino de la propiedad exclusiva de los dueños de la finca números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , pero no, por eso, deja de constituir el lindero entre las dos fincas, al contrario, el lindero está, en principio, en la cara exterior del muro (al ser privativo, y, si fuera medianero, estaría en una línea ideal que discurriría por la mitad del muro que sería de la copropiedad de los dueños de cada una de las fincas colindantes).

Llegado a este punto es de reseñar que la sentencia firme dictada en el interdicto de obra nueva carece de eficacia de cosa juzgada material positiva respecto de lo que se resuelva en este juicio (apartado 2 del artículo 447 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Lo que es lógico ya que en el interdicto de obra nueva solo pueden discutirse cuestiones atinentes a la posesión sin que nada pueda decidirse relativo a la propiedad.

No cabe duda que frente a la presunción de constituir el muro la línea divisoria entre las dos fincas cabe prueba en contra. Pero, esa prueba, ha de ser plena y absoluta, para lo que se requiere un análisis pormenorizado de los títulos de propiedad unido a un estudio topográfico de cada una de las fincas, lo que, en el presente caso, no se ha hecho. En efecto, no se hizo en la pericial aportada al interdicto, en la que, sin más, el perito dice que el lindero está en un sitio como podía estar en cualquier otro. Frente a lo que dice el arquitecto don Doroteo en su informe debe prevalecer su ratificación en el juicio: el linde de ambas propiedades es la cara exterior del muro de piedra (a preguntas de la parte actora). Y para el perito de la parte actora no ofrece duda que el lindero radica en la cara exterior del muro de piedra.

Por último, aunque sea de perogrullo, conviene reseñar que el lindero entre dos predios no siempre tiene que estar constituido por una línea recta.

SEXTO.- Las costas ocasionadas en la primera instancia relativas a la demanda deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues, aunque los demandados han visto rechazada totalmente su pretensión desestimatoria de la demanda no procede imponerles las costas ya que el caso presentaba serias dudas de derecho (apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que suscitan las afirmaciones contenidas en algunos informes periciales y lo argumentado en la sentencia firme del interdicto de obra nueva.

SEPTIMO. I. Las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por doña Leocadia se imponen a la apelante doña Leocadia , al desestimarse su pretensión deducida en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del recurso de apelación, serias dudas ni de hecho ni de derecho (apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). La desestimación de los dos motivos del recurso de apelación no presenta serias dudas ni de hecho ni de derecho.

II. Las costas de esta segunda instancia relativas a la impugnación de la sentencia apelada deducida por D.M.I. Sociedad Anónima Promociones deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse la impugnación (apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Leocadia y estimando la impugnación de la sentencia apelada deducida por D.M.I. Sociedad Anónima Promociones, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2007 por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Colmenar Viejo en el juicio ordinario número 122/2006 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimando totalmente la demanda presentada por D.M.I. Sociedad Anónima Promociones, contra doña Leocadia , doña Blanca , doña Melisa y don Luis Andrés , debemos declarar y declaramos:

1º. El derecho de la actora para construir y edificar el muro de cerramiento de la finca de c/Libertad nº 32-34 de Colmenar Viejo (Madrid), que se realizará exclusivamente sobre su propiedad y respetando la línea divisoria entre ambas fincas que, en el presente caso, es la cara exterior del muro de piedra privativo de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 y NUM001 propiedad de los demandados; y dejando libre y sin ocupar el vuelo existente sobre dicho muro de piedra.

2º El derecho de la actora a realizar los actos y trabajos precisos para completar el retranqueo necesario para dejar libre y a disposición de los demandados la totalidad del vuelo existente sobre el muro de piedra propiedad de los mismos.

Las costas de la primera instancia relativas a la demanda deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y, estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por doña Leocadia , debemos condenar y condenamos a la entidad D.M.I. Sociedad Anónima Promociones a abonar a la reconviniente la suma de trescientos treinta y dos euros, con cuarenta céntimos (332,40 euros) en concepto de indemnización por los daños causados.

Las costas de la primera instancia relativa a la reconvención deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelación se imponen a la parte apelante doña Leocadia .

Las costas de esta segunda instancia relativas a la impugnación de la sentencia apelada deducida por D.M.I. Sociedad Anónima Promociones deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Colmenar Viejo, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.