Sentencia Civil Nº 435/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2319/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 25 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 2319/11 -F

AUTOS Nº 899/10

En Sevilla, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal nº 899/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla , promovidos por Dª Nicolasa , representada por el Procurador D. Antonio Pino Copero, contra Dª Teodora , representada por el Procurador D. Juan Antonio Moreno Cassy, contra D. Juan Miguel y Dª Angelica , representados por el Procurador D. Antonio Candil del Olmo y contra D. Baltasar , del que se desistió la parte actora; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por los codemandados Dª Teodora , D. Juan Miguel y Dª Angelica contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 10 de Diciembre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Pino Copero en nombre y representación de Dª Nicolasa contra Dª Teodora , Dª Angelica y D. Juan Miguel he de condenar y condeno a éstos a reconocer y respetar el derecho de propiedad de la actora sobre la finca urbana sita en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Sevilla, finca registral nº NUM002 , inscrita en el registro de la Propiedad nº 12 de Sevilla, al folio NUM003 , Tomo NUM004 , Libro NUM005 , inscripción NUM000 así como a abstenerse de perturbar la legítima posesión de dicha finca por la actora , a proceder a su desalojo y al pago de las costas del procedimiento. Así por sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dichas resoluciones y apeladas por los citados litigantes, y admitidos que les fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 21 de Octubre de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Procurador Don Antonio Pino Cordero, en nombre y representación de Doña Nicolasa , se presentó demanda contra Doña Teodora , Don Juan Miguel y Doña Angelica en la que ejercitaba la acción real prevista en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria , en relación a la finca sita en DIRECCION000 núm. NUM000 de Sevilla, finca registral NUM002 , interesando que los demandados reconozcan y respeten el derecho de propiedad de la actora, que se abstengan de perturbar la legítima posesión de la misma y a desalojar la finca. Los demandados, en el trámite correspondiente, se opusieron. Por parte del Juzgado se dictó Sentencia que estimó la demanda, contra la que interpusieron recurso de apelación los demandados que reiteraron sus motivos de oposición.

SEGUNDO .- La acción que ejercitan el actor, al amparo de lo establecido en el artículo 250-7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , va encaminada a obtener la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se oponen a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de titulo inscrito o titulo insuficiente que legitime la oposición o la perturbación, es decir, la legitimidad del demandado se configura por realizar actos que desconozcan o perturben esos derechos reales con independencia de que, a su vez, sean o no titulares de derecho reales.

Con anterioridad venia regulada en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria , y tiene su fundamento en la presunción de veracidad que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria otorga a los derechos reales inscritos, al considerar que éstos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, y supone un mecanismo procesal privilegiado reconocido al titular registral frente a quienes se opongan a ellos o los perturben, sin titulo o este sea insuficiente.

De su actual regulación, en el artículo mencionado y los artículos 439-2º, 441, 444-2º y 447-3º, se deduce que estamos ante un proceso especial y sumario, que parte de la presunción de certeza derivada de la certificación del Registro de la Propiedad que necesariamente ha de aportarse con la demanda, en la que ha de constar su vigencia, sin contradicción alguna, dirigido a proteger al titular del derecho real inscrito por el puro hecho de serlo, que tiende a restablecer o simplemente instaurar una situación posesoria en favor del titular registral. Es presupuesto esencial para el ejercicio de la acción la existencia de un despojo o una perturbación. En principio, parece que la acción tiende a restablecer al titular registral de un derecho sobre una finca en la pacífica posesión; pero esta acción no es una verdadera acción posesoria, porque como tal hay que entender aquellas que se dirigen a la recuperación de la posesión, y la acción del art. 41 L.H . puede buscar simplemente la instauración de la situación posesoria en favor de un titular registral que no la tenía anteriormente, por ello el demandante del art. 41 no funda su pretensión en su condición de poseedor, ya que la acción real registral se funda en la mera apariencia de la situación registral, basta que su título inscrito suponga posesión y que el demandante de contradicción no presente justificación alguna que le permita poseer.

El objeto del procedimiento alcanza y se centra exclusivamente en la obtención del cese de la perturbación, respecto de un derecho real inscrito.

No estamos, por tanto, ante un proceso dirigido exclusivamente a analizar el hecho posesorio aisladamente, sino que se trata de que la actora, en su condición de titular dominical, según constancia registral, esgrime y exige su derecho a poseer, en orden a conseguir la plena efectividad de su derecho dominical inscrito. En definitiva, no se trata de la aplicación del artículo 446 del Código Civil , que nos dice que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado y restituido por los medios que las leyes de procedimiento establece. Con el denominado procedimiento interdictal se pretende exclusivamente proteger a todo poseedor con independencia de su derecho, es decir, se presume que la posesión actual es legítima y se le ampara contra todo acto de violencia que la ataca, bien inquietándole o despojándole. Y ello, en base a que el artículo 441 del Código Civil prohíbe adquirir violentamente la posesión, mientras haya un poseedor que se oponga a ello, por lo cual, quien se crea con acción o derecho ha de recurrir a la autoridad para obtenerla. De ahí que, basta el mero hecho de poseer para ser respaldado y protegido en la tenencia de la cosa, evitando ataques injustos.

En conclusión, la acción ejercitada por la Sra. Nicolasa es correcta y adecuada, y así hemos de entender que se admitiera la demanda que a tal efecto presentó, procediendo, en consecuencia, rechazar el primer motivo alegado por la Sra. Angelica .

TERCERO .- De la actual regulación, resulta que los demandados, para oponerse, vienen obligados a prestar la correspondiente caución. De no hacerlo, y consecuentemente no admitírsele la oposición a la demanda, no puede entenderse que suponga una vulneración al artículo 24 de la Constitución . Es reiterada la jurisprudencia constitucional "pro actione", entre las que se pueden destacar, entre otras muchas, las Sentencias de 7-11-94 , 16-11-98 , 8-3-99 y 7-2-95 , esta ultima puntualiza que: "el acceso a la justicia como elemento esencial del contenido de la tutela judicial, consistente en provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en la decisión de un Juez (STC 19/81 ). En este acceso, o entrada, funciona con toda su intensidad el principio "Pro actione"".

Emblemática es la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 25 de febrero de 2.002 , que analiza la caución en el procedimiento a que se contrae los presentes autos, cuando declara que: "Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE ; no obstante, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre ), razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial ( SSTC 19/1981, de 8 de junio ; 69/1984, de 11 de junio ; 6/1986, de 21 de enero ; 118/1987, de 8 de julio ; 57/1988, de 5 de abril ; 124/1988, de 23 de junio ; 216/1989, de 21 de diciembre ; 154/1992, de 19 de octubre ; 55/1995, de 6 de marzo ; 104/1997, de 2 de junio ; 108/2000, de 5 de mayo ; 201/2001, de 15 de octubre , entre otras muchas).

A su vez, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE ; ahora bien, el criterio antiformalista tampoco puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero ; 157/1989, de 5 de octubre ; 64/1992, de 29 de abril ).

En tal sentido, los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ; SSTC 163/1985, de 2 de diciembre ; 117/1986, de 13 de octubre ; 140/1987, de 23 de julio ; 5/1988, de 21 de enero ; 39/1988, de 9 de marzo ; 57/1988, de 5 de abril ; 164/1991, de 18 de julio ). En dicha ponderación deben tomarse en consideración la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, junto a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo ; 64/1992, de 29 de abril ; 331/1994, de 19 de diciembre ; 145/1998, de 30 de junio ).

No obstante, también ha declarado este Tribunal, con ocasión de las fianzas que la ley exige al que no ha sido ofendido por el delito para el ejercicio de la acción penal, que la exigencia de fianza como condición para ser parte en el proceso no es en sí misma contraria al contenido esencial del derecho reconocido por el art. 24.1 CE , pues no impide por sí misma el acceso a la jurisdicción ( SSTC 62/1983, de 11 de julio ; 113/1984, de 29 de noviembre ; 147/1985, de 29 de octubre ; 326/1994, de 12 de diciembre ; 50/1998, de 2 de marzo ; 79/1999, de 26 de abril )".

En relación al procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH ) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7 , 439.2 , 440.2 , 441.3 , 444.2 y 447.3 LEC 2000 ), dicha resolución declara que: "la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción". Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC )".

La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ("demanda de contradicción"), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte".

En conclusión, exigir dicha caución no supone vulnerar un derecho constitucional, sino que, al fijarla, se tengan en cuenta las circunstancias concurrentes. No solo la situación económica de los demandados, en orden a evitar que, al socaire de ello, realmente la intención sea privarle del derecho a la tutela judicial, sino muy especialmente el montante previsible de los daños y perjuicios que exclusivamente dependerán de su cuantificación, con independencia de la situación económica de los demandados.

En el supuesto analizado en la presente litis, se ha fijado en 6.000 euros respecto de la demandada Sra. Teodora . Si tenemos en cuenta que se trata de la ocupación de un inmueble durante un prolongado espacio temporal, en el que están todas las pertenecías y mobiliarios de la actora, hechos que no se niegan por los demandados, no puede considerarse desproporcionada, desmesurada y exagerada dicha cuantía, máxime cuando no se ha realizado el menor esfuerzo para acreditar que la situación económica de la Sra. Teodora es tan precaria que dicha cuantía es irrealizable para la misma, y que, en todo caso, al albur de la misma no se podría fijar en una cuantía insignificante y ridícula, dado que no podemos olvidar que su finalidad es garantizar el reintegro de los perjuicios que dicho acto ilegal provoca.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

Como último motivo de su recurso, plantea la Sra. Teodora que no se ha acreditado que estén ocupando los demandados el citado inmueble, cuya titularidad dominical no discuten. Dicho motivo ha de rechazarse sin más, aparte de que no cabría analizarlo porque no han hecho efectiva la caución, lo cual, vedaría entrar en el fondo del asunto, porque existe suficiente prueba en autos que advera la ocupación por parte de los demandados, como es que las citaciones y emplazamientos recibidos por los mismos en los presentes autos, se les han realizado en el citado inmueble. Basta para ello examinar los folios 41, 143, 145 y 147.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

CUARTO.- Los Sres. Angelica plantean como único motivo de su recurso que no es procedente exigírsele caución, dado que gozan del beneficio de justicia gratuita. Sobre esta cuestión es unánime la jurisprudencia al rechazar dicha pretensión, al no ser unos de los supuestos que expresamente contempla la legislación especial como incluidas en el beneficio que comporta la justicia gratuita. En concreto, la citada Sentencia de 25 de febrero de 2.002 declara que: "En relación con este extremo cabe señalar que el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. En la STC 202/1987, de 17 de diciembre , tuvimos ocasión de declarar que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite ( art. 139 RH ). Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta que no es competencia de este Tribunal interpretar y aplicar la legalidad ordinaria ( art. 117.3 CE ; STC 202/1987, de 17 de diciembre , FJ 4), resulta improcedente determinar si en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita existe una laguna, por la no inclusión en el art. 6 , entre las prestaciones que comprende el derecho a la asistencia jurídica gratuita, de la exención de las fianzas o cauciones que sea preciso prestar para poder contestar y oponerse a las demandas interpuestas al amparo del art. 41 LH . Tal planteamiento conduciría a propugnar que se aplique por analogía a este supuesto lo previsto específicamente en el art. 6.5 LAJG, que exime al titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita del pago de los depósitos que sean necesarios para la interposición de recursos, siendo así que no se trata de supuestos forzosamente iguales, entre los que se aprecie la identidad de razón que obligue a aplicar la norma prevista para el caso regulado al supuesto no contemplado ( art. 4.1 CC )".

En consecuencia, dicho motivo ha de decaer.

QUINTO .- Sobre la base de las consideraciones precedentes ha de desestimarse los recursos de apelación, confirmando la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Juan Antonio Moreno Casi en nombre y representación de Dª Teodora y por el Procurador D. Antonio Candil del Olmo en nombre y representación de D. Juan Miguel y Dª Angelica contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla, con fecha 10 de Diciembre de 2010 en el Juicio Verbal nº 899/10 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-