Sentencia Civil Nº 435/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 347/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 347/2011

PRECARIO 58/2010

VALL S NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 9-12-2011

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Marcos y DÑA. Marí Jose representado en la instancia por el Procurador Dña. Mª Isabel Fermín Partido contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Valls, en fecha de 25-2-2011 , en autos de juicio VERBAL PRECARIO nº 58/2010 en los que figuran como demandantes D. Marcos y DÑA. Marí Jose y como demandados DÑA. Concepción y D. Carlos Francisco .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dª. ISABEL FERMÍN PARTIDO Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Marcos Y Marí Jose :

1º Absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella.

2º Condeno a la parte actora al pago de las cotas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada Sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la Sentencia apelada.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Sergio Nasarre Aznar .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Que los actores son los propietarios de la finca registral Libro NUM000 de El Milà, Folios NUM001 y NUM002 , Finca NUM003, que es ocupada parcialmente por los demandados, dado que a pesar de haber dos viviendas es una única finca registral con muchos elementos comunes (patio interior , suministro de agua, etc.); también ha quedado acreditado que los demandados no satisfacen merced alguna; y que los propietarios de la finca en cuestión son los demandantes, como lo prueban las escrituras en autos, habiéndose divido entre los hermanos las propiedades del padre el cual se deshizo de ellas en vida; 2) tampoco se da usucapión alguna.

A ello se opone la apelada, señalando que: 1) Que el procedimiento utilizado es inadecuado, dado que el precario del art. 250.1.2 LEC cambia de naturaleza y con alcance más limitado ( SAP Tarragona 21-1-2010 ). 2) Que los demandados ocupan sólo una parte (676 m2) de una gran finca que corresponden a una vivienda independiente , la que vienen ocupando, Doña. Concepción desde que nació y con su marido desde hace 57 años. 3) Que, por lo tanto , los apelados tienen título suficiente para poseer, que les viene por concesión del padre de la Sra. Concepción y, en su caso, por usucapión, como lo demuestran hechos como que los apelante se construyeran una casa en dicha finca en lugar de recuperar la que en teoría ocupan por tolerancia los apelados o que hayan esperado tantos años para recuperarla o que a efectos Administrativos (catastrales) son 3 fincas independientes (la 6 como casa centenaria y cuya ocupación ahora se cuestiona, la 4 como moderna y ocupada por los apelantes y una tercera que es finca rústica), además que existía una carga testamentaria que indicaba la obligación del apelante de arreglar las cosas verificada la muerte del padre. Por lo tanto, los apelantes no han cedido la casa en precario a los apelados, sino que éstos poseen por el padre común de ambos o por usucapión. Por ello solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Siendo que el motivo de desestimación de la demanda fue la inadecuación del procedimiento , lo que ahora se cuestiona en esta instancia, y siendo ello una cuestión procesal , debe este Tribunal pronunciarse primero sobre ello. Atendiendo a la demanda se trata de un juicio verbal por desahucio, que concreta en folio 4 en "una ocupació de finca a títol de precari demanant-se la recuperació de la possessió i en base al precari , d'acord amb el regulat per l'article 250.2 (sic.) de la LEC, el procediment a seguir és el de Judici Verbal". Tal remisión al 250.2 LEC no puede ser correcta en tanto que la cuantía del proceso, como indica el propio escrito de demanda excede en mucho la prevista en el 250.2 LEC , pero en cambio la fundamentación sí coincide con la acción prevista en el art. 250.1.2 LEC, es decir, la demanda de desahucio por precario.

Según las STS 11-11-2010, "El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con Derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno , cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor Derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario".

Por su parte , las SSAP Tarragona 21-1-2010 y 30-3-2011 señalan que "la Ley de Enjuiciamiento Civil actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto , de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias , disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal , desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447, como aquellos que no producen cosa juzgada". En parecido sentido se expresan, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Girona de 18 de marzo de 2005, Santa Cruz de Tenerife de 15 de abril y 25 de noviembre de 2005, y Murcia de 25 de noviembre de 2005 .

Esta Sala comparte la aludida doctrina, resaltando además, que esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada , en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación , usufructo, arrendamiento, etc.), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamiento, o de cumplimiento contractual como ocurre en el presente caso, donde el actor , como comprador puede exigir a los vendedores la entrega de la cosa vendida ( art. 1445 CC ) pero sin que pueda considerarse a los mismos como precaristas o posesores de un bien por cesión a precario por lo que debió plantearse la correspondiente acción de cumplimiento de contrato ex art. 1124 CC y no la acción prevista en el art. 250.1.2º de la LEC debiendo en consecuencia estimarse el recurso por tratarse de una cuestión de orden público procesal que lleva necesariamente a la desestimación de la demanda con expresa imposición a la actora de las costas causadas en la primera instancia". Ahora bien en nuestra Sentencia de 15/9/2008 también decíamos, siguiendo a la SAP A Coruña (sección 4.ª) de 19 de julio de 2006, "que se precisa que no se debe desestimar la pretensión de precario con base en cualquier alegación que haga el demandado para impedir el legítimo Derecho del actor a recuperar la finca de su titularidad, sino con apoyo únicamente en aquellas que , por su consistencia o solidez, impliquen la existencia de un título sobre cuya viabilidad jurídica no se pueda decidir en este juicio".

A tenor de todo ello, debe atenderse a la consistencia o solidez del título que alega la demandada, hoy apelada, para poder poseer, para así poder descartar que nos hallemos ante una oposición carente de todo fundamento, es decir , en una posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz, de manera que, verificado ello, sí que sería adecuado el procedimiento empleado y deberíamos entrar en el fondo del mismo para verificar la existencia de los requisitos del desahucio por precario; de lo contrario, si el título que alega la demandada/apelada tiene atisbos razonables de ser suficiente para legitimar su posesión, estaremos ante una situación que excedería del presente procedimiento, puesto que deberían discutirse titularidades sobre la finca, lo que corresponde a un procedimiento ordinario , más allá del mero posesorio actual.

En relación a ello, de lo obrante en autos , tenemos:

a) En cuanto a las testificales. Según el testigo Íñigo , primo hermano de ambas partes, vecino de El Milá, de 180 habitantes según él declara (DVD 38:00), señala que la casa en cuestión siempre ha sido del demandante Sr. Marcos (DVD 38:10). Declara que la hermana demandada, Sra. Concepción, siempre ha vivido allí excepto un tiempo que estuvo en Valls (DVD 39:38). El Sr. Segundo, conoce a ambas partes de toda la vida, y conocía al Sr. Juan Ramón, padre de demandante y demandada , el cual, dice, sí que había dicho que la casa en cuestión era para la hija Concepción (DVD 42:00) , la cual nació allí y también nacieron allí sus hijos (DVD 42:20). El Sr. Braulio, el hijo del demandado, siempre vivió en la casa en cuestión (c/ DIRECCION000 , NUM004 ) hasta sus 28 años, así como su hermana; que su abuelo repartió sus bienes en vida y declara que éste le dijo que la casa sería para su madre; también declara que sus padres han venido pagando las cosas relacionadas con la casa (DVD 51:10); que su tío Joan se hizo una casa con posterioridad en el trozo que dice le correspondía (DVD 51:20). No obstante, duda al contestar en qué localidad ha nacido su hermana, sobre si sus padres han vivido alguna vez en Valls (DVD 52:00) o sobre si la reparación del tejado de la casa fue reparado por sus padres íntegramente o no (DVD 56:00).

b) En cuanto al peritaje, el perito Sr. Genaro declara (se ve en folio 142) que en el catastro figuraban 3 fincas (2 inmuebles, el núm. NUM004 -la discutida en autos y más vieja- y el NUM005 de la c/ DIRECCION000, y una finca rústica colindante), aunque una sola en el Registro de la Propiedad. Declara que ambos inmuebles son construcciones independientes. En ambas se han hecho reformas.

c) En cuanto a la documental de la demandada, en el doc. 1 el demandante reconoce que la Sra. Marcos y su marido vive allí "desde hace bastantes años"; en doc. 2 que el año 1954 , cuando se casó vivía en la casa en cuestión; en docs. 6 a 8 que el Sr. Carlos Francisco pagó ciertas obras, pero no se especifica dónde; y en diversos documentos que el Sr. Carlos Francisco se relacionaba con empresas privadas y públicas haciendo figurar como domicilio el núm. NUM004 de la c/ DIRECCION000 de El Milà en distintos años; nada indica el doc. 17 sobre la posesión de la finca.

El art. 38 LH establece una presuncióniuris tantum de titularidad y de posesión a favor del titular registral, que en este caso corre a favor de los demandantes. En cuanto al dominio, aporta escritura de compra-venta, en la que figura como vendedor de la finca el Sr. Juan Ramón y como compradores los demandantes (folios 10 y 11 autos). No obstante, tales presunciones admiten prueba en contrario, cuya carga corresponde aquí a los demandados ( art. 217 LEC ). En este caso , deben probar que tienen visos de tener un título suficiente para poseer, según hemos indicado supra, para poder así comprobar si el procedimiento es el adecuado. En este sentido, los demandados: no aportan título de propiedad alguno (nada tiene que ver la carga que aparece en el Registro de la propiedad), no prueban que hayan satisfecho merced alguna en pago por poseer la vivienda de los que se presumen propietarios, ni aportan pruebas suficientes para demostrar un indicio de posible usucapión a título de dueño o de otro Derecho real posesorio suficiente (sino que, al contrario , de los testigos se desprende que vivieron un tiempo en Valls, así como de la partida de nacimiento de la hija del matrimonio demandado; los documentos remitidos no muestran nada relacionado directamente con la finca, más que la declaración unilateral del Sr. Carlos Francisco de vivir allí ante la administración o empresas algunos años, pero no que actuase como dueño o titular de otro Derecho real posesorio durante el tiempo ininterrumpido requerido para usucapir; los testigos tampoco muestran una conciencia general de que los demandados fuesen "dueños" del inmueble, ni tampoco la parte ha revelado una franja de tiempo clara de posesión continuada con los requisitos que marca la ley). Ningún valor puede darse a la supuesta declaración del padre que claramente vendió el inmueble en cuestión al demandante ni tampoco que éste tolerase que los demandados viviesen allí varios años o que él mismo se construyera otra casa (en todo ello estaba en su Derecho, sin que ello pueda significar nada en relación al derecho posesorio de los demandados).

Por lo tanto , a juicio de este Tribunal, no se aprecian pruebas suficientes en autos que muestren indicios suficientes de tener título bastante para poseer , de manera que este procedimiento es el adecuado para desahuciar.

TERCERO .- En cuanto a si procede el desahucio, primero debe calificarse la posesión que han ostentado los demandados durante este tiempo, pues sólo si es un precario, podrá procederse al desahucio. Compleja ha sido la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo en determinar el rol del precario y del comodato en las relaciones familiares, sobre todo relacionadas con el Derecho a poseer del otro cónyuge después de atribuírsele el uso tras un procedimiento de divorcio , como en la STS 2-10-2008 o en la S.T.S. 13-4-2009 . No obstante, claramente la ST.S. 30-4-2011 señala que para que haya comodato , debe haberse establecido este contrato por las partes, que implique cesión gratuita por tiempo determinado o para un uso concreto y lo hace en los siguientes términos: "La STS de 26 de diciembre de 2005 (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009 ) , declaró que para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica , se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento , reclamar su posesión". No consta en autos indicio de contrato alguno ( art. 217 LEC, que debe correr en contra de los demandados) en este sentido entre los titulares de la finca y los demandados. En consecuencia se acuerda su situación de precario y debe procederse a su desahucio conforme al art. 250.1.2 LEC .

CUARTO.- A tenor del fallo y conforme al art. 398.2 L.E.C. no procede la condena en costas de esta alzada a ninguno de los recurrentes. En cuanto a las costas de la instancia, a tenor del fallo y del art. 394.2 LEC procede la condena en costas a la demandada.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por D. Marcos y DÑA. Marí Jose contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valls, en fecha de 25-2-2011, cuya resolución REVOCAMOS y en su lugar DICTAMOS OTRA por la cual procede el desahucio de DÑA. Concepción y D. Carlos Francisco del inmueble sito en la c/ DIRECCION000, NUM004 del municipio del Milà, esto es, de la parte de la finca registral Libro NUM000 de El Milà, Folios NUM001 y NUM002, Finca NUM003 , que ocupan, con condena a las costas de la instancia a la demandada. Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.