Sentencia Civil Nº 436/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 358/2005 de 01 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

A.P. Alicante, Sec. 5ª R. 358-A/05

SENTENCIA NÚM. 436

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a uno de diciembre de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por las codemandadas D. Gabriel y Dª. Eugenia representados por la Procuradora Dª. Fabiola Monerris Juan con la dirección de la Letrada Dª. Carmen Colomer Sáez; D. Jose María representado por la Procuradora Dª. Mª José Carbonell Pagan con la dirección del Letrado D. Arturo García Catalá; y D. Agustín representado por el Procurador D. José Antonio Saura Saura con la dirección del Letrado D. Antonio Mira-Figueroa Martínez-Abarca; y como apelada la actora DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig representada por el Procurador D. José Manuel Gutiérrez Martín dirigido por el Letrado D. José Fernando Llorca Sabater; y el codemandado Matías no opuesto a la apelación, representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Beltrán Reig bajo la dirección del Letrado D. José Ramón de Páramo Dupuy.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1.218/03, se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2.005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Gutiérrez Martín, en nombre y representación de DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig, contra D. Jose María , D. Gabriel , Dª. Eugenia , D. Matías y D. Agustín , debo condenar y condeno a todos los demandados a abonar a la parte actora de forma solidaria la cantidad de 47.070,48.-€ y a D. Jose María , D. Gabriel y a Dª. Eugenia , a pagar solidariamente a la parte actora la suma de 5.359,20.-€, más el interés legal de dichas cantidades aumentado en dos puntos a partir de la presente resolución. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de los codemandados D. Gabriel , Dª. Eugenia , D. Jose María y D. Agustín , en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 358-A/05 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2.005, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia recurren: los promotores, D. Gabriel , Eugenia y D. Jose María ; y por otro lado el Arquitecto Técnico de la obra, D. Agustín .

En cuanto al recurso de apelación de los dos primeros citados se invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto no se acredita los daños que se reclaman, alegando que las viviendas construidas están sometidas al régimen de protección oficial y que tras ser emitido conjuntamente por el arquitecto y aparejador, en fecha 5 de mayo de 1996, el correspondiente certificado de obra y, expedido por la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la Generalitat Valenciana, en fecha 30 de julio del mismo año, la correspondiente cédula de Calificación Definitiva, previa revisión de los técnicos correspondientes, no se evidenciaron los supuestos defectos de construcción que se reclaman transcurridos nueve años.

Es indiferente a tales efectos que, las viviendas tuvieran la naturaleza de protección oficial y que, por tanto, hubiera mediado un control de calidad específico por parte de los órganos administrativos competentes de la Generalitat Valenciana, pues ese control por medio de la cédula de Calificación Definitiva, no excluye el incumplimiento riguroso de las obligaciones que competen a los demandados, ni tampoco apreciar defectos cuya existencia se constata solo cuando las viviendas comienzan a habitarse y se observan, entre otros, problemas de filtraciones, humedades, sobre todo teniendo en cuenta que la calificación definitiva se otorga transcurridos sólo dos meses después de finalizar la obra.

Continua manifestando que, por parte de la juzgadora a quo se produce un error en la valoración de la prueba pericial, al otorgar mayor credibilidad al informe de la parte actora y a la valoración que realiza el mismo de los daños producidos, que no se sustenta en ninguna norma o baremo objetivo.

Partiendo de que únicamente en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, máxime teniendo en cuenta que a tenor del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es al Juez a quien corresponde valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Siendo interesante en este extremo de la eficacia probatoria de la prueba pericial la doctrina sentada por la STS 11 mayo 1985 al indicar que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto, como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional.

En este caso del estudio del informe pericial emitido por el Sr. Millán , y su ratificación en el juicio se obtiene la misma la conclusión a la que llega la Juzgadora que, además no sólo se funda en él, sino en el resto de los informes aportados por las demás partes, no pudiendo compartirse la apreciación de que la valoración que realiza el perito no este justificada el informe no sea ni concluyente ni claro, no siendo las alegaciones que se vierten sino constitutivas de una personal valoración que en modo alguno, en su subjetividad, puede imponerse al criterio objetivo del perito y desde luego del Juez. Dado que la valoración que realiza del coste de las reparaciones de los defectos constructivos, tiene en cuenta los precios de mercado, incluyendo el IVA, licencias, beneficio industrial. Por otro lado la referencia a los precios publicados por el Instituto Valenciano para la Edificación, no es aplicable, como manifiesta en la ratificación del informe en el juicio, para las obras de reforma, en las que los gastos se elevan.

SEGUNDO.- En el recurso presentado por D. Jose María se alega como primer motivo de impugnación: la infracción de lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber sido llamadas al proceso en calidad de codemandadas, las esposas de los Sres. Gabriel Jose María , cuya sentencia condenatoria al estar casadas en régimen de gananciales, les priva del derecho de defensa que les asiste en virtud de lo establecido en el artículo 24 de la C.E .

Debe señalarse que el Tribunal Supremo ha precisado que al reclamarse una responsabilidad solidaria, no cabe oponer la falta de litisconsorcio pasivo (entre incontables, sentencias de 11 de marzo de 1996 y de 27 de julio de 1996 ), y, en particular, por lo que respecta a la acción regulada en el artículo 1591 del Código Civil , el Alto Tribunal ha señalado que "la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios ya que se refiere el art. 1591 CC , además de que no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo. En el presente supuesto no se está ejercitando acción alguna derivada del contrato de compraventa de las viviendas afectadas por los daños referidos en la demanda, sino la específica y autónoma acción de responsabilidad decenal por ruina de lo construido ( art. 1591 del Código Civil ). No hay el más leve indicio de que las esposas de los codemandados fueran contratistas, promotoras, arquitectas o aparejadoras de la obra (que son los sujetos pasivos contra quienes cabe dirigir la acción del artículo 1591 ); y, aunque lo fuera, debe recordarse que se trata de una responsabilidad solidaria de modo que la parte actora es completamente libre de demandar a todos los eventuales responsables o a quienes considere oportuno pues, en los casos de responsabilidad solidaria, no se da litisconsorcio pasivo necesario.

El hecho de que el matrimonio de los codemandados estuviera sometido al régimen de gananciales tan sólo es relevante, en lo que aquí interesa, en orden a la anotación de los eventuales embargos de bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad. Para tal anotación, durante- la vigencia de la sociedad de gananciales, se requiere que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges o que, estando demandado uno de ellos, el embargo se haya notificado al otro ( art. 144 del RH ). Como se ve, no surge de esta norma, ni mucho menos, un litisconsorcio pasivo necesario, sino voluntario puesto que el actor puede ejercitar eficazmente su acción contra uno sólo de los cónyuges con independencia de que después, si tiene éxito y pretende la ejecución de la condena sobre bienes inmuebles, haya de notificarse el embargo al otro cónyuge para que proceda su anotación en el Registro de la Propiedad, dado el principio de responsabilidad solidaria.

En definitiva, la responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes en la obra" ( sentencia de 13 de octubre de 1994 ).

En segundo lugar se invoca la vulneración de lo dispuesto en el artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que no fue admitido el informe pericial del Arquitecto Técnico D. Bernardo , aportado en la Audiencia Previa, causándole una evidente indefensión. En el presente supuesto no ha habido vulneración de lo dispuesto en el precepto citado, dado que el mismo prevé la aportación de los dictámenes, en el supuesto de que no puedan aportarse con la demanda, pero en todo caso, antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario. Con ello se pretende que las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 427, puedan pronunciarse sobre los dictámenes periciales presentados hasta ese momento para poder contradecirlos ni ampliar en los extremos que determinasen, y en el presente caso al ser aportados en la misma audiencia previa había precluido el momento procesal, y su admisión hubiera ocasionado indefensión a las demás partes, que no habían podido conocer el contenido del mismo con anterioridad al acto.

Por lo expuesto deben ser desestimado los motivos de impugnación contra la sentencia.

TERCERO.- En cuanto al recurso presentado por D. Agustín , arquitecto técnico, se alega en primer lugar: la improcedencia de la acción ejercitada del artículo 1591 del Código Civil , considerando que ninguno de los daños descritos tienen naturaleza ruinógena.

El concepto de ruina debe comprender todos aquellos vicios que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 ). En igual sentido la Sentencia de 8 de mayo de 1998 .

La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre -según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia ( SS. 6 noviembre 1996, 29 mayo 1997, 8 mayo 1998, 7 marzo y 5 diciembre 2000, 2 abril 2003 ); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ); no apta para la finalidad para que es adquirida ( SS. 13 junio 1987, 4 diciembre 1992, 21 marzo y 24 septiembre 1996 ). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino ( S. 8 febrero 2001 ); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( S. 28 mayo 2001 ), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto ( S. 24 enero 2001 ).

Supuesto que concurre en el caso de autos, pues, los defectos de la construcción apreciados, como se manifiesta en la sentencia, si bien alguno de ellos, individualmente no tienen el carácter de ruinógenos, apreciados en su conjunto, sí deben considerarse como tales, al perturbar la habitabilidad del edificio, como son las filtraciones, grietas, hundimiento de pavimento y malos olores. Motivo por el cual debe ser desestimado la impugnación.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de impugnación, referido a la prescripción de la acción extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , por lo expuesto respecto a la adecuada acción ejercitada, derivada del artículo 1591 del mismo texto legal , los daños reclamados aparecen dentro del periodo de garantía decenal, remitiéndonos a los anteriores fundamentos jurídicos respecto a la nula trascendencia de que en el expediente de calificación definitiva de viviendas de protección oficial, no se hiciera mención de los defectos apreciados en la sentencia, concediendo la calificación definitiva.

CUARTO.- Entrando a cuestionar los distintos daños apreciados en el edificio, debemos distinguir:

1º.- Rampa de entrada, alega en el recurso que en el expediente sancionador, no aparece reseñado, ni la Administración Pública, observó el incumplimiento de normativa alguna, al conceder la calificación definitiva. Ello no excluye el incumplimiento, que además consta acreditado en autos, por los informes periciales que en este punto coinciden todos ellos en apreciar que la rampa de la entrad principal incumple la normativa existente, con una pendiente del 29%, muy superior al 12% permitida. No podemos compartir el argumento del recurrente referido a que la rampa no venía prevista en el proyecto, según el informe del perito Sr. Jose Antonio , pues este en su informe ( página tres), señala " La rampa existente en absoluto se asemeja a la anterior descrita ni en su pendiente, ni en su amplitud, ni en el desnivel a salvar en su arranque, mostrando a todas luces que se hizo caso omiso de lo preceptuado en el proyecto". Así pues hemos de llegar a la conclusión que la responsabilidad de su incorrecta ejecución, que afecta no sólo al diseño si no también a la inhabilidad del uso de personas incapacitadas, corresponde tanto al arquitecto superior como al técnico, como supervisor de la ejecución de la obra.

2º.- Grietas en antepechos y holgura de tornillos y fisuras existentes entre el muro de cerramiento de los balcones de ladrillos caravista y los propios muros de cerramiento, que considera un puro defecto estético. La existencia de estos defectos está acreditada en todos los informes periciales, manifestando el perito, Don. Jose Antonio , que la causa es un mal acabado, por lo tanto la responsabilidad también le incumbe al apelante, como responsable de la debida ejecución, añadiendo el perito Sr. Carlos , que las grietas existentes en la unión de los balcones con la fachada pueden, si no se arreglan, poner en peligro la seguridad de estos elementos. Por lo tanto los defectos apreciados no sólo son estéticos, si no de ruina funcional, al no poder ser utilizados por los propietarios de las viviendas por el miedo que tienen de salir a los mismos, unido a que con el transcurso del tiempo pueden originar un peligro real.

3º.- Falta de pendiente y deficiente trazado de las terrazas del patio de luces trasero.- Alega el apelante que es un defecto de acabado, sin trascendencia funcional, sólo estética y que concurre en dicha patología la falta de mantenimiento por parte de la Comunidad. No podemos compartir los razonamientos expuestos en el recurso, pues, por un lado la existencia de la patología se constata en todos los informes periciales, así como en las fotografías unidas a autos; y por otro la causa de la misma está acreditada en el informe del perito del Arquitecto Técnico, el Sr. Rodolfo , que señala que la terraza carece de juntas de dilatación del pavimento, que ha provocado la deformación del suelo y con ello la pérdida de las pendientes originales y la formación de charcos en días de lluvia, siendo la causa de las tres manchas de humedad en el garaje un fallo de estanqueidad de la cubierta y fallos en el sumidero del desagüe, cuya responsabilidad corresponde al Arquitecto Técnico como responsable de la ejecución, y cuyos daños no sólo son estéticos, sino también ruinógenos desde el punto de vista funcional, al hacer intransitable el patio durante los días de lluvia.

4º.- Pavimento inadecuado para el suelo de la rampa de entrada al aparcamiento del sótano. Alega que no es responsabilidad del recurrente, pues es debido a una modificación del proyecto, de exclusiva responsabilidad del arquitecto proyectista, y que la modificación no incumple normativa alguna, pues la administración le dio el visto bueno. Debemos de partir de la base de que la lesión está acreditada y reconocida, así como la causa es debida a que el material empleado, terrazo rasurado, es un material no adecuado para su uso, esto es, para un uso rodado de vehículos, que además no se adecua a las previsiones del proyecto como se manifiesta en todos los informes periciales, sin que se acredite por el recurrente una modificación del mismo en relación al tipo de pavimento, pero en todo caso hemos de concluir como se pone de manifiesto en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que la responsabilidad también compete al arquitecto técnico, como responsable de inspeccionar los materiales empleados, sin que se excluya su responsabilidad por el hecho de que por parte de la administración se otorgara la licencia de ocupación, sin reparo alguno, máxime si se tiene en cuenta que, se trata de una lesión que surge con el deslizamiento continuado de los vehículos, y por tanto puede pasar desapercibido al finalizar las obras.

5º.- Falta de barandilla protectora y tope en el fondo de la plaza de aparcamiento nº 1. Manifiesta que la ausencia no constituye un defecto ruinógeno, siendo en su caso, una deficiencia por ausencia de definición en el proyecto, que queda fuera del ámbito de responsabilidad suya. A pesar de las alegaciones del recurrente ambos defectos constructivos constituyen un supuesto de ruina funcional, por cuanto la utilización del garaje entraña un riesgo, ante la falta de medidas protectoras que eviten la caída de vehículos. En relación a la falta de barandilla de protección lateral de entrada de los aparcamientos del sótano, según consta en el informe del perito Don. Millán , estaba prevista en el proyecto (plano nº 3) un tabique como límite de la rampa, que no fue ejecutado; y en cuanto a la barandilla de protección de la plaza de aparcamiento, como alega la Comunidad de Propietarios en su escrito de oposición al recurso, es un elemento de seguridad que compete al arquitecto técnico como supervisor de la ejecución material de la obra y como garante de su seguridad.

6º.- Cubierta plana del edificio. Alega como causa un pésimo mantenimiento de la cubierta por parte de la Comunidad y la falta de acreditación de las filtraciones en la vivienda, por lo que está exento de responsabilidad. No está justificado que la causa de esta lesión sea un indebido mantenimiento de la cubierta, hecho que correspondía acreditar a los codemandados, por lo que compartiendo los fundamentos de la sentencia de instancia, que otorga mayor credibilidad al perito de la parte actora, la causa de la patología es la ausencia de ejecución de la junta de dilatación perimetral y ausencia de las preceptivas juntas de pavimento, y en cuanto a los daños, de los techos de las últimas viviendas, fueron constatados por el perito Don. Carlos .

7º.- Grietas o fisuras de antepechos que rodean la cubierta. Admite su existencia, así como la causa derivada de un defecto de acabado por la falta de junta de dilatación perimetral, si bien invoca que se trata de un mero defecto de diseño o estético. Argumento que no excluye su responsabilidad. En cuanto a las grietas marcando el borde inferior de la zona curva, manifiesta que no es responsabilidad suya, porque la solución utilizada en los voladizos, fue la prevista en el proyecto. Sin embargo no sólo el perito, Don. Jose Antonio , afirma en su informe como causa el insuficiente recubrimiento en forjados expuestos al exterior, sino que también en el informe pericial del perito Don. Rodolfo , propuesto por él, establece como causa de la lesión que el mortero está en contacto con el angular metálico y los movimientos de dilatación y contracción del mismo han motivado que la capa de recubrimiento, en contacto con el elemento metálico, se haya separado del resto del enfoscado. Por lo que hemos de concluir que, no constando justificado que el vicio derive de un defecto en el proyecto, su responsabilidad queda patente.

8º.- Tuberías colocadas para la salida de humos. Manifiesta en el recurso que el problema se ha solucionado, y que no se acredita que existiera en la entrega de las viviendas. Aún cuando el perito de la actora no pudiera asegurar si en la entrega estaban colocadas las tuberías, su carencia consta acreditada por el perito Don. Carlos y, por el perito Don. Jose Antonio , que manifiesta en su informe que en un principio dichos remates no existían y, que los actualmente colocados, supone que por la Comunidad, no son los más idóneos para solucionar el problema. Por tanto debe ser desestimado el motivo de impugnación.

Por último impugna el coste de la reparación de los daños que efectúa el perito Don. Carlos y que acoge la sentencia de instancia. Motivo que debe ser rechazado, reproduciendo los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero.-

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación de los recursos y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos D. Gabriel y Dª. Eugenia representados por la Procuradora Sra. Monerris Juan, D. Jose María representado por la Procuradora Sra. Carbonell Pagan, y D. Agustín representado por el Procurador Sr. Saura Saura, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, con fecha 11 de marzo de 2.005 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la partes apelantes el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltma. Sra. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-